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SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: ONCE
San Fernando del Valle de Catamarca, 09 de abril de 2018.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 098/2017 "SORIA, RODOLFO ADRIAN c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE CATAMARCA s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.156.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?
2) Costas. -
Practicando el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs.157 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. VILMA JUANA MOLINA, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, LUIS RAÚL CIPPITELLI, JOSÉ RICARDO CÁCERES y CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
El Sr. Rodolfo Adrián Soria por medio de apoderado promueve a fs. 1/51, acción de amparo en contra en contra de la Obra Social de los Empleados Púbicos (OSEP), en procura de obtener la cobertura del 100% y suministro continúo de la droga Agalsidasa Beta Fabrazyme que requiere para el tratamiento de su enfermedad.-
Relata que cuenta con 19 años de edad, es discapacitado y padece una rara enfermedad congénita denominada enfermedad de Fabry. Esta enfermedad es el resultado de la mutación recesiva en el gen que codifica la síntesis de la enzima lisosomal a galactosidasa o a-GAL. El defecto genético se ubica en el cromosoma X. La deficiencia enzimática produce la acumulación de la globotriosilceramida en los lisosomas, principalmente en los riñones, corazón y sistema nervioso central, causando daño celular y disfunción orgánica. Se trata de un padecimiento crónico, progresivo y multisistémico, discapacitante y mortal. En su caso en particular tiene manifestaciones cardiológicas muy severas.-
Que el 26 de septiembre de 2016, solicitó la cobertura en OSEP, la que autorizó el suministro mediante Resolución Nº 13724/2016. Mientras duraba el trámite y por la demora, pudo acceder al Programa de donación del laboratorio fabricante para el inicio inmediato del tratamiento. El día 15 de febrero de 2017 OSEP efectúa una primera entrega de la medicación. Con posterioridad mediante Resolución 2497/2017, corrigió el error en la dosis autorizada quedando reconocido el suministro de la droga Agalsidasa Beta que le fuera prescripta con cobertura del 100% y sin cargo, de 2 viales de 35 mg y uno de 5 mg cada 14 días. Después se efectuó una segunda entrega en el mes de abril. Luego de estas dos entregas inexplicablemente OSEP interrumpió el suministro poniendo a su disposición, en el mes de mayo, un único vial de 35 mg., insuficiente para completar una infusión. En septiembre de igual año se requiere a OSEP la reanudación del suministro, sin respuesta formal, por lo que el día 30/10/17 se cursó un nuevo requerimiento para que la Obra Social se expidiera, sin respuesta, por lo que decide acudir la jurisdicción en resguardo a su derecho a la salud.-
Que, la cobertura de la droga solicitada se encuentra obligatoriamente prevista al 100% en el PMO con apoyo del fondo solidario de redistribución desde el año 2005 (conf. Resolución 1200/12 de creación de SUR), con aplicación para todos los beneficiarios del Régimen Nacional de Obras Sociales y la especialidad medicinal se encuentra registrada en el ANMAT, con la consecuente comercialización local desde el 14/06/05. Que, la enfermedad que padece es extremadamente rara por lo que resulta aplicable la Ley 26689, ley provincial de adhesión Nº 5404, de Enfermedades Poco Frecuentes -que son aquellas cuya prevalencia en la población es igual o inferior a una en dos mil (1 en 2000)-, cuyo Art. 6º pone en cabeza de la obras sociales enmarcadas en las Leyes 23660 y 23661 y entidades análogas, la obligación de brindar asistencia especial. CORTE Nº 098/2017 Adicionalmente la Ley 24901 -Ley provincial de adhesión Nº 5420-, cuyos Arts. 2 y 38 imponen a las obras sociales la cobertura total de las prestaciones básicas que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas; y el reconocimiento de los gastos de medicamentos o productos dietoterápicosque no se produzcan en el país. Que acredita su discapacidad con el certificado pertinente conforme al Art. 3 de la Ley 24431.-
Que el actuar de OSEP ha lesionado el derecho a la salud, a la vida misma, y a la protección especial de las personas con discapacidad, consagrados en los Arts. 7, 64 y 65 de la CN.-
Solicita medida cautelar con el fin de que se ordene la inmediata entrega del medicamento. Ofrece prueba documental; documentación en poder de la contraparte y pericial médica.-
A fs. 55/57, se agrega la Sentencia Interlocutoria Nº 196/2017, en la que, previo dictamen de la Procuración General, se declara formalmente procedente la acción de amparo y se hace lugar a la medida cautelar solicitada, ordenándose a la Obra Social de Empleados Públicos la provisión de la droga y dosis requerida.-
A fs.149/150 se agrega presentación de la demandada en respuesta a la medida cautelar ordenada, en la que explicita que la droga de que se trata, comercializada por el Laboratorio Genzime de Argentina S.A. no le ha sido proveída, pese a la cotización realizada por el laboratorio y las múltiples notas de pedido realizadas. Que el medicamento objeto de la medida solo es fabricado y comercializado por el Laboratorio referenciado, por lo que si éste no lo provee no cabe la posibilidad de adquirirlo por otra vía. Por lo tanto y por una razón que es ajena a la obra social, se encuentra imposibilitada de cumplir la medida ordenada. Ofrece como prueba copia de las actuaciones administrativas.-
Señala que en el mercado existe el medicamento Algasidasa Alfa del Laboratorio Shire Human Genetic Therapies S.A., con similares resultados clínicos comparativos, conforme al informe de la Médica Auditora y la Jefa del Departamento Farmacia, indicado también para la dolencia que padece el actor, el que pone a disposición del afiliado.-
A fs. 151 obra presentación del actor por la que solicita, ante el incumplimiento de la accionada a la medida cautelar, habilitación de la feria judicial, e intimación al cumplimento de la medida.-
A fs. 153/155 se agrega la réplica de la accionada --Informe previsto en el Art 7º de la Ley 4642-, en la que reiterando los fundamentos contenidos en la presentación de fs. 149/150, solicita el rechazo de la acción y ofrece prueba.-
A fs. 156, obra llamado de autos para sentencia, quedando estos en estado de emitir pronunciamiento, correspondiéndome intervenir en primer término de acuerdo al sorteo que consta en el Acta que se agrega a fs. 157.-
Conforme lo exprese en los autos Expte. Nº 081/16 "Pinto Robles, Ángel c/ Municipalidad de Valle Viejo s/ Acción de Amparo”, la acción de amparo es un proceso excepcional, solo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiestas que configuren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esa acción urgente y expeditiva (CSJN, Fallos, 301:1061).-
Sabido es que el derecho a la salud es un derecho personalísimo indiscutible que goza de raigambre constitucional dado que su reconocimiento y protección se desprende de varias disposiciones de la Carta Magna y de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22), entre ellos, los Arts. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 4º y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, y 6º, inc. 1º del Pacto Internacional de CORTE Nº 098/2017 Derechos Civiles y Políticos. De éste modo, al ser el derecho a la salud receptado explicita e implícitamente en el texto de nuestra Constitución Nacional (Arts. 33, 42) y en los tratados de derechos humanos a ella incorporados, el mismo queda comprendido dentro de los derechos cuya tutela puede ser requerida mediante la vía del amparo (Silvia Y. Tanzi, Juan M. Papillú, Juicio de Amparo en Salud, Ed. Hammurabi, 2013, pág. 31). En el orden provincial, Art. 64 de la CP. -
Cabe señalar también que la acción de que se trata exige la concurrencia de ciertos recaudos de admisibilidad que se prevén en la Ley 4642. Así la acción será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos explícita o implícitamente reconocidos en la Constitución de la Nación o de la Provincia.-
Teniendo presente los antecedentes del caso considero que la acción debe tener andamiento toda vez que concurren en la especie los presupuestos señalados en la Ley 4642. Se trata de la omisión de la obra social en proveer la medicación que ha sido previamente autorizada por el ente, lo que evidentemente afecta el derecho a la salud del amparista. Es que y conforme quedó expuesto, el actor reclama la entrega de un medicamento que resulta vital para su salud.
Concretamente se trata de la droga Agalsidasa Beta, que conforme lo señala, ha sido provista en algunas ocasiones por la Obra Social, interrumpiendo la entrega en mayo de 2017. De esta manera la accionada no da cumplimiento con el deber que como entidad estatal de la salud está llamada a prestar, cual es de brindar los servicios médicos y farmacológicos necesarios para proteger y recuperar la salud de los afiliados (Decreto Ley Nº 3509 y leyes modificatorias). Tanto como la protección y respuesta que devienen de la aplicación de la Ley 24901, referida al Sistema de Prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad y Ley Provincial Nº 4848 de “Régimen de atención integral a la personas con discapacidad”, encontrándose acreditada la condición de discapacitado del actor ( fs.10).-
En este contexto, la respuesta que brinda la accionada a fs. 145/150 y 153/155, carece de justificación, no solo porque resulta contradictoria con la autorización dispuesta en la Resolución Nº 13724/2016, complementada por Resolución Nº 2497/2017, sino también porque las razones que esgrime no constituyen motivo suficiente para negar al afiliado lo que por derecho le corresponde. No resulta atendible el argumento que sostiene que “se ha solicitado la cotización de la droga y que los múltiples pedidos no han sido contestados”, pues es obligación de la accionada dar respuesta a la necesidad del afiliado y que no traer como solución el trámite seguido por ésta sin ningún resultado, del que, por otro lado, no surge el necesario celo que debió imprimir a la cuestión a todas luces, inconclusa. Tal motivación no es imputable al amparista que en su condición de afiliado a la Obra Social de los Empleados Públicos (fs. 11), que contribuye con el aporte obligatorio, resulta acreedor a la prestación integral del medicamento que solicita. La obligación de OSEP surge de la legislación específica, Ley Nº 3509, y Ley Nº 4848, cuyo Art. 18 establece que: “La obra Social de la Empleados Públicos (OSEP) otorgará a sus beneficiarios discapacitados las prestaciones necesarias para su rehabilitación integral”.-
Reitero, en el caso se encuentran reunidos los presupuestos de admisibilidad de la acción de amparo que impone el Art. 1º de la Ley 4642, habida cuenta que la omisión de la demandada, en proveer la mediación reclamada por el amparista, resulta arbitraria por que no ha sido debidamente justificada, lo que afecta su derecho a la salud que cuenta con protección constitucional.-
Si la ponencia que se acaba de expresar es compartida por los Sres. Ministros que me siguen en el orden de votación propongo hacer lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. Rodolfo Adrián Soria en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), debiendo la accionada dar inmediato cumplimiento con la provisión de la droga solicitada conforme fuera ordenado en la Medida Cautelar dictada en la Sentencia Interlocutoria Nº 196/2017 (fs.55/57).-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro preopinante Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro preopinante Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro preopinante Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro preopinante Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la accionada (Art. 17 de la Ley Nº 4642). Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Molina, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Molina, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Molina, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Molina, votando en igual sentido.-
Por ello y por unanimidad de votos
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. Rodolfo Adrián Soria en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), debiendo la accionada dar inmediato cumplimiento con la provisión de la droga solicitada conforme fuera ordenado en la Medida Cautelar dictada en la Sentencia Interlocutoria Nº 196/201.-
2) Con costas a la accionada (Art. 17 de la Ley Nº 4642).-
3) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívese. -
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Vilma Juana Molina (Ministro), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Ante mi:Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).
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