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SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO: Ocho
San Fernando del Valle de Catamarca, 20 de febrero de 2018.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 095/2017 "ARGERICH, Raúl Federico - c/ PODER EJECUTIVO - s/ Acción Contencioso Administrativo", y
CONSIDERANDO:
Voto de los Dres. Cippitelli, Figueroa Vicario, Molina y Sesto de Leiva
1- Que a fs.08/18, comparece la parte actora Sr. Raúl Federico Argerich, por intermedio de letrado patrocinante, interpone sendas acciones contencioso administrativo en contra del Poder Ejecutivo, persigue se declare la nulidad del Decreto H y F Nº 768/17, notificado el 29/Set/17, que rechaza el recurso jerárquico promovido en contra de la Resolución AGAP Nº 262/14.-
Se reseñan los antecedentes fácticos de la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, argumenta acerca de la ilegitimidad y arbitrariedad de los actos que cuestiona, todo conforme a las razones expuestas. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Peticiona en definitiva se haga lugar a la demanda, con costas.-
2- Otorgada participación procesal, se remite el expediente al Ministerio Público para que emita dictamen acerca de la jurisdicción y competencia del Tribunal para entender en autos, evacuado a fs.20 en sentido afirmativo. A fs.21 se dicta proveído que ordena autos para resolver, el que firme queda la causa en estado de emitir pronunciamiento acerca de la admisibilidad formal de la demanda instaurada.-
3- Que analizada la materia que involucra la pretensión y antecedentes jurisprudenciales del Tribunal, se infiere que la misma se trata de una relación regida por normas de derecho administrativo, se impugna un acto expreso emanado de la autoridad administrativa de última instancia que causa estado, conforme documentación que se adjunta, habiéndose interpuesto la acción en tiempo hábil, todo de conformidad a lo previsto en los Arts.1, 5, 7 y 13 del CCA, por lo que corresponde declarar la admisibilidad prima facie de la acción en los términos del Art.3 de igual plexo normativo, sin perjuicio de que la procedencia sustancial de la pretensión incoada, sea meritada en el momento procesal oportuno en que el Tribunal hace pleno uso de sus facultades jurisdiccionales.-
Voto del Dr. Cáceres (en disidencia)
Se infiere de los presentes obrados que el actor -beneficiario de un retiro voluntario asegurado para ex empleados del ex Banco de Catamarca- interpone demanda contencioso administrativa en contra del Poder Ejecutivo Provincial cuestionando la resolución emitida por la AGAP mediante la cual se dispuso que la actualización de la prestación pecuniaria mensual establecida por la ley 5331 sea llevada a cabo cuando el Poder Ejecutivo fije anualmente los aumentos generalizados para todo el personal de la Administración Pública Provincial y no como establece el Art.4 de la Ley 5067 modificado por el Art.2 de la Ley 5331, que dispone que el importe a percibir debe ser equivalente al 60% de la remuneración básica actualizada establecida en el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 18/75. Por tal motivo solicita, se deje sin efecto la Resolución Nº 262/14, y que al momento de actualizar la remuneración básica prevista en la ley 5331 se tome en cuenta la última escala salarial vigente, homologada del Convenio Colectivo Nº 18/75, a la fecha de practicarse la respectiva liquidación.-
Como ha de observarse entonces en el caso de autos, el tema en discusión gira en torno a la oportunidad y modo de practicarse la actualización de la prestación básica irrevocable que perciben los ex empleados del Ex Banco de Catamarca por imperio de la ley 5331, la que no se realiza -al decir del actor- conforme al plexo legal aplicable y ello porque no se toma en cuenta correctamente el último convenio colectivo Nº 18/75.-
Como podrá apreciarse, se pone en discusión el alcance hermenéutico de normas por las cuales se le otorgó el beneficio previsional, pues se invoca para ello el régimen de retiro voluntario asegurado para ex empleados del ex Banco de Catamarca cuyos ceses laborales se hayan producido por aplicación del Decreto Nº 1772/91.-
Expuestas así las cuestiones, cabe señalar que la problemática planteada ha sido resuelta por el más Alto Tribunal del país en base a una casuística que surge de los reclamos realizados en distintas provincias, en los que se debatieran al igual que aquí, cuestiones relacionadas con las prestaciones otorgadas bajo la vigencia de la legislación provincial.-
Por lo que en concordancia con lo dispuesto en la ratificación del Convenio de Transferencia y demás disposiciones aplicables al caso, en particular de la cláusula 10 que establece que "En todos aquellos procesos judiciales que se promuevan con posterioridad a la vigencia del presente convenio en los que se debatieran cuestiones relacionadas con las prestaciones otorgadas bajo la legislación provincial, la provincia asume la carga de citar como terceros interesados al proceso al Organismo Previsional del Estado Nacional, obligándose a éste a comparecer a juicio, debiendo la provincia solicitar intervención de la Justicia Federal con competencia en su territorio".-
Y lo resuelto por la jurisprudencia en particular por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta en cuanto expreso que: "(...) cabe tener en cuenta que el Art.21 del Anexo A del Convenio de Transferencia mencionado, prevé que los procesos se promueven con posterioridad a la entrada en vigencia del convenio, y en los que se debatieren cuestiones relacionadas con las prestaciones otorgadas bajo la legislación provincial, la Provincia asume la obligación de citar como tercero interesado al organismo previsional del Estado Nacional, debiendo solicitar intervención del fuero federal con competencia en su territorio." (CámFedApel Salta, 19/11/2015 en autos "Esposto Ricardo Américo c/ANSeS y otro s/Reajustes varios". En igual sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, 07/04/99 en autos "Vittaz José Miguel y otros c/Provincia de San Juan-Cobro de Pesos."-
Como lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que "Como bien señalaron los magistrados, en la Cláusula Décima del Acta Complementaria, se pactó la obligación recíproca de citar como tercero a la Provincia de Catamarca cuando sea demandado el Ente Previsional Nacional o viceversa y se deduzcan por prestaciones otorgadas bajo la legislación provincial, que fue lo que aconteció en autos". (CSJN, 06/03/2014 en autos De La Vega Celina Lucia C/ Administración Nacional de la Seguridad Social s/Reajustes Varios). Y en igual sentido CSJN, 06/10/09 en autos "Schroeder, Alberto c/Provincia de Río Negro –Unidad de Control Previsional- s/Amparo" y CSJN, 11/03/2014 en autos "Gutierrez, Gloria s/ANSeS s/reajuste de haberes" y el fallo más reciente del más Alto Tribunal de la Nación, 12/12/2017 en autos "Vega, Carlos Juan y otros c/Provincia de Río Negro s/contencioso administrativo-varios."-
En base a ello entonces y de conformidad a lo resuelto en forma reiterada por nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de que para resolver una cuestión de competencia hay que atender -en primer término-, a los hechos que se relatan en la demanda (Conf. Fallos 312:808; 324:2867; 325:905, entre otros).-
Como en la presente causa se cuestiona la forma de calcular y aplicar las actualizaciones del haber previsional; reclamándose en definitiva a través de la impugnación de una Resolución de la AGAP, una modificación sustancial de los montos que arroja el beneficio previsional, que debe pagar -no la Provincia-, sino ANSES.-
He de concluir entonces, en base a los términos del reclamo, las partes involucradas y el plexo legal aplicable, en particular de la última parte de la cláusula décima en cuanto impone a los beneficiarios a demandar en forma conjunta a la Provincia y a la ANSeS por ante la Justicia federal competente, que es la justicia federal la que debe tomar intervención en la presente causa.-
Aclarado ello, cabe entonces que nos pregunternos, cuál es la razón por la que esta Corte ha intervenido en numerosas causas en las que se ventilaron cuestiones previsionales sin integrar ningún litis consorcio pasivo ni tampoco declarar la competencia federal.-
El principal y fundamental argumento, reside en que en esos casos se atendió básicamente el reclamo por reajustes de haberes previsionales, tendientes a que se incluya en la base de cálculo, determinados rubros como aquellos conceptos no bonificables o no remunerativos o ciertos adicionales especiales o generales que fueron reconocidos en distintas oportunidades por el Poder Ejecutivo Provincial, y ello a fin de hacer efectivo la percepción del 82% móvil, que es abonado como se verá por la Caja Compensadora con fondos propios.-
Ahora bien, como estos fondos son aportados por "terceros" no pueden ser repetidos a la ANSeS, de allí que dicho organismo no tenga ningún interés legítimo en participar en el proceso contencioso que se tramita ante este Tribunal.-
Explicado dicho punto, encuentro que la problemática planteada en la presente causa me brinda la oportunidad de puntualizar una vez más que la percepción del 82% móvil es un derecho reconocido constitucionalmente a favor de los ciudadanos que acceden al beneficio previsional de conformidad a lo establecido en el Art.180 incs.1 y 3 de la Constitución Provincial y es por lo tanto una obligación impuesta primogénitamente por la Constitución a la Provincia de Catamarca.-
Así y en cumplimiento de tal mandato constitucional, se crearon como se desarrollara seguidamente, determinadas asignaciones complementarias de naturaleza previsional, remontándose la primera al año 2006 en el que se creó por la ley 5192 una asignación mensual personal y complementaria, a favor de los jubilados y pensionados provinciales, incluidos en el Convenio de Transferencia del Sistema Provincial de Previsión Social a la Nación.-
Por el Art.2 de dicha ley, se determinó que la asignación mensual sería abonada única y exclusivamente por la Provincia, consignándose en el Art.3 que el Fondo Solidario de Compensación con el que se haría frente a dichas erogaciones, se integraría con recursos que serían previstos en el presupuesto; y que la asignación resultara de la diferencia entre el haber previsional que abona (ANSeS) en forma mensual y el 82% móvil.-
Luego en enero de 2007 se dictó el Decreto Acuerdo Nº 75/07, por el que se implementaron las reglas necesarias para la ejecución de las disposiciones prevista en la ley 5192, reafirmándose en sus considerandos la obligación de la provincia de abonar la asignación creada.-
Posteriormente en el mes de marzo de 2011 y con la finalidad de dar una solución equitativa, sustentable, integral y solidaria, como así también resguardar la igualdad de derechos entre los jubilados de la Administración Pública transferidos, que gozan de la percepción del 82% móvil y los jubilados posteriores a la transferencia, los cuales por no estar amparados por la leyes provinciales N° 4094, 4620 y 4785 veían menoscabados sus derechos, se creó por el Decreto Acuerdo N° 127/11, una asignación complementaria previsional. -
A tal fin y con el objeto de implementar el régimen, se creó la Administración General de Asuntos Previsionales (AGAP), como ente descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio.-
Por el Art.12 se estableció que el sistema se financiaría, con el 2% del haber total del afiliado, como el 2% del haber testigo de los beneficiarios y el 3% de la remuneración total de la declaración de aportes y contribuciones (SIPA).-
Se determinó especificadamente en el Art.14 que la asignación creada por el Art.1 sería abonada con los recursos arriba mencionados, y que dichos recursos constituirían un fondo de afectación específica para afrontar el pago de la asignación creada (Art.15).-
En el mes de abril de 2011 por Decreto Acuerdo N° 386/11 se modificaron ciertas normas del Decreto N° 127/11, entre ellas el Art.14, consignándose que los recursos a los que se refiere el Art.12 y que provienen del aporte de los afiliados, beneficiarios y la contribución de los empleadores, con los que se abonaría la asignación complementaria, serán ingresados a un "Fondo Especial para la Asignación Complementaria".-
Sobre los fondos compensadores se puede observar en particular, que si bien la doctrina no les asignó personería jurídica, lo cierto es que su real existencia determina que puedan ser demandados por los beneficiarios, tal es lo que sucede cuando reclaman la percepción del 82% móvil, o bien como he anticipado, a que se compute o incluya en la base de cálculo determinado rubro que no integra el haber previsional.-
El abordaje sobre la naturaleza jurídica de los fondos compensadores ha despertado en la doctrina y la jurisprudencia opiniones encontradas, asimismo se ha visto que los aportes a un fondo compensador pueden provenir de los activos, como de éstos y los pasivos y de la entidad empleadora. A su vez, algunos fondos compensadores han sido creados por ley, otros por convención colectiva de trabajo, o por resolución de la patronal; revistiendo en este último supuesto, algunos el carácter de sujeto de derecho público o privado.-
Pero como hemos visto en nuestro ámbito provincial, el objetivo del fondo ha sido el de imponer un aporte extra (a los afiliados, beneficiarios y empleadores) posibilitando la creación de un patrimonio de afectación, tendiente a cubrir la brecha existente entre el haber de pasividad y el de actividad, a los fines de garantizar los postulados enunciados en el Art.180 inc. 1º de la Constitución Provincial. Ello se desprende del Decreto Acuerdo 127/11, que establece en el Art.15 que: "Los recursos financieros del presente decreto (....) constituyen un fondo de afectación específica para afrontar el pago de la asignación creada en el Art.1º" mientras que el Art.14 estatuye "(...) que los fondos sólo podrán utilizarse para el pago de la asignación...".-
Y como es fácil advertir, el aporte es uno de los elementos tipificantes de los fondos compensadores; pues "el importe ingresado al fondo es propiedad de éste (...) surge la aplicación de los principios básicos de la seguridad social, especialmente el de la solidaridad (...)" (STRío Negro, 12/06/2002 en autos "ACEDO, Alejandro Ariel y Otros c/U.P.C.N. s/Reclamo s/Inaplicabilidad de Ley").-
Los fondos con los que se atienden los beneficios se integran mediante el aporte de empleados en actividad que voluntariamente contribuyen y también en algunos casos, por empleadores; de allí que la doctrina y jurisprudencia afirmen que, el fondo administra bienes de terceros.-
Y en este contexto, nos encontramos ante un régimen de naturaleza mixta, en el que una parte es de carácter público y administrativo, en cuanto involucra obligaciones asumidas por la Caja para solventar el sistema y reglamentarlo y por otra, presenta un carácter asociativo, de naturaleza privada, con destino privado, en la medida que supone el voluntario sometimiento al régimen y la autorización de los agentes para que se efectúen descuentos de sus haberes, sin norma legal que los obligue a ello.-
Ello determina, la existencia de un régimen contractual de adhesión, según el cual, toda persona que se convertía en agente de la entidad resultaba alcanzado por el régimen aludido, aceptaba sus normas y prestaba conformidad con el descuento de sus haberes que pasaban a engrosar el fondo previsional y mutual. (Conf. Fallo 310:2144).-
De allí, entonces que los regímenes denominados "fondos compensadores" o "cajas complementarias" constituyan, en rigor de verdad, entidades autofinanciadas por los sectores interesados, por lo que, de compensadores solo tienen el nombre.-
Recapitulando entonces, tenemos que en nuestro ámbito provincial, por la ley N° 5192/06 se creó la asignación mensual, personal y complementaria, -que aseguró a los jubilados y pensionados provinciales, cuyo beneficios hubieran sido devengados con anterioridad al 31 de julio de 1995 e incluidos en el Convenio de transferencia, la percepción del beneficio previsional del 82% móvil, materializando así las disposiciones previstas en el la Constitución Provincial.-
Pero como antes expuse, con el fin de garantizar y resguardar el principio de igualdad, entre los jubilados transferidos que gozaban del 82% y los jubilados posteriores a la transferencia que reclamaban la vigencia del 82%, el Poder Ejecutivo siguiendo los lineamientos de aquella ley provincial, creó la asignación complementaria.-
Pero he aquí, que cuando implementó el pago de dicho beneficio, estableció que la asignación complementaria, -con la que se alcanzaría el 82% móvil- sería abonada con los recursos del Art.12, que son, como hemos vistos, los aportes de los afiliados, beneficiarios y la contribuciones patronales, los que conforme el Art.14 del Decreto 386/11 integran un fondo especial para la asignación complementaria.-
De ello resulta entonces, que el Poder Ejecutivo so pretexto de corregir la desigualdad e inequidad, se extralimitó en sus poderes y se olvidó por completo del principio de progresividad, ya que en lugar de seguir las pautas plasmadas en la ley 5192, modificó su espíritu y sus fines, determinando que la asignación complementaria sea abonada por una Caja Compensadora -con fondos propios- y no por un fondo solidario con fondos del presupuesto como establecía la ley 5192.-
El respeto al espíritu de la ley implica no sólo la circunstancia de que el decreto no pueda contradecir la ley sino que, además, el decreto no puede limitar los derechos o garantías que aquélla reconoce.-
En tal sentido, cabe recordar que por imperio del principio de división de poderes, el dictado de normas generales corresponde, como regla, al Poder Legislativo.-
Y en esa línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "cuando un decreto reglamentario desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraria la jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución confiere al Poder Ejecutivo.".-
Sentado lo anterior, corresponde concluir que el Decreto Acuerdo N° 127/11 no se ajustó a los límites legales ni constitucionales definidos anteriormente para legitimar el ejercicio de facultades reglamentarias.-
Pues el cumplimiento de los deberes constitucionales que fueron impuestos para realizar un derecho social, como es el derecho al 82% móvil y que en nuestro ámbito provincial tiene contenido concreto, no es el enunciado de un derecho hueco, que pueda ser llenado de cualquier modo por el legislador, ni menos aún por el poder administrador.-
Del principio de progresividad, que constituye el rasgo esencial de los derechos sociales se deriva el deber jurídico que impone a los Estados partes de no deshacer de manera injustificada el eventual desarrollo legislativo que hayan alcanzado.-
Entonces yo me pregunto, a esta altura de los acontecimientos, si acaso el Decreto Nº 127/11 en cuanto impuso que la asignación complementaria con la que se alcanzaría el 82% móvil, sea financiada por los propios beneficiarios del sistema, no restringe o altera el contenido del derecho previsional, o deshace de modo injustificado el desarrollo legislativo alcanzado por la Constitución y por la ley 5192?
Como puede observarse son las leyes supremas las que protegen los beneficios de la seguridad social, obligación a cargo del Estado Provincial, a la que acompaña como accesoria la del Fondo Compensador. Mientras que el garante del beneficio jubilatorio es el Estado y el fondo empieza a funcionar cuando esta prestación no alcance el 82%...(Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala laboral 31/05/2011- Torres Crespo, Fernando v. Empresa Provincial de Energía de Córdoba –E.P.E.C).-
El reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de los derechos sociales destierra definitivamente cualquier interpretación o medida que pueda ser considerada regresiva en la materia, por lo que resulta descalificable todo accionar gubernamental que en la práctica de un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos previsionales.-
A simple vista se puede inferir que, el Poder Ejecutivo al dictar citado decreto y disponer que la asignación complementaria sea abonada por un fondo integrado con aportes de los afiliados y beneficiarios, restringió el derecho de propiedad de los mismos beneficiarios del sistema, disponiendo que sean ellos con sus aportes los que financiarían el 82% móvil, contrariando así no solo el espíritu de la ley 5192 que creó la primera asignación complementaria, sino también de nuestra Constitución Provincial que como hemos visto impone al Estado Provincial garantizar el 82% móvil a los ciudadanos que accedan al beneficio previsional.-
Por ello, normas legales citadas y lo dictaminado por el Ministerio Público,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
(con la disidencia del Dr. Cáceres)
RESUELVE:
1) Declarar prima facie la jurisdicción y competencia del Tribunal para entender en autos.-
2) Protocolícese y hágase saber.-
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Vilma Juana Molina (Ministro), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).-- - - - - - -- - - - - - - - - - - - -
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