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SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Dos.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 24 de febrero de 2017.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 044/2014: "HERRERA, Marcelo Alejandro y Otros c/ MUNICIPALIDAD DE SAN FERNANDO DEL VALLE DE CATAMARCA - s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs.90 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs.91/99 Dictamen Nº 045/2016, llamándose autos para Sentencia a fs.100.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?-
2) Costas.-
Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs.102, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CACERES, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA y LUIS RAÚL CIPPITELLI.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
I) A fs. 39/50 los Sres. Marcelo Alejandro Herrera, Julio Alejandro Morales, Rodolfo Antonio Chaile, Darío Marcelo Soria, Raúl Antonio Reinoso y Juan Marcelo Carrizo, por intermedio de su letrada apoderada, promueven Acción Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción e Ilegitimidad en contra de la Provincia de Catamarca, persiguiendo se revoque la Resolución SOSP Nº 493/13, de fecha 21/08/14, dictada por el Secretario de Obras Públicas de aquél Municipio.-
II) Justifican el cumplimiento de los requisitos de procedencia formal de la acción intentada, manifestando que, entre otras cuestiones, la instancia administrativa quedó debidamente agotada atento a que la demandada sólo resolvió el Recurso de Reconsideración incoado en contra de la Resolución SOSP Nº 493/13, omitiendo emitir pronunciamiento en el Recurso Jerárquico planteado en subsidio, pese al pronto despacho presentado a esos efectos.-
III) Comienzan el relato de los hechos esgrimiendo que a través del acto administrativo que impugnan, el Sr. Secretario de Obras Públicas y Planeamiento Urbano de la Municipalidad de la Capital, resolvió trasladarlos transitoriamente de la Administración de Obras Particulares a la Sub Dirección de Inspección, dependiente de la Dirección General de Policía Municipal, área de la Secretaría de Protección Ciudadana. Aducen que conforme las disposiciones de la Carta Orgánica Municipal y las correspondientes ordenanzas, el Secretario de Obras Públicas y Planeamiento Urbano carece de facultades para ordenar dicho traslado, por lo que lo acusan de “desviación de poder”. Afirman que sólo el Sr. Intendente posee la facultad de ordenar el pase presupuestario de agentes municipales de planta de una Secretaría a otra, por lo que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable.-
Asimismo, señalan que el acto impugnado es completamente inmotivado, razón por la cuál deviene en arbitrario.-
Manifiestan que vulnerando las garantías constitucionales de propiedad y derecho adquirido, el traslado dispuesto les ocasiona la pérdida del Adicional Fondo Estímulo (AFE) creado por la Ordenanza Nº 1166/84, modificado por las Ordenanzas Nº 4077/06, 4102/05, 4540/08, 4677/09, reglamentado mediante decreto IM Nº 284/10 que perciben desde su creación.-
Aducen que al disponer el traslado de sólo seis (6) inspectores de un total de dieciocho (18), el acto en crisis es completamente arbitrario, irracional, persecutorio y discriminatorio, en violación al principio de igualdad.-
Informan que el acto impugnado se debe a las denuncias formuladas el 11/07/13 por ante el Concejo Deliberante de la Capital y el 05/08/13 por ante la Fiscalía Municipal en contra de las reiteradas conductas desplegadas por el Sr. Director de Planeamiento Urbano (abusos de autoridad, desviación de poder e incumplimiento de los deberes de funcionarios públicos).-
Relatan que del cotejo de los recibos de haberes surge el grave perjuicio que ha causado el traslado en sus sueldos, afirmando que los mismos se han disminuido en un cincuenta por ciento (50%), modificando así un elemento esencial de la relación de empleo. A los fines de fundar dicho agravio, citan jurisprudencia de este Alto Cuerpo referida el ejercicio del ius variandi por parte del Estado.-
Alegan que al revocar en sede administrativa, actos administrativos previos que habían declarado derechos subjetivos que se encontraban firmes, consentidos y que se estaban cumpliendo, la resolución impugnada resulta manifiestamente ilegal, contrariando lo dispuesto por el Art.32 de la Ley Nº 3559 como así también la doctrina establecida por este Alto Cuerpo.-
Señalan que dicha ilegalidad resulta palmaria en la actuación de la Administración ya que conforme surge de la parte dispositiva de la resolución en crisis, se ordenó trasladarlos de área sin motivos de justificación, afectando sus carreras administrativas, el derecho de propiedad y sus derechos adquiridos.-
Asimismo, esgrimen que en ningún momento se les dio participación previa a disponer el traslado, cercenando su derecho de defensa. -
Por último, solicitan se disponga como medida precautoria de carácter innovativo, la suspensión de la aplicación de la Resolución Nº 493/13 hasta tanto recaiga sentencia definitiva.-
Ofrecen prueba documental e informativa; formulan reserva del Caso Federal y solicitan en definitiva se haga lugar a la demanda dejando sin efecto el acto administrativo impugnado, con costas. –
IV) Previa vista al Ministerio Público Fiscal, a fs.54 vta. este Alto Tribunal declara prima facie la jurisdicción y competencia para entender en autos, resolviendo a fs.59 no hacer lugar a la medida cautelar solicitada, sin costas.-
V) A fs. 67/70vta. obra contestación de la contraria, quién niega los dichos de los actores y señala que la verdad de los hechos es que al crear la Secretaría de Protección Ciudadana se debió de dotar a la misma de personal con experiencia en inspección y administración, por lo que los actores cometen un grave error conceptual al tildarlo de inmotivado y sin causa. Afirma que la resolución en crisis ha cumplido con los requisitos formales y sustanciales del acto administrativo, careciendo de sentido el planteo de nulidad en su contra. Por ello, y demás razones expuestas en su contestación, a las que me remito en honor a la brevedad, solicita el rechazo de la demanda deducida, con costas. Concluye su presentación ofreciendo prueba documental e informativa.-
VI) A fs.72vta. se abre la causa a prueba, clausurándose dicho período a fs.82, obrando los alegatos de las partes a fs.85/87 vta. y 88/89 respectivamente.-
VII) A fs. 91/99 corre agregado el dictamen emitido por el Sr. Procurador General, quién, por las razones que allí manifiesta y a las que me remito brevatis causae, concluye que no se verifica que el ejercicio de las potestades públicas exorbite los estándares que emanan del principio de razonabilidad, resultado legítima y suficientemente motivada la actividad ejercitada por la Administración, propiciando el rechazo de la acción.-
VIII) Firme el llamado de autos para sentencia (fs.100) y habiéndose efectuado el sorteo respectivo a fs. 102, la causa queda en estado de ser resuelta.-
IX) Preliminarmente debo señalar mi absoluta coincidencia con el exhaustivo y detallado dictamen del Sr. Procurador General; no obstante considero pertinente efectuar una ampliación de sus fundamentos.-
X) Surge de los términos de la demanda que el objeto litigioso se circunscribe a determinar, por un lado si el acto administrativo que dispuso el traslado de los actores se encuentra viciado en dos de sus elementos esenciales: competencia y motivación y, por otro lado, si ha habido un ejercicio irrazonable de la potestad del ius variandi por parte del municipio demandado.-
X.1) Conforme lo dispuesto por el Art.2 de la LPA, “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte en forma expresa o razonablemente implícita, según los casos: de la Constitución Provincial, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia…”.-
Por su parte, la Ordenanza Nº 5663/13 establece en su Art.4 que “Son funciones generales para los Secretarios del DEM participar en la elaboración de los objetivos, planes y programas del Gobierno Municipal, cumpliendo y haciendo cumplir los preceptos de la Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Catamarca, la Carta Orgánica Municipal y las Leyes y Ordenanzas vigentes. Son funciones particulares las establecidas en las misiones y funciones que como Anexo se aprueban formando parte de la presente, y las necesarias para el buen funcionamiento del Gobierno Municipal y la concreción de sus planes”.-
Dentro de la competencia “razonablemente implícita” se encuentra todo el cúmulo de funciones que pueden llevar a cabo los distintos órganos que componen la Administración para el cumplimiento de sus fines: En el caso, “el buen funcionamiento del Gobierno Municipal”, surgiendo clara la competencia de la Secretaría de Obras Públicas para dictar el acto administrativo impugnado.-
X.2) Verificada la competencia del órgano, corresponde ahora adentrarme al tratamiento del agravio referido a la supuesta falta de motivación del acto impugnado.-
La motivación -en cuanto expresión de las razones y fines que llevan a la Administración a emitir el acto administrativo- (que además debe consignar los antecedentes de hecho y de derecho) constituye un requisito de forma esencial para su validez en la medida que traduce su justificación racional al plano exterior. (Cassagne, Juan Carlos “La prohibición de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”, http://www.cassagne.com.ar).-
En efecto, tal como lo puso de relieve el Sr. Procurador General en su dictamen, de los considerandos del acto en crisis, surge que el traslado de los actores se concretó con el objeto de brindar eficacia y eficiencia a la nueva Secretaría, dotándola de personal con experiencia en inspección y administración. Es que conforme surge de la ordenanza de creación de dicha Secretaría, entre otras “misiones” debe ejercer el Poder de Policía Municipal y hacer cumplir las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de tránsito, bromatología, comercio, construcciones públicas y privadas, salubridad, moralidad, protección del ambiente (Anexo Ord. Nº 5633/13, mod. Ord. Nº 6282/16).-
En consecuencia, aparece objetivamente acreditado que el traslado de los accionantes se dispuso de conformidad a lo previsto por el Art.4 in fine de la COM, ante la necesidad operativa de poner en funcionamiento la nueva Secretaría, por lo que el acto administrativo se encuentra debidamente motivado.-
A mayor abundamiento, en el quinto párrafo de los considerandos del acto impugnado, la Administración expresa que “puede disponer traslado en la medida que las necesidades del servicio lo requieran, manteniendo la jerarquía de los agentes”.-
Ahora bien, cuando para determinar interpretativamente el concepto “necesidades de servicio”, existen varios criterios aceptables, incumbe a la Administración su selección ya que se trata del ejercicio de la discrecionalidad, comportando una “zona de reserva” para definir lo que es más conveniente y oportuno al interés público. La tarea del juez se limita a comprobar que los hechos han sido apreciados conforme a una pauta “razonablemente tolerable”, por lo que en modo alguno puede sustituir la valoración administrativa efectuada por su libre convicción personal. Es decir, se debe llegar al “justo medio” de controlar la juridicidad pero sin sustituir ni valorar la oportunidad o conveniencia ya apreciada y seleccionada por la Administración (del voto del Dr. Sesín en autos “Jamardo, Juan Carlos c/ Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado y otra - Plena jurisdicción - Recurso de Apelación”, TSJ Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, 25/04/07. Íd. “Lucero, Jorge c/ Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado y otra - Plena jurisdicción - Recurso de Apelación”, 20/10/13).-
X.3) Es jurisprudencia reiterada de este Alto Cuerpo que el ejercicio del ius variandi por parte de la Administración estatal, como persona jurídica empleadora, importa la facultad de imponer unilateralmente y bajo ciertas condiciones, modificaciones a la relación de empleo público (CJ Catamarca, “Corte Nº 058/2001: Lobo, Mirtha Esther Sánchez de c/ Dcto. M.T. Nº 05/2001, suscripto por el Intendente de la Munic. de Tapso Sr. Gómez, Carlos Alberto - Acción de Amparo”, 15/08/01; íd. “Corte Nº 157/2001: Soria, Julio César c/ Estado Provincial - s/ Acción Contencioso Administrativa de Ilegitimidad y Anulación”, 13/08/04; íd. “Corte Nº 015/2008: Chazarreta, Yesica Romina c/ Concejo Deliberante de Valle Viejo - s/ Acción de Amparo”, 27/02/09; íd. “Corte Nº 020/2010: Salguero, Susana del Valle c/ Poder Ejecutivo Provincial - s/ Acción Contencioso Administrativa”, 06/09/16).-
Las tres condiciones elementales son, a saber: a) la justificación en razones objetivas de mejor servicio; b) la preservación de las modalidades fundamentales originalmente convenidas y c) la inexistencia de perjuicio material o moral al trabajador. (CJ Catamarca, “Chazarreta” y “Lobo” cit. precedentemente).-
Consecuentemente, debo concluir lógica y necesariamente que la medida implementada por el SOP se adecuó a las condiciones antes señaladas, en tanto aquélla se justificó en la necesidad de dotar a la Secretaría de Protección Ciudadana de personal con solvencia técnica y experiencia en inspección.-
Conforme lo expresado por el Sr. Procurador General a fs.98/99, el AFE (Adicional Fondo Estímulo) representa el uno por ciento (1%) de la recaudación mensual en concepto de tributos, tasas y contribuciones cuya administración, fiscalización y/o percepción estén a cargo del Organismo Fiscal, la Administración de Obras Particulares, o la Administración de Catastro y Estadísticas (Art.262 bis del Código Tributario Municipal), lo que implica -lógicamente- su variación mes a mes. No obstante ello, debo agregar que de la prueba aportada a la causa no se infiere el perjuicio invocado por los actores, referido a la reducción del AFE, ya que los recibos de sueldo adjuntos a la demanda -única prueba a esos efectos- son anteriores al traslado dispuesto por la Secretaría de Obras Públicas.-
XI) En virtud de las razones explicitadas y lo concordantemente dictaminado por el Sr. Procurador General, en el caso de ser compartido mi voto, la demanda incoada por los Sres. Marcelo Alejandro Herrera, Julio Alejandro Morales, Rodolfo Antonio Chaile, Darío Marcelo Soria, Raúl Antonio Reinoso y Juan Marcelo Carrizo deberá ser rechazada en todas sus partes.- Así voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que adhiero a la relación de causa y a la solución a la que arriba mi colega que lleva la voz en el Acuerdo.-
A más de ello, considero apropiado agregar que el traslado del personal del Estado puede realizarse siempre y cuando se respeten tres pilares fundamentales: a) motivación suficiente de la resolución que los traslada, b) respeto en el marco de las prestaciones que en su principio fueron acordadas por empleador y empleado y c) intangibilidad del salario percibido, siendo estos puntos el criterio mayoritario de la doctrina y jurisprudencia de nuestro país.-
Se desprende de autos que el acto está correctamente motivado y que los agentes continúan con tareas atinentes a su profesión. Lo que en principio se estaría vulnerando sería la intangibilidad del salario, pues conforme se expresa en la demanda, los haberes habrían sido disminuidos al no percibir, en el lugar al cual fueron trasladados -Subdirección de Inspección dependiente de la Dirección General de Policía Municipal, Área de la Secretaría de Protección Ciudadana-, el Adicional Fondo Estímulo (AFE). Sin embargo, lo descripto en la demanda, no puede cotejarse debido a la falta de prueba respecto del menoscabo patrimonial que se produciría eventualmente a los actores en sus haberes, pues en el expediente principal a fs 16/22 y en el expediente Adm OP Nº10362-A-13 a fs.41/46 constan los recibos de haberes y del Adicional Fondo Estímulo de los actores y todos son anteriores al traslado. A saber: a) Marcelo Alejandro Herrera: haberes de Mayo/13 (fs.16), Junio/13 (fs.17) y AFE de Mayo/13 (fs.16), Junio/13.(fs.17); b) Raúl Antonio Reinoso: No hay recibo de Haberes. AFE de Mayo/13 y Junio/13. (fs.19); c) Rodolfo Antonio Chaile: Haberes de Julio/13 (fs.19) y AFE de Febrero/12 (fs.19), Expte Adm AFE Marzo /13 (fs.46); d) Julio Alejandro Morales: Haberes de Mayo/13 (fs.21) y AFE de Mayo/13, Junio/13 (fs.20), Expte. Adm: AFE Enero/13 (fs.43) y Haberes de Junio/13 (fs.45); e) Dardo Marcelo Soria: Haberes de Junio/13 y Julio/13 (fs.22); f) Juan Marcelo Carrizo: Expte Adm: Haberes Julio/13 (fs.44) y AFE Enero 2013 (fs.44).-
Mas allá que no hay una coherencia en los recibos de haberes y AFE de los diferentes profesionales, lo ineludible es que no constan en el expediente los recibos posteriores al traslado de los agentes, producido el 21 de agosto de 2016, prueba estrictamente necesaria, para de esa manera lograr el contraste entre ambos recibos, de donde se desprendería la reducción salarial. Si bien fue solicitada dicha prueba informativa a fs.49 vta. y proveída por la Secretaría Contencioso Administrativa a fs.72vta, los oficios no fueron presentados por la apoderada de los actores, perdiendo así lo solicitado. Omitiendo agregar los recibos de haberes posteriores al traslado, del cual surgirían las diferencia alegadas en la demanda, se torna imposible probar los hechos citados en la misma.-
No se puede fundar una decisión judicial en meros dichos alegados en la demanda que no fueron oportunamente probados. Ni tampoco puede este Tribunal suplir las falencias en la producción de pruebas pues se estaría incurriendo en una conducta jurisdiccional impropia. Por lo que corresponde rechazar el recurso intentado.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Comparto en un todo las consideraciones formuladas por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, me inclino a la adhesión de su razonamiento y resolución, votando en igual sentido. Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Las costas deberán imponerse a los actores vencidos (Art.65 CCA
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Conforme lo resuelto a la primera cuestión planteada, con costas a la parte actora que resulta vencida.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que adhiero una vez mas, a las razones expuestas por el Sr. Ministro, que inaugura el Acuerdo, votando en igual sentido.-
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.-
Fdo: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - -
San Fernando del Valle de Catamarca, 24 de febrero de 2017.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por unanimidad de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Rechazar la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por los señores Marcelo Alejandro Herrera, Raúl Antonio Reinoso, Rodolfo Antonio Chaile, Julio Alejandro Morales, Dardo Marcelo Soria y Juan Marcelo Carrizo en contra de la Municipalidad de San Fernando del Valle de Catamarca.-
2) Con costas a la parte actora que resulta vencida (Art.65 CCA).-
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
4) Protocolícese, hágase saber, y oportunamente archívense.-
Fdo: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - -
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