| Texto | SENTENCIA NÚMERO: TREINTA Y CUATRO
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los seis días del mes de agosto de dos mil diecinueve, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores Vilma Juana Molina -Presidente-, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres, Amelia Sesto de Leiva y Luis Raúl Cippitelli; se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte nº 010/19, caratulados: “Antún, Ernesto del Valle s/ rec. de casación c/ sent. nº 01/19 de expte. nº 237/16 - abuso sexual simple”.
Por Sentencia nº 01/19, de fecha 12 de febrero de 2019, el Juzgado Correccional de1º Nominación, en lo que aquí concierne, resolvió: “1) A la nulidad articulada por la defensa técnica del imputado Ernesto del Valle Antún, no ha lugar. 2) Declarar culpable a Ernesto del Valle Antún, de condiciones personales ya relacionadas en autos, como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual simple (art. 119 1º párrafo y 45 del CP), por el que venía incriminado, condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de dos años y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo (art. 25 contrario sensu del CP). Con costas (arts. 536 y 537 del CPP). (...)”.
Contra esta resolución, el Dr. Jorge Lionel Toledo, asistente técnico del imputado Ernesto del Valle Antún interpone el presente recurso. Centra sus agravios en la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y en la inobservancia de las garantías establecidas por los arts. 1º y 186 inc. 1º del CPP y art. 18 de la CN (art. 454 incs. 1º y 4º del CPP).
Primer motivo de agravio:
a). Sostiene que el hecho acreditado en la sentencia no encuadra en las previsiones del art. 119 1º párrafo del CP, en razón de que la plataforma fáctica fijada e intimada al acusado no determina cuál es la edad de la menor víctima, argumentando que ello es esencial a fin de la correcta subsunción legal en atención a lo prescripto en el título III del CP. Cita doctrina y jurisprudencia al respecto.
Agrega que en el hecho atribuido no se estableció si la supuesta víctima es una persona menor o mayor de trece años y si hubo o no consentimiento de la misma. Por esta razón, al encuadrar el tribunal el ilícito en el art. 119 1º párrafo del CP, ha vulnerado los principios de congruencia y legalidad.
Sostiene que el hecho es atípico y solicita la absolución del acusado.
Segundo motivo de agravio:
b). Esgrime el impugnante que de la intimación del hecho atribuido al acusado, del acta de indagatoria, de la requisitoria fiscal y de la sentencia no surge el lugar de comisión del delito, violando de esta manera la garantía de juez natural, debido proceso y defensa en juicio. Solicita la nulidad de la sentencia.
Tercer motivo de agravio:
c). Reprocha que el juez a quo no fundamentó el fallo en el sentido de haber aplicado a su defendido una condena de cumplimiento efectivo y haber omitido valorar las circunstancias que surgen del informe socio ambiental; que se trata de una persona de edad avanzada (64 años) y que han transcurrido siete años del presunto hecho, aspectos éstos que debió haber tenido en cuenta a los fines de la aplicación del art. 26 del CP.
Finalmente, solicita se declare la nulidad de la sentencia por ser arbitraria en razón a los motivos casatorios esgrimidos. En subsidio, se otorgue a su pupilo el beneficio de la ejecución condicional de la pena impuesta (art. 26 del CP).
Efectúa reserva del recurso extraordinario federal.
De acuerdo con el resultado del sorteo efectuado para determinar el orden de la votación (f. 17), nos pronunciaremos de la siguiente manera: en primer lugar, la Dra. Molina; en segundo término el Dr. Figueroa Vicario; en tercer lugar, el Dr. Cáceres; en cuarto, la Dra. Sesto de Leiva y en quinto, el Dr. Cippitelli.
Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1º) ¿Es admisible el recurso?
2º) ¿Corresponde hacer lugar a las nulidades planteadas por la defensa? ¿El tribunal a quo ha incurrido en errónea motivación de la pena impuesta? ¿Qué resolución corresponde dictar?
A la Primera Cuestión, la Dra. Molina dijo:
El presente recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P debido a que es interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto.
A la Primera cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Me adhiero a la solución propugnada por la Sra. Ministro preopinante y voto en igual sentido, por la admisibilidad formal del recurso intentado.
A la Primera cuestión, el Dr. Cáceres, dijo:
La Dra. Molina da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por la Sra. Ministro emisora del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Cippitelli, dijo:
La Dra. Molina da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Molina dijo:
El hecho que el Tribunal a quo consideró acreditado es el siguiente: “Que en un día y horario que no se ha podido determinar con precisión, pero que podría ubicarse en el período de tiempo comprendido entre los primeros días del mes de febrero de 2012 y 12 de noviembre del año 2015, en circunstancias que la menor AAP concurría al domicilio donde reside su padre Jorge Ariel Pedraza, con el que no convive, Ernesto del Valle Antún, pareja de la abuela paterna de la menor de mención aprovechaba momentos en que la menor A. A. P. se quedaba sola y con claros fines libidinosos en un número no determinado de veces, pero que por lo menos serían dos, procedía a llevar a cabo tocamientos de carácter impúdico sobre la persona de la menor, consistentes los mismos en bajarle los pantalones y tocarle la zona de la vagina; posteriormente le introducía su lengua en la boca de la menor, atentando de esta manera con el libre desarrollo sexual de la misma”.
El planteo recursivo no cuestiona la existencia del hecho, ni el material probatorio ni la participación del acusado en el mismo. Mas bien la estrategia defensiva gira en torno a criticar cuestiones de orden procesal y en poner en crisis la fundamentación de la pena de prisión efectiva impuesta a Antún.
Siguiendo la línea argumentativa expuesta en el recurso, adelanto que el primer planteo esgrimido por el casacionista, en cuanto a que no surgiría de la plataforma fáctica fijada, la edad de la menor víctima ni que la misma no haya podido consentir libremente la acción, de ningún modo conllevan a determinar la inexistencia del ilícito.
En efecto, constato que la subsunción legal que el tribunal de juicio ha dado al hecho, no sólo ha sido consentida por la defensa a lo largo de todo el proceso –no obra recurso ni oposición alguna al respecto en toda la causa -, sino que incluso, se verifica aún más en el juicio, en tanto al formular sus alegatos como conclusión de sus pretensiones, nada dijo en contra de la calificación atribuida ni de la falta de acreditación de la edad de la victima por lo que el planteo en esta instancia refleja una tardía reflexión de la defensa para desvincular a Antún.
Sobre el punto, observo que los elementos probatorios que se ventilaron en el debate, relacionados entre sí conformaron un plexo de entidad suficiente como para otorgar certeza al tribunal de juicio con relación a que A. A. P. era una niña al momento de ocurrencia de los hechos; material probatorio que no ha sido confrontado ni cuestionado por la defensa. En efecto, ninguna duda cabe de la edad cronológica de la menor víctima, quien al momento de la denuncia tenía tan solo 6 años (fs. 1/2; fs. 10/16 (Protocolo de Abuso Sexual Infantil), fs. 33/35 vta. (Acta de inspección y desgravación), f. 39 (Acuerdo de Mediación), fs. 87/89 vta. (Pericias Psicológicas), fs. 197 (Fotocopia certificada de Partida de Nacimiento)). Por su parte, el propio Antún al ejercer su derecho de defensa, declaró y refirió a la niña, lo que denota que, desde el inicio de la presente causa, el acusado conocía perfectamente que ella era menor de edad (fs. 55/57), y no existen dudas de que la niña-evidentemente bastante menor a 13 años de edad- no tenía capacidad suficiente para comprender el significado sociocultural del acto sexual que protagonizó.
Se descarta así, que la falta de definición de la exacta edad cronológica de la menor pudiera haber generado algún perjuicio o vulneración al derecho de defensa del acusado.
Igual consideración merece la postulada nulidad absoluta de la sentencia porque no surgiría de la intimación del hecho, el lugar de comisión lo que afectaría la determinación del tribunal competente. Como punto de partida, cabe consignar, a diferencia de lo postulado en el recurso, que la plataforma fáctica fijada desde el comienzo de la investigación se mantuvo a lo largo de todo el proceso; es la que se intimó al acusado y en razón de la cual se defendió y que el tribunal de juicio consideró acreditada.
El hecho fue fijado como ocurrido en el domicilio de la abuela paterna de la menor víctima, lugar en el que también residía su progenitor, J. A. P. Asimismo, observo medidas probatorias llevadas a cabo en el lugar de comisión del hecho como la inspección ocular realizada en el domicilio de calle Perú n° 69 reflejada en las placas fotográficas del frente e interior de la vivienda (f. 80)
Así, la sola postulación por parte de la defensa de la violación de derechos constitucionales es insuficiente para acoger favorablemente la casación, en tanto de los argumentos recursivos no surge acreditada la vulneración del debido proceso, la defensa en juicio y del derecho a ser juzgado por un juez imparcial.
En tal sentido, la estrategia defensiva del acusado giró en torno a la acusación de un hecho cometido en el domicilio sito en calle Perú n° 69 de esta ciudad Capital (ver f. 35 vta.), lo cual exhibe que conocía expresamente el lugar del hecho cuya autoría se le atribuye, lugar que, además, determinó la competencia de los tribunales intervinientes.
En esta línea de razonamiento, cabe agregar que el hecho atribuido a Antún es idéntico al que en principio se le hizo conocer, que se mantuvo en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, es aquel por el cual el acusado fue intimado en debate y condenado por ese mismo hecho, lo que evidencia sin atisbos de duda que, desde el primer momento conoció exactamente qué era lo que se le atribuía - circunstancias modales, temporales y espaciales-, y como se dijo, tuvo todas las posibilidades de ejercer su defensa, como efectivamente lo hizo.-
Así, el eventual acogimiento y reparación de los agravios que se hubieren reclamado en esta etapa de control de la sentencia definitiva, siempre debe estar supeditado a que el error que se intenta corregir hubiera lesionado el interés del recurrente, porque aún en los casos de nulidades absolutas, se requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes.
Además, como sostiene Lino Palacios, citando a Alsina, sea que la irregularidad de un acto procesal provenga de una expresa declaración normativa de nulidad o de la circunstancia de carecer aquél de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, no corresponde la declaración de nulidad si el defecto no ha ocasionado gravamen al derecho de defensa. En otras palabras, si no ha mediado indefensión no puede haber nulidad (PALACIO, Lino Enrique. “Derecho Procesal Civil. Actos Procesales.”Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1.988, Tomo IV, pp. 144 y 145).
Como corolario de esas premisas, si la nulidad no es solicitada en la primera oportunidad que brinda el procedimiento, el perjuicio invocado como emergente del supuesto vicio del acto no deriva de éste sino de la propia actuación o de la propia falta de actuación procesal oportuna de esa Parte.
De este modo, los fundamentos recursivos omiten inexcusablemente demostrar la invocada falta de competencia del tribunal por la indeterminación del mencionar el lugar en el que los hechos se habrían llevado a cabo, y el recurrente no logra demostrar los vicios anulatorios de la sentencia que, sobre la base de diversos elementos incorporados en la causa, determinó que Antún desplegó su accionar en perjuicio de A.A.P. de 6 años de edad, en el domicilio de la abuela paterna de la menor, de calle Perú 69 de esta ciudad.
Por ello, no corresponde atender el planteo invalidante de la sentencia condenatoria y de los actos anteriores en los que se apoyó, por haber sido dictada por un tribunal incompetente – por supuesta indeterminación del lugar en el que el hecho se habría producido-.
Subsidiariamente, el recurrente encauza su último motivo de agravio bajo la pretensión de declaración de nulidad de la sentencia, por considerar que el tribunal no fundamentó su decisión de hacer efectiva la ejecución de la pena. Sostiene que existe ausencia de fundamentación en torno al cumplimiento efectivo de la condena impuesta.
Con relación a este embate, observo que el impugnante pretende en esta instancia la revisión de circunstancias no introducidas por él al debate. Esto se advierte al momento de los alegatos por cuanto limitó su exposición a solicitar que, en caso de condena, la misma sea de ejecución condicional, sin efectuar ningún fundamento sobre el punto, pretendiendo aquí controvertir cuestiones por él omitidas de considerar oportunamente de las cuales no ha solicitado su concreta ponderación.
A pesar de lo expuesto, cabe recordar que esta Corte, en su actual y antigua integración ha sentado criterio en cuanto a que la facultad discrecional de fijar la pena es en principio exclusiva del tribunal del juicio y sólo puede ser controlada por el recurso de casación en los supuestos de arbitrariedad de la sentencia (S. n° 3/ 2019; S. n° 17/18, S. n° 39/17, S. nº 4/17, S. nº 42/11; S. nº 16/11; S. nº 14/10; S. 18/09; S. nº 6/09; S. nº 8/08 entre muchos otros).
En el caso, el eje central de discusión radica en analizar si los vicios de razonamiento apuntados han incidido o no en la correcta motivación del fallo en orden a la individualización judicial de la pena impuesta al condenado Ernesto del Valle Antún.
En esa dirección, constato que la pena discernida fue individualizada en los márgenes de la escala punitiva aplicable y que el tribunal dio razones y motivos suficientes para fundar la no condicionalidad de la pena impuesta (art. 26 CP a contrario sensu). En efecto, el órgano jurisdiccional explicó por qué no se dan los parámetros que permitirían la suspensión del cumplimiento de la pena. El recurrente no prueba lo contrario.
Asimismo, es dable destacar que la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla, establecidos en el art. 41 del CP no es un concepto abstracto, sino que se refiere a la manera en que se desarrolla el hecho constitutivo del delito. Este modo de ejecución es particular de cada ilícito y revela múltiples aspectos que pueden y deben ser valorados -ya sea como atenuante o agravante- al momento de cuantificar en la pena la intensidad del reproche penal dirigido contra el agente. En el caso que nos ocupa, el tribunal ponderó la naturaleza de la acción, poniendo de resalto la modalidad comisiva del caso en particular, en tanto valoró las circunstancias en que el autor se valió para realizar los tocamientos libidinosos en la vagina de la menor, así como, introducirle su lengua dentro de la boca de la niña.
Otra justificante de la efectividad de la pena impuesta radica en la extensión del daño causado a la menor víctima, circunstancia ésta omitida de considerar por la defensa. En tal dirección, el a quo argumentó que quedó acreditado en las conclusiones de la pericia psicológica realizada a A.A.P. (f. 87788) que: “…el impacto en su psiquismo es grande y al momento de la entrevista no lo puede manejar, ya que se vulneró su confianza y se irrumpió su inocencia sumiéndola en un esto de temor e inseguridad permanente y alterando su normal desencogimiento de su vida cotidiana”. En lo que al punto se refiere, estimo pertinente considerar lo expuesto en debate por la progenitora quien manifestó el estado de temor y angustia que vive su hija, la que con seis años duerme con ella, no quiero dormir sola, se orina de noche, duerme con la luz prendida y no quiere regresar al domicilio en el que fue abusada, lugar en el que habita su abuelita y su padre, razón por la cual deben buscar espacios retirados para lograr encontrarse.
Por otra parte, el hecho de que el Tribunal de grado haya rechazado considerar como atenuante el informe socio-ambiental del encartado no puede ser motivo de sanción, ya que resulta escaso el aporte que el elemento omitido puede hacer en la tarea de edificar una sanción razonable y compartible con el abuso sexual infantil. En tal sentido, observo que este agravio vinculado a sostener que no se ponderó en beneficio del acusado el informe socio ambiental, de donde surge el buen concepto moral del que goza entre sus familiares, amigos, vecinos y compañeros de trabajo, ninguna incidencia tiene en la determinación del quantum de la pena, en tanto, los delitos que afectan la integridad sexual de las personas se consuman en un marco de privacidad, generalmente ajeno a la presencia de testigos, por lo que la pretendida ponderación favorable del aludido informe carece de la relevancia que el recurrente pretende asignarle en atención al tipo de delito enrostrado al imputado.
Desde otro ángulo, en este camino de demostrar la falta de fundamentación, el impugnante sostiene que la edad del acusado influye a su favor. Sin embargo, en sentido opuesto al postulado, entiendo que debe considerare en su contra la gran diferencia etaria existente entre Antún y la menor víctima (58 años al momento de inicio de los hechos atribuidos y 6 años A. A. P.). En tal sentido, cabe recordar que la edad del acusado al momento de justificación del delito se vincula al grado de maduración psicofísico y su capacidad para comprender la criminalidad del acto, la que, en el caso bajo examen, ha quedado comprobada.
Igual consideración merece el invocado transcurso del tiempo que el recurrente esgrime como factor atenuante y justificante de la condicionalidad de la pena, argumento que no se compadece con lo constatado en la causa. Y es que los 7 años que toma la defensa, no son tales, por cuanto indican el inicio de los hechos, que fueron fijados entre los primeros días del mes de febrero de 2012 y el 12 de noviembre de 2015, fecha en la que la progenitora de la menor tomó conocimiento de lo sucedido y formuló la denuncia. De ello surge evidente que el lapso temporal real es el comprendido, desde el inicio de la causa hasta el dictado de la sentencia, o sea, 3 años y 2 meses, lo que deja sin fundamento el agravio invocado.
Por otra parte, constato que, otras razones de pareja entidad concurren en el caso para convalidar la resolución impugnada en lo que al punto se refiere, en tanto nos encontramos ante un típico caso de violencia de género, máxime cuando en el presente la víctima es una niña menor de edad.
Ello, impone considerar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscripta en Belém do Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por Ley del Congreso Nº 24.632, el 13 de marzo de 1996.
Por esta razón, todo hecho de violencia dirigido contra la mujer debe ser ineludiblemente considerado teniendo en cuenta las obligaciones asumidas por el Estado argentino, bajo pena de hacer incurrir al mismo en responsabilidad internacional, no resultando necesario, que la cuestión de género se encuentre introducida en la causa, ya que tanto la Convención de Belém do Pará como la Ley Nº 26.485 y su decreto reglamentario y el art. 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20/11/1989 -Ley 23.849– Sancionadas 27/09/1990, promulgada el 16/10/1990, publicada B.O. 22/10/1990) imponen a los magistrados analizar la cuestión que le fuere sometida a la luz del resguardo de la integridad física, psíquica y sexual de la víctima, no permitiendo que la violencia que ha sufrido beneficie a su agresor (art. 75 inc. 22 CN), siempre con la óptica de priorizar el interés superior del niño.
Por ello, considerando que es mujer y menor de edad la víctima (3/6 años) del hecho constitutivo de los actos de violencia sexual de que se trata en las presentes, la resolución impugnada en lo que al punto se refiere, resulta ajustada a Derecho por expresar conformidad con la normativa penal vigente, con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en la Convención sobre los Derechos del Niño -aplicable al caso dada la edad de la víctima-, de arbitrar todos los medios para proteger a los niños contra toda forma de perjuicio o abuso, incluido el sexual y con la con la debida diligencia comprometida por el Estado argentino ante la comunidad internacional para la prevención, sanción y erradicación de toda forma de violencia en contra de la mujer (Convención de Belem do Pará). Por ende, el agravio invocado debe ser rechazado, en tanto carece de la significancia que el recurrente parece atribuirle.
Por lo expuesto, estimo que los argumentos postulados devienen insuficientes a los fines de la pretendida modificación de la sentencia.
En razón de ello, considero ajustada a derecho la imposición de la pena atribuida, la misma ha sido fijada respetando los límites impuestos por la escala. En tal sentido, verifico que las expresiones utilizadas por el Tribunal de grado para sustentar la cuantificación de la condena impuesta al imputado, satisfacen el requisito de motivación que exige la decisión atacada, fundando los motivos que se tuvieron en cuenta para graduar la pena, evaluándose correctamente las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P., por lo que el agravio esgrimido no puede ser acogido.
En consecuencia, el recurso debe ser rechazado y la sentencia confirmada, en todo lo que fue motivo de agravios. Con costas. Téngase presente la reserva del caso federal. Así voto.
A la Primera cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Me adhiero in totum a la solución propugnada por la Sra. Ministro preopinante y voto en igual sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Cáceres, dijo:
La Dra. Molina da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por la Sra. Ministro emisora del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Cippitelli, dijo:
La Dra. Molina da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Jorge Lionel Toledo, asistente técnico del imputado Ernesto del Valle Antún.
2º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
3º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).
4º) Téngase presente la reserva del caso federal.
5º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: Dres. Vilma Juana Molina -Presidente-, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres, Amelia del V. Sesto de Leiva y Luis Raúl Cippitelli. ANTE MI: Dra. Celina Oga de Herrera –Secretaria s/l- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe. |
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