| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Once.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 11 de agosto de 2017.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 104/2014: "LUNA, René Alejandro c/ PROVINCIA DE CATAMARCA - s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs.111 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs.113/121 el Dictamen Nº 61/2016, llamándose autos para Sentencia a fs.121vta.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.-
Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs.123 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. LUIS RAUL CIPPITELLI, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA y JOSÉ RICARDO CÁCERES.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Rene Alejandro Luna, mediante apoderado, entabla Acción Contenciosa Administrativa de Ilegitimidad y de Plena Jurisdicción en contra de la Provincia de Catamarca a fin de que, se declare la ilegitimidad y nulidad del Decreto “S” N° 799 de fecha 13 de junio de 2014 dictado por la Sra. Gobernadora de la Provincia en autos “Expte Letra “O” Nº 27008/2012” - s/ Copia de la Denuncia Perpetrada por el Dip. Prov. Julio Cabur (carátula de origen “Expte Letra D Nº 1410 año 2012 - Director de la Obra Social de los Empleados Públicos, CPN Julio César Prieto - s/ Copia de la denuncia perpetrada por el Diputado Provincial Julio Cabur) por el cual se dispone aplicarle la sanción disciplinaria de exoneración en función de los Art.60 Inc. “f” y Art.64 inc. “a” de la Ley Nº 3.276, Decreto (CEPRE) Nº 1238/92. Peticiona que el mismo sea dejado sin efecto y se ordene, su reincorporación al cargo Categoría 22 planta permanente en la Obra Social de Empleados Públicos con funciones en la División de Ventas de Órdenes Médicas y el pago de haberes caídos desde el 29/02/12, fecha en que fue suspendido preventivamente sin goce de haberes, mas intereses, según la Tasa Activa para préstamo de consumo del Banco de la Nación, desde que cada haber es debido.-
A efectos de justificar el agotamiento de la vía administrativa, expresa que en contra del Decreto “S” N° 799, emitido por la Sra. Gobernadora, autoridad competente de última instancia, de fecha 13 de Junio de 2014, notificado el 19 de Junio, interpuso Recurso de Reconsideración, el 01 de julio a horas 8:25, sin que el Poder Ejecutivo se pronuncie de manera expresa por lo que conforme al Art.118 del C.P.Adm., queda expedida la vía contenciosa administrativa y resulta procedente por cuanto cumple con los requisitos establecidos por los Arts.5 y 7 de la Ley N° 2403.-
A modo de ilustración del relato de los hechos, en lo que al caso atañe se extrae que, a raíz de la denuncia formulada por el Diputado Provincial Julio Octavio Cabur, ante Fiscalía General del Poder Judicial en contra de funcionarios de la O.S.E.P., como supuestos responsables de los delitos de incumplimiento de deberes de funcionario público en concurso real y falsificación de documento público, se dispone el inicio de sumario al actor y otros empleados todos de planta permanente, por considerarlos incursos en las previsiones del Art.64 incs. a) y b) de la Ley N° 3276/77 y su texto ordenado Decreto CEPRE Nº 1238/92, a su vez se suspenden preventivamente a los mismos sin goce de haberes a efectos de no entorpecer la instrucción sumarial y se remiten las actuaciones a Fiscalía de Estado.-
Los hechos referentes al sumario, es por la presunta comisión de maniobras y actos ilícitos que eventualmente configurarían delito de incumplimientos de los deberes de funcionarios públicos previsto y reprimidos por el Art.248 del Código Penal Argentino y sin perjuicio del encuadre concursal con otras figuras como fraude en Perjuicio de la Administración Pública, Art.174 inc.5 del C.P. En la denuncia se manifiesta que la O.S.E.P. tiene la función de dar asistencia médica y de medicamentos a sus afiliados, para lo cual debe administrar los recursos con que cuenta y efectuar compras de medicamentos a distintas droguerías y/o Laboratorios habilitados a tales fines, las que se realizan o debieran hacerse siguiendo los procedimientos legales estatuidos en las normativas vigentes. Así, con fecha 10 de enero 2011 O.S.E.P. solicita la compra de medicamentos oncológicos a la Droguería Libra a la que antes eran adquiridos. El 13 de enero de 2011 en el Boletín Oficial de la República Argentina Nº 32069, se publica la inhabilitación por parte de ANMAT, de fecha 05/01/11 a la Droguería Libra, para efectuar tránsito interjurisdiccional de especialidades medicinales. A pesar de la inhabilitación, Rene Alejandro Luna en su carácter de Director de Administración y Ramón Arturo Aguirre en su carácter de Director del OSEP, incumpliendo deberes de funcionarios públicos, continuaron autorizando la realización de la compras, conducta que se reitera y se menciona los montos.-
Afirma el actor que el hecho que se le atribuye, conforme a la denuncia y la determinación de los mismo por parte del Fiscal de Instrucción y que supuestamente configuran una falta grave que perjudica moral y materialmente a la Administración o configura un delito contra la Administración conforme al Art.64 incs. a y b de la Ley Nº 3276, -compra de medicamentos a Droguería inhabilitada por ANMAT- no tiene ninguna responsabilidad funcional ni personal. Explica el trámite que lleva la compra de medicamentos y los distintos departamentos y reparticiones de la obra social que intervienen, conforme a la reglamentación existente, por lo que su intervención en los hechos fue cumplir sus funciones y ello nunca estuvo vinculada o tuvo injerencia en el pedido, recepción, almacenamiento y expedición de medicamentos, como tampoco, a la elección o determinación de los proveedores. Todo el procedimiento de compra, almacenamiento y entrega de medicamentos está a cargo del Departamento de Farmacia de la O.S.E.P. que depende de la Gerencia de Prestaciones, conforme a las reglamentaciones de la propia Obra Social.-
Señala que el área contable y en especial la Dirección de Administración no tiene participación o injerencia en la elección de los proveedores y la compra de los medicamentos e interviene en expediente cuando los medicamentos ya han sido comprados y recibidos por la O.S.E.P. Tampoco tiene responsabilidad en lo que respecta si los proveedores de medicamentos tienen habilitación de la ANMAT para el tránsito interjurisdicional de medicamentos, control a cargo del Departamento Farmacia.-
Alega que tuvo participación de la causa, presentó descargo, aportó pruebas y luego alegatos, de lo cual surge que no tiene ninguna responsabilidad en los hechos, no ha cometido faltas ni delitos contra administración y no obstante ello la Sra. Gobernadora dicta un Decreto disponiendo la sanción disciplinaria de exoneración. Que en contra de dicho Decreto interpuso recurso de reconsideración y de nulidad al carecer de motivación.-
Indica que de la lectura de los considerandos del Decreto, se aprecia que los mismos consisten en una especificación de las fojas en que se encuentra cada acto procesal que se ha cumplido, con una nota de informe de que se trata cada uno y finaliza con la mención "Que a fs.941/942 obra informe final Nº 1869 del 18/4/14 de la Dirección Provincial de Investigaciones y Sumario Administrativos de Fiscalía de Estado” el que consiste en una nota de pases y consta que se ha sustanciado el sumario ordenado, el nombre de las personas sumariadas. El mismo no cumple con los requisitos del Art.73 del C.P.A., por cuanto no se ha efectuado la relación circunstanciada de los hechos ni exposición suscinta de los motivos en que se funda. Asegura que en base a esa única consideración se dicta el Decreto por el que se dispone su exoneración en función de los Art.60 inc. “f” y Art.64 inc. “a” de la Ley Nº 3276, Decreto CEPRE Nº 1238/92".-
Sostiene que tal como lo planteó en el Recurso de Reconsideración, el Decreto “S” Nº 799/14, se encuentra viciado de Nulidad por carecer de los requisitos esenciales que establece el Art.27 en los incs. “b” y “e” del C.P.A. y además se basa en hechos inexistentes. Requisitos establecidos para garantizar los derechos de los administrados frente al poder superior del Estado y a su vez asegurar la posibilidad que el Poder Judicial pueda ejercer el control de legitimidad en caso de impugnación. El Decreto tampoco hace una valoración de la prueba acumulada y mucho menos se ha elaborado una conclusión que establezca de una manera concreta y precisa cuales son los hechos que se han cometido y que configuran falta grave. Que también falta el dictamen de la Junta de Disciplina, que aconseje la resolución a adoptar lo que tipifica también la falta de motivación.-
Asimismo solicita el pago de los haberes devengados desde el mes de marzo de 2012 a la fecha de su efectivo reintegro.-
Ofrece prueba: a) Cédula de Notificación de fecha 19 de junio de 2014 librada en los autos “Expte. Letra O Nº 27008/12 - s/ Copia de la Denuncia Perpetrada por el Dip. Prov. Julio Cabur”; b) Copia del Decreto “S” 799 de fecha 13 de junio de 2014 dictado por la Sra. Gobernadora de la Provincia de Catamarca certificada por la Sra. Carina Vanessa del Valle Martinez - Jefa de Despacho de OSEP; c) Escrito por el que se interpusiera Recurso de Reconsideración en contra del Decreto “S” 799, ingresado a la Mesa General de Entrada y Salida de la Casa de Gobierno con fecha 01 de julio de 2014 a las horas 8:25, bajo Letra L Nº 16381/14; d) Las constancias del "Expte Letra O Nº 27008/2012 - s/ Copia de la Denuncia Perpetrada por el Dip. Prov. Julio Cabur", (carátula de origen “Expte Letra D Nº 1410 año 2012 - Director Obra Social de los Empleados Públicos CPN Julio César Prieto - s/ Copia de la denuncia perpetrada por el Diputado Provincial Julio Cabur), el cual deberá ser requerido por oficio a la Dirección Provincial de Investigaciones y Sumario Administrativo de Fiscalía de Estado o a la O.S.E.P. o dependencia del Poder Ejecutivo; e) Se requiera por oficio al Poder Ejecutivo de la Provincia que remita las actuaciones cumplidas con relación a la Nota Letra Nº 16381/14.-
Hace reserva del Caso Federal.-
Previa vista al Sr. Procurador de la Corte se declara prima facie la jurisdicción y competencia del Tribunal para entender en la presente causa.-
A fs.73/79, responde traslado la demandada. Niegan todos los hechos y expone que el Decreto impugnado por el actor, es manifiesta su legalidad, no se advierte transgresión al orden jurídico ni afectación en la regularidad de sus requisitos tales como, la competencia, voluntad, objeto, finalidad, motivación. No es nulo por falta de causa, en tanto el mismo especifica los antecedentes o circunstancias de hecho que originaron la instrucción del sumario como así también el derecho aplicable. No carece de motivación por falta de ponderación de las pruebas, dado que el Dictamen de la Junta y el Decreto han señalado concretamente en relación a Luna, cual es la imputación que se le realiza o hechos cometidos en la O.S.E.P. que causan daño moral o material a la Administración. Tampoco se incumplió con el procedimiento previo. El manifestar que no conocía los hechos que se le imputaban y su participación en los mismos se desvirtúa con la propia defensa ejercida por el actor. Que al actor también le correspondía el control de los instrumentos, la firma de conformidad lo hace con relación a la función de control que desempeñaba. Esa función le corresponde al Director de Administración o sea al actor. En el procedimiento de compra intervine en dos oportunidades. Primero le corresponde la confección del documento de contabilidad (afectación presupuestaria) y luego la firma de la orden de pago. Para ambas cosas es necesario verificar que se den las exigencias necesarias.-
El actor funda la demanda en la existencia de una falta de participación en los hechos y en la prueba testimonial que no fue valorada por la Administración y ello no lo libera de responsabilidad, sin embargo soslaya elementos fundamentales y pruebas incorporadas al sumario tales como el dictamen de la Junta de Disciplina y la imputación de los delitos penales por la Fiscalía de Instrucción.-
Asevera que el actor ha incumplido con los deberes exigidos a todo empleado de la jerarquía y función que desempeñaba y que le exige mayor celo, cuidado y diligencia a los efectos de una correcta tarea, sino también velar por el correcto gasto de las cuentas pertenecientes al patrimonio estatal y su transgresión, ameritaba considerar que se encontraba incurso en las previsiones establecidas en el Art.64 inc. a) de la Ley N° 3276 T.O. Decreto CEPRE N° 1238/92.-
Finalmente refiere que atento a la legitimidad del Decreto, resulta improcedente la petición del pago de haberes.-
Hace reserva del caso federal.-
Ofrece Prueba: Informativa: Se oficie a: 1) a O.S.E.P. a efectos de que remita las actuaciones administrativas "Expte. Letra O Nº 27008/12" - s/ Copia de la Denuncia Perpetrada por el Dip. Prov. Julio Cabur” o copias certificadas de las mismas. 2) a la Fiscalía de Delitos contra la Administración Pública a efectos de que remita las actuaciones Expediente Letra L Nº 030/11: “Luna, Rene Alejandro, Quiroga, María Concepción, Burchasqui, Gladys del Valle, Aguirre Ramón Arturo, Juárez, Marcela del Valle P.S.S.A.A. Incumplimientos de los Deberes de Funcionarios Públicos en Concurso Real Falsificación de Documentos Público o copia certificada específicamente Dictamen Nº 103/12 - Requerimiento de citación a juicio.-
Documental a) Copia Simple de Dictamen de la Junta de Disciplina Nº 013/14 en fs.27, b) Págs.1 y 2, 389, 390, 391, 392, 487, 488, 489, 490, 641, 642 del Dictamen Nº 103/12 requerimiento de Citación a juicio, Expte. “L” 30/12. c) Cédula de Notificación.-
Solicita se rechace la demanda en todas sus partes con costas.-
Se abre la causa a prueba por treinta (30) días y a su término las partes alegan sobre el mérito de la causa.-
A fs.113/121 obra dictamen del Sr. Procurador General de la Corte.-
Firme el proveído de autos para sentencia, se realiza el acto de sorteo y en mérito de su resultado inserto en Acta de fs.164, me corresponde encabezar el acuerdo.-
Con esa idea considero atinado iniciar la labor por la revisión de los presupuestos que habilitan esta instancia y otorgan la jurisdicción y competencia al Tribunal para entender en la causa. Pues si bien ya hay pronunciamiento de este Tribunal sobre el tema, la misma no causa estado y es en este momento procesal de dictar sentencia la oportunidad de una verificación más exhaustiva.-
A esos efectos, los pasos cumplidos expone el actor y surgen de las constancias obrante en la causa que, en contra del Decreto dictado por la Sra. Gobernadora de la Provincia, dentro de los cinco (5) días de notificado se interpone Recurso de Reconsideración y sin obtener resolución expresa, en virtud del Art.118 del CPA, se considera la denegatoria tácita y se presenta la demanda dentro de los veinte (20) días conforme Arts.5 y 7 de la Ley N° 2403.-
Que así expuesto y corroborado el itinerario recorrido, debo concluir que la Jurisdicción y Competencia de este Tribunal se encuentra habilitada para entender en la presente causa.-
Sentado ello, vale recordar que la controversia finca en la validez o no, del Decreto del Ejecutivo Provincial por el cual se aplica al actor la sanción de exoneración.-
El motivo por el cual el Ejecutivo Provincial dicta tamaña sanción reconoce su origen en una denuncia formulada por el Diputado Cabur en contra de la OSEP, por la compra de medicamentos oncológicos a una droguería no habilitada, y que por cierto en su momento, la noticia fue un escándalo en la población catamarqueña y queda en la imaginación de cada uno, el sentir y la impotencia de los afiliados con tratamientos para esta enfermedad y sus familiares por cuanto, la medicación adquirida por las autoridades de la O.S.E.P. a esta Droguería “Libra” que se encontraba inhabilitada por ANMAT, se dijo entre otras cosas que los medicamentos no eran originales sino genéricos y hasta placebos o vencidos.-
Así es que se promueve sumario administrativo a funcionarios y empleados supuestamente involucrados en la compra de medicamentos a droguería no habilitada y es así que se inicia el sumario al actor, por revestir en ese tiempo el cargo de Director de Administración.-
Me permito destacar que no obstante el actor hasta ahora manifiesta no saber cuales son los hechos en su contra, no se observa que el debido proceso no se haya cumplido, pues tuvo la oportunidad de realizar su descargo, de ofrecer pruebas y el alegato final.-
Tanto es así que del material probatorio que obra en la causa se encarga de trasladar la responsabilidad de todo el mecanismo que lleva la adquisición de medicamentos por parte de la O.S.E.P., al personal del Departamento de Farmacia sin reconocer ninguna obligación, deber o compromiso en su calidad de Director Administrativo.-
Y desde esa posición, de la cual no queda en claro su función, el entonces Director Administrativo Rene Alejandro Luna, nada dice de su participación en dos momentos de las diversas etapas que lleva este operativo de la compra de medicamentos, ni de sus firmas insertas en las autorizaciones, en cheques, mucho menos, de la cantidad de medicación que se adquiría y que ascendía notablemente mes a mes con la consiguiente repercusión presupuestaria y que por fortuna, no era consecuencia del incremento de afiliados afectados con esta cruel patología la causa que demandara el aumento, en la compra de estos productos.-
Pues bien para avanzar con la cuestión, con clara precisión se rescata que la primera crítica al acto administrativo, se dirige a la falta de motivación, por cuanto se limita al detalle de fojas en el que constan los actos llevados a cabo en la instrucción sumarial sin analizar la situación.-
Ante ello cabe señalar que si bien son ciertas las citas de fojas que aduce el actor, y que la parquedad del acto no se destaca por su motivación, sin embargo no me parece que por ello, deba entenderse que el acto carezca de tal requisito, que no permita conocer los hechos atribuidos y la configuración de las faltas que conlleva la aplicación de la sanción.-
Las citas de fojeo dan cuenta de todos los actos llevados a cabo en el sumario administrativo y se aplica la sanción aconsejada en el dictamen de la Junta de Disciplina, al que si bien el Decreto no hace remisión expresa al mismo, no se puede desconocer su existencia, tal como consta en el Expediente Administrativo agregado por cuerda, ofrecido como prueba por el actor.-
En sentido semejante Bielsa sostiene en alusión a los actos administrativos, “no requiere motivación cuando la motivación se hace en el dictamen o informe de la propia administración (asesor jurídico o funcionario que propone la solución); entonces basta convertir el dictamen en resolución.”-
En esa inteligencia me interesa destacar que el contenido del dictamen no fue cuestionado por el actor, pues al presentar la demanda sólo refiere a su omisión en el proceso y que en el Decreto no se hace mención; pero al contestar demanda la Administración acompañó copia del mismo, y lo ofrece como prueba, y el actor no impugnó la prueba, por lo que toda pretensión formulada dentro de esta situación litigiosa, vinculada con su presentación, debe ser desestimada por la aplicación de la denominada teoría de los actos propios -doctrina que tiene como fundamento el principio general de la buena fe, que impregna la totalidad del ordenamiento jurídico, y condena la adopción por el sujeto de actitudes reñidas con las que ha observado anteriormente en la misma relación jurídica-.-
Posteriormente en la etapa de alegatos, el actor solo expresa que es sorpresiva la aparición del dictamen porque al extraer fotocopias no se encontraba, y alude a que se dispense atención a irregularidades en la foliatura del expediente administrativo que no coinciden con el contenido del Decreto, reproches nada concretos y en su caso extemporáneos, inoportunos e ineficaces por esta vía.-
De ello se colige que el dictamen incorporado al proceso como elemento de prueba, tampoco ha sido argüido de falsedad por lo tanto su eficacia probatoria es intacta y como se aprecia en el documento, el Decreto aplica la sanción aconsejada en el mismo.-
En tal sentido de su contenido se extrae que, la Junta de Disciplina considera que de la prueba documental y testimonial incorporada al Expediente Administrativo se ha constatado: la compra de medicamentos oncológicos a la droguería Libra por parte de la O.S.E.P., a través de los cheques emitidos a su favor. La inhabilitación de la Droguería Libra por ANMAT, de fecha 05 de enero de 2011, publicada en Boletín oficial el 13 de enero de 2011. La Droguería tampoco estaba inscripta en el Juzgado Comercial, Societario, Registral de la Provincia de Santiago del Estero donde tenía su asiento y si bien tenía la habilitación del Ministerio de Salud de esa provincia, ello solo autorizaba la comercialización provincial. La O.S.E.P. no obstante la inhabilitación de la droguería, siguió operando con la misma y se emitieron veinticinco (25) cheques a su favor, desde 25 de enero del 2011 al 29 de marzo del 2011. Se observa un considerable aumento de la compra de medicamentos oncológicos del período 2010 a 2011 en relación a los años anteriores.-
Puntualmente en lo atinente al actor y en relación a su posición exculpatoria se expresa que, si bien el procedimiento primario de control, sobre habilitaciones de Droguerías corresponde al Departamento Farmacia y Gerencia de Prestaciones de la O.S.E.P., en el desempeño de su función le compete también a él el control de los instrumentos, toda vez que la firma de conformidad que realiza la hace con relación a la función del control que desempeña como Director de Administración. Que en el procedimiento de compras interviene en dos oportunidades. En la confección del documento de contabilidad (afectación presupuestaria) y posteriormente con la firma de la orden de pago. Como Director de Administración y a veces incluso a cargo de la Gerencia Económica Financiera de la O.S.E.P., así firmaba en los cheques - no podía desconocer el evidente y notorio incremento en las compras de medicamentos del período 2010 a 2011 dado que sólo en el períodos enero-marzo del 2011, libró siete cheque a favor de la Droguería Libra por el monto de un millón trescientos ochenta y ocho mil ochocientos cuarenta y siete con cincuenta centavos ($1.388.847,50). Que era su deber y responsabilidad velar por el correcto gasto de las cuentas de la O.S.E.P. y en definitiva del patrimonio del Estado. La O.S.E.P. se vio perjudicada, no solo económicamente sino también moralmente ante las publicaciones periodísticas incorporadas a las actuaciones, en su prestigio ante la sociedad en conjunto. En virtud de ello consideran inserta la conducta de Rene Alejandro Luna en las previsiones establecidas en el Art.64, inc. “a” de la Ley Nº 3276 Texto ordenado Decreto (CEPRE) N° 1238/92 correspondiendo en consecuencia aplicar una sanción expulsiva y finalmente aconsejan la exoneración.-
Que ante todo ello, reparo que el actor no puede con seriedad sostener el desconocimiento de lo hechos y las faltas atribuidas y/o que sobre ello no le cabe responsabilidad alguna, obviando los deberes y obligaciones que la actividad y jerarquía del cargo directivo que ejercía le imponía con mayor rigor. Aprecio que el dictamen de la Junta de Disciplina satisface las exigencias que la debida motivación imponía al órgano de decisión y por lo tanto priva de sustento y posibilidades de éxito a las objeciones esgrimidas por el actor.-
Porque como lo tiene dicho la doctrina la motivación del acto administrativo contiene un aspecto formal y un aspecto material y si bien los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. Y a tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, esa motivación también contiene un aspecto material y es que cuando se realiza un acto administrativo, se forma un expediente administrativo o antecedentes administrativos, y es lo que conforma la motivación material del acto, porque es donde se va a contener la razón de hecho y de derecho. Y es allí donde el Juez cuando abre el caso y examina el expediente administrativo verifica: 1.- Si se cumplió con el procedimiento y 2.- Si se razonó tanto legalmente, como fácticamente todas las actuaciones de la Administración Pública.-
Y es así que las falencias formales endilgadas al Decreto “S” N° 799/14, resultan de singular importancia frente al caso concreto, en tanto al no resultar afectado el derecho de legítima defensa y el debido proceso legal, se impone hacer prevalecer y preservar el orden e interés común público, la transparencia de la actividad administrativa y sobre todo la confianza de la sociedad y en el marco de esta idea no puede sucumbir la decisión plasmada en el instrumento.
Por todo lo expuesto, considero que la decisión administrativa atacada es legítima y por consiguiente la demanda impetrada debe ser rechazada. Es mi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
René Alejandro Luna mediante patrocinio letrado interpone Acción Contencioso Administrativa de Ilegitimidad y de Plena Jurisdicción, solicitando se declare la ilegitimidad y nulidad del Decreto "S" Nº 799 de fecha 13 de junio de 2014, dictado por la Sra. Gobernadora de la Provincia, por el cual se aplica la sanción disciplinaria de exoneración en sus funciones, categoría 22, planta permanente, en la Obra Social de los Empleados Públicos (O.S.E.P.). Solicita la reincorporación al cargo y el pago de haberes caídos, mas intereses conforme la tasa activa.-
Relata el actor que el entonces Diputado Provincial, Dr. Julio Octavio Cabur, realizó el 15 de abril de 2012, una denuncia penal en su contra, y de otros agentes de la O.S.E.P., por los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público, en concurso real y falsificación de documento público, debido a la emisión de cheques a la Droguería Libra, que se encontraba inhabilitada para realizar tránsito interjurisdiccional de medicamentos desde el 13 de enero de 2011. Como consecuencia de la denuncia se dispuso iniciar Sumario Administrativo -conforme los Arts.60 y 64 de la Ley Nº 3276/77 y Decreto CEPRE Nº 1238/92- mediante Resolución OSEP Nº 2206/12, de fecha 29/02/12 al Sr. Luna y por ello fue suspendido preventivamente sin goce de haberes para no comprometer el normal desarrollo de la investigación sumarial. Al realizar su descargo, aduce que ha habido omisión al indicar los hechos que se le imputan y por ende, ello vulnera su derecho de defensa. Y explica, respecto de los hechos que tipificarían su supuesta conducta delictiva, que el sistema de compras de medicamentos se encuentra regulada por Resoluciones Internas de OSEP Nº 1893/95 y 2903/95. Continua su defensa diciendo que de las mismas se desprende que, quien dispone la compra de medicamentos, según las necesidades de stock y los requerimientos de los afiliados, es el Departamento de Farmacia que depende de la Gerencia de Prestaciones. Luego de cumplir con los pasos administrativos necesarios, se pasan las actuaciones a la División de Contabilidad para que emita el documento de contabilidad firmado por el Jefe del Dpto. Administración. Aclara que los medicamentos oncológicos o de alto costo, son comprados por el Dpto. Farmacia, previo pedido del afiliado y autorización del médico auditor. Si se encuentra en la farmacia se realiza la entrega, de lo contrario, se pide presupuestos a los proveedores, se elige al de menor valor y una vez recibido el medicamento, se labra la orden de compra. Es decir que su intervención se limita a cumplir funciones administrativas-contables, cuando los medicamentos ya fueron comprados, sin injerencia alguna en la elección de proveedores, menos aún en el pedido, recepción, almacenamiento y expedición de dichos medicamentos. Que respecto a las habilitaciones otorgadas por ANMAT a los proveedores de medicamentos, no tiene tampoco responsabilidad alguna, pues dicho control es a cargo del Dpto. Farmacia.-
A fs.3/13 corre agregada la notificación del Decreto Nº 799/14 que dispone la exoneración del actor. Ante ello presenta Recurso de Reconsideración el 1º de julio de 2014, el cual permanece sin contestación hasta la fecha.-
A fs.23/43 promueve Acción Contencioso Administrativa de Ilegitimidad y Plena Jurisdicción. Relata el descargo ofrecido en el sumario administrativo. Se agravia por no cumplir el acto administrativo con la motivación necesaria para legitimar la decisión adoptada; aduce que es una mera enumeración de actos procesales cumplidos durante el sumario, sin una relación circunstanciada de los hechos que se le atribuyen, ni los motivos en que se funda. Que no ha habido valoración alguna de la prueba aportada. Aduce que el Acto Administrativo es irregular por la falta del Dictamen de la Junta de Disciplina requerido por el Art.75 de la Ley Nº 3276, Decreto (CEPRE) Nº 1238/92. A fs.107/108 en los alegatos, amplía este agravio diciendo que el Dictamen de la Junta de Disciplina fue introducido de manera irregular en un folio plástico, alterando la foliatura original, y que se realizó con posterioridad al dictado del acto administrativo de exoneración, por lo cual no pudo servir de base para motivar dicho acto administrativo.-
A fs.46/47 este Tribunal declara, prima facie, su jurisdicción y competencia.-
A fs.73/79 obra contestación de demanda del Estado Provincial. Niegan los hechos alegados por el actor, señalan que el procedimiento sumarial se ha desarrollado con total prolijidad, sin vulnerar el derecho de defensa del actor y que el acto administrativo mediante el cual se establece la exoneración del actor esta debidamente fundado sin vicios nulificantes.-
A fs.81vta. se realiza la apertura a prueba.-
A fs.104/110 las partes presentan alegatos.-
A fs.113/121 obra Dictamen del Señor Procurador.-
A fs.123 se realiza el sorteo de autos habiendo sido desinsaculada en segundo término.-
Que respecto de la procedencia formal de la presente acción, la misma tiene lugar en tanto somete una decisión de la Administración al análisis de los límites derivados de la legalidad y razonabilidad de los elementos del acto regulados por la normativa pertinente, evitando decisiones arbitrarias y aplicando las garantías ofrecidas al particular por dicha normativa. "Controlar una actividad supone...emitir un juicio lógico respecto de si dicha actividad se conforma o no a las reglas que los regulan" (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, J. Comadira, H. Scola y J.P. Comadira, Pág. 1368, Edit. Abeledo Perrot, 2012, citando a Sayagués Laso).-
Así las cosas, corresponde analizar el acto administrativo sobre el cual gira la presente acción: el Decreto "S" Nº 799 de fecha 13 de junio de 2014, dictado por la Sra. Gobernadora de la Provincia, mediante el cual se le aplica la sanción disciplinaria de exoneración al Sr. René Alejandro Luna, de su cargo, categoría 22, planta permanente, en la Obra Social de los Empleados Públicos. El Art.27 de la Ley Provincial Nº 3559, realiza una detallada descripción de los requisitos esenciales que debe reunir el Acto Administrativo, a saber: competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación y finalidad. Centraré mi análisis en el requisito expresado en inc. e) de la citada Ley, la motivación, requisito sine qua non para lograr que de un acto administrativo emane una decisión correcta y como tal sea válidamente aplicable.-
Al analizar el Decreto "S" Nº 799 (fs.08/13) podemos ver que en las cinco carillas de sus considerandos, se realiza una detallada relación de causa haciendo mención a las fojas del sumario, pasos procesales seguidos, documentación adjuntada al expte., declaración de los testigos, notificaciones realizadas, contestaciones de los informes requeridos y en su sexta carilla dispone la aplicación de las sanciones pertinentes, siendo las que nos atañe al caso, la del Art.1º: "Dispónese la sanción disciplinaria de exoneración en virtud de los considerandos del presente Decreto, y en función del Art.60 inc. "f" y Art.64 inc. "a" de la Ley Nº 3276. Decreto (CEPRE) Nº 12138/92, al agente René Alejandro Luna...". De dicho análisis se infiere que la única motivación con la que cuenta la sanción aplicada sería la de los artículos citados, los cuales determinan que el personal puede ser objeto de medidas disciplinarias, entre ellas la exoneración, y el Art.64 inc. a) que cita las causales de exoneración. Considero que es exígua la motivación esgrimida en el Decreto para la aplicación de dicha sanción. Estimo requisito fundamental el hecho de dar razones y motivos suficientes que respalden el dictado del acto administrativo sancionatorio, no siendo suficiente meras citas de los aspectos procesales del sumario. La motivación es un elemento esencial del acto administrativo, siendo su carencia vicio evidente en el mismo. Es necesario explicitar el razonamiento que ha llevado al dictado del acto administrativo, mas aun cuando éste es de carácter sancionatorio.-
"...la ausencia de motivación o la existencia de ella de un vicio grave, determina...la violación de una forma esencial y, por ende, la nulidad absoluta del acto respectivo." (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, J. Comadira, H. Scola y J.P. Comadira, pág.111, Edit. Abeledo Perrot, 2012).-
Respecto de la motivación del acto administrativo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene dicho: "...requerir la motivación explícita como recaudo de validez del acto administrativo no puede calificarse como un rigorismo formal, ya que se trata de una exigencia que -por imperio legal- es establecida como elemental condición para la real vigencia del principio de legalidad de la actuación de los órganos administrativos, presupuesto ineludible del Estado de Derecho y del sistema republicano de gobierno... la mención expresa de las razones y antecedentes -fácticos y jurídicos- determinantes de la emisión del acto se ordena a garantizar una eficaz tutela de los derechos individuales, de modo que los particulares puedan acceder a un efectivo conocimiento de las motivaciones y fundamentos que indujeron a la administración al dictado de un acto que interfiere en su esfera jurídica, ello en función de un adecuado contralor frente a la arbitrariedad y del pleno ejercicio del derecho de defensa" ("Goldemberg", Fallos322:3066, considerando 4º de la disidencia de los Dres. Moliné O'Connor y Fayt).-
Asimismo me sorprende que en los considerandos del Decreto nada se dijo sobre el Dictamen de la Junta de Disciplina, agregado de manera inusual en un folio de plástico, sin estar cosido al expediente y sin los sellos de foliatura de Fiscalía de Estado; siendo el dictamen requisito esencial para el dictado del acto cuestionado, como lo establece el Art.75 del Estatuto para el Personal Civil de la Administración Pública Provincial. "Consideramos... inadmisible, la motivación posterior al acto, porque tal posibilidad implicaría aceptar el saneamiento de un acto nulo de nulidad absoluta" (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, J. Comadira, H. Scola y J.P. Comadira, pág.111, Edit. Abeledo Perrot, 2012, citando a Tawil y Monti-Mairal). Amén de la inusitada aparición del Dictamen en el expediente, ante la orfandad de motivación del acto administrativo, se podría aducir una motivación in aliundi o motivación contextual, que podría surgir de dicho Dictamen, situación que tampoco se presenta en autos, pues su contenido se circunscribe a meras citas de la denuncia, pasos procesales seguidos en el expediente y aseveraciones sin respaldo documental o de reglamentos internos o de normas jurídicas, no cumpliendo así tampoco el requisito de motivación complementaria o contextual. Idéntica situación se presenta con el Informe Final del Instructor, el cual se circunscribe únicamente a una detallada cita de los pasos procesales seguidos.-
Además de ello, cabe resaltar las numerosas improlijidades en el proceso en el cual se llevó a cabo el sumario, como por ejemplo los cinco (5) o seis (6) sellos de foliatura que presenta el expediente de sumario administrativo, habiendo tomado intervención sólo dos (2) oficinas: OSEP (sello rojo, que se observa tres (3) veces foliado, tachado en dos (2) de ellos) y Fiscalía de Estado. (sello azul, el cual en algunas fojas hay un (1) solo sello de Fiscalía y en otras dos (2) de ellos) y que -como bien lo marca el Señor Procurador en su minucioso dictamen- las actuaciones no empiezan con foja 1, sino con foja 6 que se encuentra en la carátula del expediente; hay dos (2) fojas 336; se encuentran sobreescritas foliaturas finales de OSEP (sello rojo sin tachar) en fojas 09, 61, 68, 117, 278, 282, 390, 520, 542, 547, 557, 559, 570, 574, 590, 660, 680, 771, entre otras irregularidades, detalladas en dicho Dictamen Fiscal, con el cual coincido plenamente y a él me remito en honor a la brevedad.-
Considero, estimo por todos los elementos analizados, que el Acto Administrativo carece de motivación suficiente, siendo la misma defectuosa, exigua, sin razonamientos fundados que sustenten la sanción y sin encontrarnos tampoco ante el supuesto de una motivación in aliunde o motivación contextual conforme lo expuesto ut supra.-
Por todo lo analizado considero que el acto administrativo cuestionado deviene nulo, y como consecuencia de ello, corresponde hacer lugar a la pretensión del actor, reincorporándolo al cargo que ejercía la momento del inicio del sumario, dejando a criterio la facultad de la Administración para determinarle un ámbito de trabajo dentro de la misma institución (O.S.E.P.) distinto al originario y con igual jerarquía funcional. Que respecto de los salarios caídos, este Tribunal, siguiendo lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostiene el criterio sobre la improcedencia del pago de salarios por funciones no desempeñadas. Sin embargo ello no excluye en supuestos excepcionales, la posibilidad de una indemnización que resarza de manera ajustada a derecho los perjuicios económicos que ha sufrido el actor a causa de la ilegitimidad del Decreto en cuestión. Debido a que no ha sido probado en autos la cuantía del perjuicio sufrido, considero que debe diferirse a la etapa de ejecución de sentencia el monto a resarcir en concepto de reparación de perjuicios. Es mi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Mis colegas que votan precedentemente no concuerdan con la resolución del presente conflicto, toda vez que quien lleva la voz en el Acuerdo propone confirmar la resolución impugnada al no advertir en ella los vicios que el recurrente le endilga, posición que no comparte quien vota en segundo término en tanto encuentra configurado en el acto administrativo impugnado los vicios que el recurrente le endilga; razón por la cual he de compartir lo expuesto por quien vota en segundo orden, en el sentido de hacer lugar a la acción contencioso administrativa, declarando nulo el acto administrativo, ordenando la reincorporación en iguales términos y condiciones a lo propiciado en el segundo voto.-
Sin perjuicio de lo expuesto, creo pertinente agregar que este Tribunal en numerosos precedentes y en oportunidad de controlar la congruencia o inserción de los actos administrativos dentro de la juridicidad, ha hecho especial hincapié en la motivación de los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales, como puede ser el caso traído a resolver
Que en distintas oportunidades y al momento de revisar si se han cumplido los requisitos esenciales que configuran la legitimidad de su dictado, hemos expresado sobre la motivación de los actos administrativos, que no hacen falta largas y abrumadoras argumentaciones, que no existen fórmulas rígidas ni estrictas, pero que, no serán admisible enunciados carentes de contenido, expresiones de manifiesta generalidad, o como en el caso que la Administración se limite a la mención de citas y de fojas, de las cuales no surge el detalle de los hechos probados ni menos aún, una explicación de porqué se determina, el contenido dispositivo que se le da al acto.-
Al respecto es bueno recordar que la doctrina en forma monocorde, señala que es recaudo inexcusable del acto administrativo, su justificación fáctica la cual refiere a la ardua tarea de razonar el acto en función de los hechos de los cuales se parte
Y lo mismo que con la motivación fáctica, ocurre con la fundamentación normativa, el acto no solo debe tener sustento en el ordenamiento jurídico en cuanto al objeto que decide, sino además debe explicitar las razones por las que dicho objeto está en concordancia con el orden jurídico. (Conf. Gordillo. Agustín: "Tratado de Derecho Administrativo" T. 3).-
Sentado ello, es necesario entonces que nos preguntemos si en el caso, concurren los requisitos esenciales que condicionan la legitimidad del acto y que expresan su razonabilidad. Al respecto observo, compartiendo lo sostenido por el Sr. Procurador, la falta absoluta y palmaria de motivación. Como he afirmado anteriormente, no puede pensarse que la sola mención de fojas que informan acerca de las distintas diligencias cumplidas, pueda suplir el requisito de explicarle al administrado cuales fueron las razones que llevaron al dictado del acto aquí impugnado
La expresión de las razones es un deber para la Administración que, encuadrada en el sistema republicano, debe dar cuenta de su proceder. No se trata de establecer una forma por la forma misma, sino de preservar valores sustantivos. Aparece entonces como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales, y desde el punto de vista del administrado y particular interesado, traduce una mayor protección de los derechos individuales, ya que su cumplimiento le permitirá al administrado conocer de manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justificaron el dictado del acto
Gordillo al analizar la motivación o fundamentación - explica con magnífica claridad cuál es su verdadera importancia, diciendo que la "garantía de la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable (...) la decisión administrativa inmotivada es abuso de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que la coloca por debajo del derecho y no por encima de los hombres". (GORDILLO, Agustín. 2011. 1963. "Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas", Fundación de Derecho Administrativo, Tomo 3, Cap. X, p. X-13
Y en ese entendimiento, no puede aceptarse que la motivación del acto la conforme la exposición cronológica de los hechos, o la simple relación de antecedentes, como si de ello surgiera o pudiera convertirse en una explícita enunciación de las razones y antecedentes fácticos y jurídicos, determinantes de la decisión. El acto administrativo debió contener una mínima, pero suficiente "argumentación fáctica y jurídica
Como se advertirá, al actor le asistía el derecho a obtener una resolución fundada sobre su situación y si bien, la Administración gozaba de discreción para elegir que sanción aplicar en base a los hechos comprobados, ello no la desobligaba de brindar una respuesta fundada y razonable sobre los antecedentes de hecho y de derecho que motivaron la exoneración
En consecuencia, la Administración no debió guardarse para si las razones, debió explicar los hechos, valorarlos, calificarlos, manifestarlos y exteriorizarlos
El principio del debido proceso adjetivo, enunciado y descripto en el Artículo 1, inciso f), apartados 1, 2 y 3 de la LNPA, comprende el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y sobre todo el derecho a obtener una "decisión fundada
Esta última exigencia, como vemos en el caso no se observó, razón por la cual no podemos pensar que con la oportunidad brindada al administrado de realizar el descargo, de ofrecer pruebas y de resolverse sus planteos, como afirma la demandada se haya respetado tal garantía constitucional, si como puede inferirse la "decisión fundada" proyecta sus efectos más allá del principio del debido proceso adjetivo, en el que participa el administrado, pues en rigor, las decisiones fundadas son el resultado de toda conducta legítima de la Administración.-
La doctrina especializada en esta temática, claramente señala que cuando se hace referencia al derecho a una decisión fundada: "con ello no es que sólo nos estamos refiriendo a la motivación del acto administrativo como elemento esencial de él. Antes bien, ello apunta a algo más elevado: la forma republicana de gobierno o sana democracia significa que los poderes públicos -todos-deben dar razón de sus decisiones". (COVIELLO, Pedro, "El Debido Procedimiento Adjetivo y el Procedimiento Administrativo", en AA.VV., "Cuestiones de Procedimiento Administrativo", RAP, Buenos Aires, 2006, p. 608
Ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de actuaciones, incluso en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria. ("Castro Veneroso, Oscar Juan - s/ Recurso arts.40,41 y 42, Ley Nº 22.140", Fallos:324:3593).-
Toda vez que las reglas sobre la defensa en juicio emergente del Art.18 de la Constitución Nacional trascienden el campo de lo meramente penal, y sus aspectos sustanciales deben ser observados en todo tipo de procesos, sin que quepa diferenciar causas criminales, juicios especiales o procedimientos administrativos. (Perrino, Pablo Esteban "El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa
En consecuencia, cualquier actuación de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal, pues "es un derecho humano" el obtener todas las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la Administración excluida de cumplir con ese deber. Pues las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas. (de mi voto en autos Corte Nº 041/2013: "PONS, Cristina Alejandra c/ ESTADO PROVINCIAL - s/ Acción Contencioso Administrativa).-
Por lo que, resulta innegable el derecho del destinatario del acto administrativo al debido proceso adjetivo y por ende, a una decisión fundada. (CSJN, 24/09/91, "Ricardo Francisco v. Poder Ejecutivo Nacional - s/ Amparo").-
Aplicando entonces rigurosamente estos principios al caso de autos, concluyo sin mayor esfuerzo que el acto administrativo impugnado omitió brindar una adecuada fundamentación, por lo que la decisión se presenta inmotivada y por ende, violatoria de la garantía de razonabilidad.-
Sentado ello, y entendiendo que el acto se encuentra gravemente afectado por este vicio esencial, propicio desde luego su revocación, no sin antes señalar en carácter de "obiter dictum", sobre el dictamen de la junta de disciplina -cuya incorporación en el expediente es cuestionada por el recurrente-, quien aduce con serios y fundados argumentos, que su confección ha sido con posterioridad a la emisión del acto impugnado y que por tal motivo no debe ser ponderado, al margen de que tampoco el acto cuestionado hace suyo las consideraciones y apreciaciones en él vertidas
Sobre ello, entiendo que el referido acto preparatorio de la voluntad administrativa, comporta en el caso que nos ocupa, un requisito esencial que hace a la estructura del acto
Ello surge claramente de lo establecido en el Art.75 de la Ley Nº 3276/92, al determinar que "la Junta de disciplina dictaminara necesariamente en todo sumario iniciado por razones disciplinarias…"-
Como se anticipó, el recurrente aduce que la incorporación del dictamen ha sido sorpresiva, irregular, "…por cuanto de las copias que oportunamente se extrajeron del expediente administrativo y obran en mi poder, el mismo no existía…"-
El cuestionamiento puntual que hace el recurrente sobre dicha pieza procesal, me obliga forzosamente a considerar si resultara factible en el caso aplicar la teoría de la subsanación
Pues el saneamiento del acto administrativo implica, como se sabe, que éste adquiera plena validez en virtud de que se han subsanado los vicios de que adolecía
Sobre ello, la Corte Suprema sostiene que las deficiencias en el trámite administrativo no importan violación al derecho de defensa, siempre que aquéllas puedan subsanarse en una etapa administrativa o judicial posterior. ("Dirección Nacional de Recaudación Provincial c. Gallardo, Hector Argentino", Fallos: 300:1047
Ahora bien, en el presente caso tratándose de la aplicación e interpretación de normas de derecho público provincial, he de apartarme de lo sostenido por el Máximo Tribunal, siguiendo así las posiciones imperantes en los Superiores Tribunales de Justicia de la Provincia de Córdoba, Buenos Aires y Tucumán, Órganos que no admiten la aplicabilidad de la teoría de la subsanación.-
El fundamento central de la postura que comparto, se encuentra en la situación de indefensión en que se colocaría al administrado, puesto que se le privaría de la posibilidad de destruir en el momento oportuno, las falsas imputaciones que le pudieron hacer, convirtiendo de esa forma en ilusorias, las garantías de acierto y encuadramiento de la sanción a dictarse.-
A fin de esclarecer esta cuestión, resulta oportuno traer a colación el comentario efectuado por la doctrina sobre la teoría de la subsanación y sus análisis en un caso fallado por el supremo Tribunal bonaerense. (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, "J. G. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires", 30/06/2010).-
En la nota se afirma que entre los argumentos que sostiene el mencionado Tribunal para rechazar la subsanación, se encuentra aquel que expresa que entre el procedimiento administrativo y el judicial no existe una relación de continuidad, en la que la indefensión producida en el primero pueda solucionarse en el segundo. Pues se sabe, el contenido del primero es cualitativamente diferente del segundo y sus respectivos contenidos no pueden extrapolarse de uno a otro.-
Asimismo, se aclara que no cualquier irregularidad en el procedimiento por intrascendente que fuere, habrá de proyectar la nulidad absoluta de toda decisión ulterior, de manera inexorable. Antes bien se debe remarcar, que solo la inobservancia o el quebrantamiento de requisitos o trámites esenciales, que conllevan a la invalidez de la decisión, no resultará susceptible de ser saneada en la etapa judicial.-
Y en ese entendimiento, concluye el autor de la nota que la Corte bonaerense enseña, que no se puede seguir sosteniendo que la omisión de principios esenciales -tales como el principio del debido proceso adjetivo o la falta de dictamen jurídico previo- puedan subsanarse en una etapa judicial. "Esta teoría -añade- resulta peligrosa porque nos conduce a la desjuridización de la Administración y mediante la coartada de la celeridad, economía, sencillez y eficacia, subvierte nuestra máxima aspiración que es el respeto por el Estado de Derecho y la plena observancia de la juridicidad y el debido proceso... (Barraza, Javier Indalecio, "Los vicios del acto administrativo y la teoría de la subsanación", publicado en DJ 29/06/2011,23
En análogo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Sala Laboral y Contencioso Administrativo, "Tesoroni, Carlos c. Municipalidad de Aguilares" (21/12/07) ha señalado que ,"…Resulta procedente el planteo de nulidad incoado por un empleado municipal contra el decreto que lo dejo cesante por supuestas ausencias injustificadas, en tanto se está en presencia de una grave y flagrante violación al principio de defensa en el procedimiento administrativo y no de una restricción menor a esta garantía, ya que la decisión en cuestión se adoptó sin anoticiarlo adecuadamente de la falta que se le imputaba y sin darle oportunidad de hacer el descargo, lo que en modo alguno puede ser subsanado por la posibilidad de un recurso administrativo o por la instancia judicial posterior
Con su habitual claridad, afirma el prestigioso juez del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, -Juan Domingo Sesín- que a diferencia de lo que ocurre a nivel nacional, no es aplicable en Córdoba la teoría de la subsanación que implica la posibilidad de que en vía judicial se subsanen los vicios generados durante el desarrollo del procedimiento administrativo sumarial
De aceptarse la teoría de la subsanación de las deficiencias que pueda tener el sumario o el debido proceso respectivo, previo a la sanción durante la tramitación del proceso judicial, quitaría todo incentivo a la Administración para actuar correctamente, alterando el orden constitucional y legal que consagran el aseguramiento del derecho de defensa previo a la sanción
Y como magníficamente expone, lo que pretende el "debido proceso" es el respeto de su contenido con anterioridad a la sanción misma. De allí que la Constitución y las normas dicen "sumario previo" antes de la sanción
De ese modo, -añade- que la jurisprudencia cordobesa ha reiterado respecto del derecho de defensa durante el procedimiento sancionador, que la omisión del mismo no se salva con el recurso posterior pues "…el ejercicio de la potestad disciplinaria supone el respeto inexcusable del principio axiológico fundamental del debido proceso adjetivo en forma previa a la aplicación de la sanción…"(Sesin, Juan Domingo "El acto administrativo en la legislación y jurisprudencia de Córdoba: Nulidades y Vicios" en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral-Facultad de Derecho- Ediciones, RAP S.A, páginas 244/247).-
En autos "Vazquez Pedro c/ Prov. de Córdoba", el Tribunal Superior de dicha provincia manifestó, que "En el sumario administrativo la declaración indagatoria constituye un acto esencial del ejercicio del derecho de defensa, para el cual es imprescindible que se conozca en forma clara y precisa cual es la conducta imputada, la que deba hallarse debidamente individualizada en sus particulares circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona. La falta de precisión de la imputación inicial, como asimismo la falta de explicación en la motivación del acto sancionatorio de la determinación de los hechos comprobados, tornan ilusorio el efectivo ejercicio de la defensa, al privar de consistencia el derecho de audiencia el que, como bien pone de manifiesto destacada doctrina comparada, se convierte en una "formal e inútil" posibilidad de alegar, pues no se sabe que, de rebatir algo que se ignora o de lo que no se tiene pleno conocimiento".-
No será entonces posible la subsanación, frente a graves violaciones del derecho de defensa o del procedimiento previo a la emisión del acto administrativo, pues ante ello, lo que corresponde es declarar en forma contundente su nulidad absoluta
Recapitulando entonces todo lo expuesto, estimo que el acto administrativo que dispuso la sanción de exoneración debió cumplir las formalidades impuestas por los requisitos legales y constitucionales.-
La motivación, como requisito esencial del acto administrativo, se encuentra definido en el Art.27 inc. "e" de LPA, por lo que siendo un recaudo que hace a la validez del mismo, no puede sanearse a posteriori ni en otra sede
No propicio en consecuencia la aplicación de la teoría de la subsanación, por la cual las graves violaciones en sede administrativa de las exigencias del debido proceso, serían subsanables en sede judicial e incluso en sede administrativa, a través de las instancias de control recursivo de los actos
Pues de aceptarse sin ningún prurito su aplicación, el procedimiento administrativo perdería la significación axiológica que constitucional y legalmente está llamado a poseer.-
La valoración crítica que hace la doctrina sobre la subsanación, la induce a pensar que con ella, la clara imputación legal de la nulidad absoluta al vicio de indefensión en sede administrativa se vacía de contenido porque siempre quedará abierta, desde esta perspectiva, la posibilidad de la amplitud de prueba y debate en sede judicial. Con esa jurisprudencia -advierte Gordillo- los jueces no cumplirían la función docente y ejemplarizadora que también les compete, y a la vez los funcionarios administrativos no encontrarían en el accionar judicial una respuesta estimulante para el respecto del debido proceso adjetivo en su sede.-
Por lo tanto y sin perjuicio de encontrar atendible los reparos que el recurrente formula en cuanto a la confección y agregación del dictamen de la Junta de Disciplina, lo cierto es que, ni aun haciendo abstracción mental hipotética de que el dictamen se hubiera emitido con anterioridad al decreto impugnado, puede extraerse del mismo, la motivación del acto administrativo impugnado. Y ello es así porque, como bien señala el Sr. Procurador, ninguna mención ni remisión al cuestionado acto preparatorio se efectúa en el decreto de baja
En consecuencia ni del dictamen, ni de ningún otro elemento, acto ni texto distinto al acto que se pretende motivar, puede extraerse la motivación, por lo que no cabe hablar de integración y de motivación in aliundi
En resumidas cuentas, en el caso analizado no se configura la motivación anterior y tampoco, por las razones esgrimidas, puede intentarse la integración de la motivación acompañando actuaciones posteriores
Como he afirmado la Administración omitió la exposición de las razones en cuyo mérito adoptó la decisión administrativa que hoy se impugna. Dicho incumplimiento afectó "el debido proceso adjetivo", en cuanto éste también comprende el derecho a obtener una decisión fundada, la cual se vincula lógica y necesariamente con la motivación del acto administrativo. Y ello a más de dificultar seriamente la tarea de quien tiene derecho a defender sus intereses de modo cabal, importó en los hechos, el desconocimiento absoluto de lo prescripto por el Art.27 de nuestra ley de procedimientos administrativo, en punto a los requisitos esenciales del acto administrativo.-
Ante este cuadro, no puede entonces pensarse en la posibilidad de su saneamiento, pues al ser la motivación, requisito esencial para la validez del acto, el acto que carezca de ella, ha quedado ya fulminado de nulidad por un vicio esencial.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Costas a la vencida
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Con costas a la demandada que resulta vencida
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Que conforme criterio objetivo de la derrota, las costas deben ser soportadas por la demandada que resulta vencida.-
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando Acordada la siguiente Sentencia, doy fe
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - -
San Fernando del Valle de Catamarca, 11 de agosto de 2017.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. René Alejandro Luna en contra de la Provincia de Catamarca.-
2) Con costas a la demandada resulta vencida
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad
4) Protocolícese, hágase saber, por Secretaría procédase a devolver los Expedientes Administrativos, agregados por cuerda, al Organismo correspondiente y oportunamente archívense.-
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - |
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