Sentencia Definitiva N° 05/19
CORTE DE JUSTICIA • SANTILLAN, José Claudio c. PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA s/ Acción Contencioso Administrativa • 26-03-2019

Texto	SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: CINCO San Fernando del Valle de Catamarca, 26 de marzo de 2019.- Y VISTOS: Estos autos Corte N° 075/2015 "SANTILLAN, José Claudio c/ PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs. 110 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs.113/116, Dictamen N° 64, llamándose autos para Sentencia a fs.117.- En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta?. En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde? 2) Costas.- Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs.119 y fs.121 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. LUIS RAUL CIPPITELLI, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, JOSÉ RICARDO CÁCERES, VILMA JUANA MOLINA y MARCOS AUGUSTO HERRERA- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: José Claudio Santillán, mediante apoderado, promueve Acción Contenciosa Administrativa de Ilegitimidad o Anulación en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia a efectos de que se declare la ilegitimidad y anulación de los Decretos, “G y J” (S.E.S.) Nº 1968/2014, de fecha 28/10/14 y su consecuente “G y J (S.E.S.) Nº 434/2015, referente a la promoción de su ascenso al grado de Comisario General con retroactividad al 01 de Enero del 2014, sin que ello implique reconocimiento de haberes que pudieren corresponder, el que comenzará a percibir a partir de la fecha del dictado del acto y la efectiva prestación de servicio en el grado. Solicita se reconozca sus haberes como Comisario General desde la fecha del ascenso y no desde el acto que lo dispone.- Expresa que el desconocimiento de la retroactividad en los haberes, vulnera el derecho previsto en el art.34 inc. f de la Ley de Personal Policial Nº 2444, avalado por un precedente de este Tribunal y el derecho de propiedad garantizado por la CN art.17, por lo que también subsidiariamente solicita la declaración de inconstitucionalidad del art.6 inc. “d” del Reglamento de la Junta de Calificaciones para el Personal Policial, identificado como Decreto G y J Nº 150/99.- En lo atinente a los hechos expone que actualmente es personal policial en situación de retiro. Cuando estaba en servicio efectivo ostentaba el cargo de Comisario Mayor y fue ascendido a Comisario General y, si bien se le reconoce antigüedad retroactiva, no así el pago retroactivo como lo reconoce el orden jurídico. Fundamenta su pretensión en haber pasado injusta y arbitrariamente a situación de disponibilidad a la espera de designación de destino, (art.144 inc.“a” de la Ley 2444) pese a estar en condiciones de ser tratado su ascenso al grado inmediato superior y eventualmente promovido al grado que el acto parcialmente impugnado, le reconoce. - El argumento para no tratar su ascenso en forma normal y ordinaria fue que no revistaba en situación de servicio efectivo (art.111 Ley 2444), pero -dice- fue por un capricho de la conducción policial. Disponer su pase a disponibilidad, era supuestamente la espera de designación de destino, que no concuerda con la realidad en razón que, el orden funcional previsto por la Ley Orgánica Policial Nº 4663 y la estructura jerárquica determinada en la Ley del Personal Policial Nº 2444 le tenía asignada la función que debía desempeñar. Tampoco el hecho de haber existido exceso de numerarios en el grado que poseía, argumentando la causal prevista en la Ley N° 2444, en su art. 114 inc. a). Con la designación del nuevo Jefe de Policía es reintegrado al servicio efectivo con fecha 23 de diciembre de 2013 y queda habilitado para solicitar el tratamiento de su ascenso y requerimiento al Poder Ejecutivo de su promoción al grado inmediato superior y último posible de la carrera policial, Comisario General.- Atribuye a la Administración la mora en tratar su ascenso. La Junta de Calificaciones para el Personal Policial, en Acta Nº 53/14 aconseja al Sr. Jefe de Policía solicitar al P.E.P., su ascenso al grado de Comisario General. El Sr. Jefe de Policía, eleva nota “JP” Nº 252/14, en la que solicita el ascenso a partir del 01 de enero del 2014, pero el Decreto que lo dispone es de fecha 28 de octubre de 2014. – El Decreto establece el ascenso con retroactividad al 1 de Enero de 2014 y a ello nada objeta salvo, su pase a disponibilidad y la mora en tratar su ascenso. Se cuestiona del Decreto el art.2, que dispone que el haber de la nueva situación de revista, se comience a percibir luego del dictado del acto administrativo, y con la efectiva prestación de servicio.- Afirma que lo así resuelto es contrario a lo dispuesto en Expte. Corte Nº 07/06 -“Lajmadí, José Adrián c/ Poder Ejecutivo Provincial- Acción de Ilegitimidad o Anulación e Inconstitucionalidad", y a dictámenes anteriores del mismo órgano de asesoramiento jurídico que había resuelto conforme al fallo citado para evitar juicios posteriores con graves perjuicios al erario.- De no haber pasado a disponibilidad sin fundamento en forma arbitraria, y solo para perjudicarlo, habría ascendido en forma normal a partir del primero de enero de 2014 y hubiera empezado a cobrar en forma correcta el haber de la jerarquía de Comisario General. Ello fue advertido por la Jefatura en la nota donde refiere a los efectos dañinos que acarrearía, pero no se corrigió.- Que la decisión atacada afecta su derecho de propiedad, de igualdad, de igual remuneración por igual tarea y de la correspondiente remuneración desde que se le ha generado el derecho. Igualmente el precedente de la Corte contenido en Sentencia Definitiva Nº 5, de fecha 15 de junio del 2007 al tratar la misma cuestión se reconoció la retroactividad del pago de haberes. Que la situación era mucho mas grave pues en tal caso la mora era consecuencia de un sumario y este caso por la arbitraria decisión de pasarlo a disponibilidad sin causa que lo justifique.- Que el resto del personal policial siempre es ascendido en fechas posteriores a las que les corresponde y en todos los casos los reconocimientos de haberes son con efecto retroactivo al 01 de enero, ello porque la mora es de la Administración y no corresponde que el administrado corra con las consecuencias del obrar antijurídico y renuente de la Administración. - Expresa que en contra del art.2 del Decreto G y J (S.E.S) Nº 1968/14 interpuso recurso de reconsideración ante el Ejecutivo Provincial y mediante Decreto G y J (S.E.S.) Nº 434/15, se confirma el acto recurrido, con lo que se agota la vía administrativa y queda habilita la vía contenciosa administrativa. La acción se promueve dentro del plazo de veinte días de notificado, previsto por el art.7 del CC Adm.y la Corte resulta competente por tratarse de materia contenciosa administrativa conforme lo estable el art. 204 de la Constitución de la Provincia.- Hace reserva de accionar por los daños y perjuicios.- Ofrece pruebas: solicita se libre oficio a jefatura de Policía a los fines que se sirva remitir en original o copia certificada: a) Expediente “J” Nº 19535/2014 identificación de Mesa General de EE y SS de Expediente de Casa de Gobierno) referida al pedido de ascenso del Comisario Mayor José Claudio Santillán a la jerarquía de Comisario General. – b) Legajo del Comisario General (RV) José Claudio Santillán.- c) Nota de Petición al Sr. Jefe de Policía a efecto de reintegrarme al Servicio efectivo de la Fuerza. - d) Nota de fecha 23/12/13, dirigida al Sr. Jefe de Personal, solicitando el tratamiento para ascenso de la Junta respectiva.- A fs.32, previa vista al Sr. Procurador General, se declara “prima facie” la jurisdicción y competencia del Tribunal para entender en la presente causa. A fs.44/51 responde traslado la demandada, niega en general todos los hechos y solicita el rechazo de la Acción Contenciosa Administrativa con expresa imposición de costas. – Ofrece prueba Informativa: se oficie a la Policía de la Provincia de Catamarca para que remita las siguientes actuaciones administrativas: 1) Expediente “J” Nº 19535/2014 (identificación de Mesa Gral. de EE y SS de expediente de Casa de Gobierno) referida al pedido de ascenso del Comisario Mayor José Claudio Santillán a la jerarquía de Comisario General. 2) Legajo Personal del Comisario General José Claudio Santillán DNI Nº 17.533.099.- Hace reserva del caso federal.- El Tribunal tiene por contestado en tiempo y forma el traslado y, se abre la causa a prueba por el término de treinta días.- Concluido el periodo de prueba, se da por clausurada dicha etapa y se fija audiencia a fin de que las partes aleguen sobre el mérito de la causa.- A fs. 113/116 obra dictamen del Sr. Procurador General de la Corte. - Firme el proveído del llamado autos para sentencia, se procede al acto de sorteo, del que resulta que debo inaugurar el Acuerdo y en mérito de ello, emprendo el examen de la cuestión que en la oportunidad nos convoca.- Ante todo, efectuado el repaso de la existencia de los presupuestos requeridos a fin de producir la habilitación de esta instancia revisora, considero cumplidos tales recaudos y no habiendo oposición de la demandada al respecto ratifico lo ya resuelto a fs.32. - A fin de abordar la cuestión sustancial, es dable recordar que por la presente acción el Sr. José Claudio Santillán pretende que la retroactividad en el reconocimiento de su ascenso, lo sea también en la percepción de su salario.- En relación a ello, el Decreto G y J (S.E.S.) Nº 1968 de fecha 18 de octubre de 2014 promueve en ascenso al grado de Comisario General, por selección, al Comisario Mayor de Policía, José Claudio Santillán, con retroactividad al 01 de Enero del 2014 y establece que dicho ascenso, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder, el haber de la nueva situación de revista, se comienza a percibir a partir del dictado del presente acto administrativo, y con la efectiva prestación de servicio en el grado.- Lo subrayado, ha sido objetado mediante recurso de reconsideración ante la Autoridad Administrativa autora del acto impugnado, el que, rechazado por Decreto G y J (S.E.S.) Nº 434/15, pone fin a la discusión en sede administrativa. - El argumento de la Autoridad Administrativa para rechazar el reclamo es que el administrado no se encuentra cumpliendo las funciones de su nueva jerarquía, hasta el dictado del acto, al no haber efectiva prestación de servicios en esa nueva situación, no se puede reconocer el pago de haberes por esas tareas. - Que siendo ello así considero totalmente razonable la postura de la Administración, pues lo que genera la diferencia de haberes provenientes del reconocimiento de su ascenso, es la efectiva prestación de los servicios que trae aparejada la nueva función y los mismos no pueden y no lo han sido prestados sino a partir del dictado del acto que reconoce ese cambio de funciones. Entonces mal puede reclamarse el pago de salario por tareas no desempeñadas.- Los casos anteriores que fueron reconocidos, que alega la parte actora, percibo que fueron lo que hicieron reflexionar a la Autoridad Administrativa y a fin de evitar reclamos posteriores, es que, en la especie textualmente se consigna la aclaración que, “…dicho ascenso, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder, el haber de la nueva situación de revista, se comienza a percibir a partir del dictado del presente acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado”.- La particularidad indicada, es lo que marca la diferencia con el caso contenido en la prueba documental presentada por el actor y del cual se puede inferir que, la Administración asume la responsabilidad al haber omitido la aclaración referida.- De todos modos, no se advierte que esto, vulnere el derecho de igualdad. En esa inteligencia, la violación del principio de igualdad exige: a) identidad de supuestos resuelto en forma diferenciada; b) identidad del órgano administrativo emisor; c) ausencia de motivación objetiva y razonable o elemento externo importante que justifique un criterio diferente; d) que en la desigualdad dispuesta no exista una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. - Conforme a ello, tales exigencias, no se observan en el caso bajo examen, toda vez que el caso presentado como prueba, el acto administrativo no tenía la leyenda expresa, “…que la retroactividad no abarcaba el tema salarial”.- A su vez, la motivación exhibida por la Administración se sustenta en motivos serios, objetivos y razonables y se incorpora específicamente la aclaración, para, como también lo indica la motivación del acto atacado, evitar reclamos futuros por haberes caídos en el tiempo en el cual, el personal no se encuentra cumpliendo funciones de la nueva jerarquía. Al no haber efectiva prestación de servicios en esa nueva situación no se puede reconocer el pago de esas tareas, circunstancia lógica y que es un principio de derecho en materia laboral “…el pago de haberes es por la efectiva prestación de servicios en el cargo…”, de no ser así habría un enriquecimiento sin causa en el cual incurriría el actor.- Interesa destacar que, hasta el dictado del acto que proclama el ascenso, el agente continuó prestando las tareas propias del cargo en el que se encontraba y percibiendo la remuneración acorde a las mismas.- De esta manera no se percibe que lo dispuesto en el acto impugnado transgreda el inc. f del art.34 de la Ley N° 2444, ni el derecho constitucional de propiedad, ni el principio de igual remuneración por igual tarea. La diferencia salarial que genera el ascenso otorgado, se produce a partir del efectivo cumplimiento de la función del nuevo cargo que el ascenso reconoce. El salario es la justa retribución por la labor cumplida. Lo que genera el derecho al salario es la producción misma de determinada tarea, por lo que ningún derecho constitucional puede avalar el derecho a reclamo de salario por tareas no efectuadas. Tampoco modifica mi apreciación el precedente judicial citado, pues más allá de no haber sido parte de ese pronunciamiento, la situación allí suscitada no se revela semejante a la aquí planteada dado que, el acto administrativo objeto de impugnación, no se fundamenta en el art.6 inc. d del Reglamento de las Juntas de Calificaciones para el Personal Policial y a su vez dicha norma ha sido derogada, por lo que tampoco tiene sustento el planteo de inconstitucionalidad del decreto con fundamento en ella.- Por otra parte los sucesos y contingencias alegados que precedieron al dictado del acto y la demora que demanda el proceso de su dictado, no considero que sean argumento válidos para sostener que en virtud de ello, deba reconocerse la diferencia de haberes por tareas no prestadas. Estas circunstancias, pueden ser valoradas a los fines de reclamos por otros conceptos, empero en esta causa, ningún supuesto daño y perjuicio cabe debatir y mucho menos reconocer dado que, ello no fue planteado en sede administrativa y esta es una instancia meramente revisora por lo que, en tal caso serán cuestiones a deliberar si el actor hace efectiva, la expresa reserva de accionar por daños y perjuicios, efectuada en la demanda.- Por todo lo expuesto considero que corresponde rechazar la acción contenciosa administrativa. - A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que analizadas las constancias de autos, las postulaciones de parte y el voto precedente me permitiré disentir con las conclusiones a las que arriba éste último, en virtud de lo que tengo dicho en Autos Corte Nº 07/2006 “Lajmadí, José Adrián c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ Acción de Ilegitimidad o Anulación e Inconstitucionalidad” y Autos Corte Nº 054/2016 “Gallardo Edmundo c/ Poder Ejecutivo s/ Acción Contencioso Administrativo”, causas análogas a la presente en las que expresaba:“…es dable observar que el art. 6 inc. “d” cuya inconstitucionalidad se alega, es francamente contrario al art. 34 de la Ley del Personal Policial que establece los derechos esenciales de ese personal, como por ejemplo, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, cargo acorde a la jerarquía alcanzada, uso de uniforme, honores policiales y la percepción de haberes para cada grado, cargo, y situación. Siendo todos ellos atributos inescindibles de la jerarquía y que razonablemente deben ser ejercidos y reconocidos in totum desde el momento de otorgamiento de aquella. Pero más írrita resulta la norma cuestionada si se advierte que, derivada de un Decreto Reglamentario, viene a tergiversar una norma de jerarquía legal como lo es el citado art. 34. De lo expuesto puede concluirse que el artículo cuestionado es contrario a los principios de igual remuneración por igual tarea, igualdad ante la ley, derecho de propiedad y prelación normativa, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad peticionada. Que en virtud del fallo de cita, el Poder Ejecutivo Provincial con la “finalidad de encuadrar el ordenamiento normativo Policial a los principios rectores del Estado de Derecho” derogó el último párrafo del inc.“d” del art. 6 del Decreto G y J Nº 501/99, mediante el dictado del Decreto Nº 1716/11, no sujetando en el nuevo texto a ninguna condición el goce pleno de retroactividades por el ascenso reconocido, por lo que retornar al antiguo criterio ya derogado por el propio Poder Administrador y declarado inconstitucional en su oportunidad por éste Máximo Tribunal, supone reincidir en una ilegalidad manifiesta, demostrando además desconocimiento de la doctrina legal de ésta Corte, más aún cuando fue establecida en ejercicio de sus atributos de Superintendencia Constitucional.”- Que por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar a la acción intentada, declarando la nulidad del art. 2 del Decreto G y J Nº 1968, reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el primero de Enero de 2014, aplicando la tasa activa promedio del Banco Central de la República Argentina.- A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Como afirman mis colegas que votan precedentemente, el actor a través de la presente demanda contenciosa administrativa impugna el art. 2 del Decreto N° 1968/14 mediante el cual se establece que el ascenso dispuesto en el art. 1, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder. Pues, el haber de la nueva situación de revista se comienza a percibir luego del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado. Asimismo, impugna el Decreto N° 434/15 por el cual se rechaza el recurso de reconsideración, deducido contra el anterior.- De allí que el actor reclame a través de esta acción, el reconocimiento de los haberes en la nueva situación de revista desde el día el 1/1/04 -fecha a la que se retrotrae su ascenso-, y no desde el dictado del acto administrativo que así lo dispone, ocurrido ello el 28/10/14.- Corrido el traslado de la demanda, el Estado Provincial contesta afirmando que el dictado del acto impugnado con la connotación realizada en el art. 2, e impugnada en la presente causa, ha sido con el propósito de evitar futuros reclamos por haberes caídos durante el tiempo en el que el personal, aún no se encuentra cumpliendo funciones en la nueva jerarquía, toda vez que es un principio aceptado en el derecho laboral, que el pago de haberes es por la efectiva prestación de servicios en el cargo. Y que si bien los ascensos se reconocen con retroactividad a la fecha en la cual el agente ya se encontraba en condiciones de ascender y de obtener dicho ascenso, empero ello, el reconocimiento es al solo efecto de computar la antigüedad para futuros ascensos, pero en modo alguno se puede pensar que la retroactividad alcanza la remuneración, toda vez que mientras duran los trámites previos al dictado del decreto que dispone el ascenso, el agente sigue cumpliendo funciones en la situación de revista en la cual se encuentra, de allí que no puede reclamar la percepción de una remuneración por tareas que efectivamente no desempeña.- De autos surge que el 17/04/13 se ordena el pase del actor a situación de disponibilidad. Que el día 23/12/13 se deja sin efecto la resolución que dispuso la disponibilidad y se lo reintegra al servicio efectivo. Luego el 26/03/14 la Junta de Calificaciones propone su promoción al grado de Comisario General con retroactividad al 1/1/14, posteriormente la Jefatura Policial solicita su ascenso, lo cual se concreta mediante Decreto N° 1968/14 del 28/10/14 mediante el cual la señora Gobernadora dispone el ascenso al cargo de Comisario General, con retroactividad al 1/1/14, pero aclarando en el art. 2 que el ascenso dispuesto no implica reconocimiento de haberes y otras remuneraciones.- Ante ello, es preciso que establezcamos, desde cuando se alcanzó el grado o cargo de comisario general, pues a mi entender ello determinara si en este caso corresponde o no la percepción de haberes reclamados retroactivamente y ello al margen de que en el caso no se haya cumplido la función. Y digo ello, al margen de que se haya cumplido o no funciones, pues como seguidamente expondré encuentro que el caso configura precisamente la excepción a la regla que en forma invariable viene sosteniendo este Tribunal siguiendo la doctrina jurisprudencial reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido, que como principio no corresponde el pago de emolumentos por funciones que no han sido desempeñadas, ya sea porque el agente fuera suspendido, o bien como en el caso, porque no se desempeñaron funciones correspondientes al grado, toda vez que el sueldo es la contraprestación de los servicios cumplidos. Mas como se sabe, dicho principio cede ante una norma expresa que autorice la percepción, conf. “Autos Corte Nº 111/04 Alderete Víctor Horacio c/ Estado Provincial - Acción Contencioso Administrativa de Nulidad y Plena Jurisdicción”.- Por lo que y en forma coincidente a lo sostenido por mi colega que vota en segundo término -Dra. Sesto de Leiva-, encuentro que el presente caso guarda similitud con el otrora resulto por este Tribunal -aunque con distinta integración-, por lo que estimo como ella misma propone, resolverlo aplicando los mismos principios, razones y argumentos, esbozados en aquel precedente, aunque en esta oportunidad me permitiré agregar otras consideraciones que creo yo, resultan esenciales ponderar en el contexto fáctico que nos toca resolver.- Como se dijo en Lajmadi, la cuestión a dirimir emerge claramente del art. 34 de la Ley 2444 que estable que el personal policial en actividad, tendrá entre otros derechos esenciales; la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, el destino inherente a cada jerarquía, el cargo correspondiente a la jerarquía alcanzada, el uso del uniforme, insignias atributos y distintos propios del grado, los honores policiales que para el grado y cargo correspondan, y en lo aquí concierne, la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, que las disposiciones vigentes determinan para cada grado, cargo y situación. (el resaltado no es del original).- Como se observara, estos atributos que se encuentra específicamente enumerados en la norma, se corresponden a la jerarquía, cargo o grado, alcanzado con el ascenso.- En consecuencia, si de dicha previsión normativa surge que el personal policial tiene como derecho esencial la percepción de los sueldos correspondiente al grado, cargo o situación, no puede luego esta voluntad ser trastocada por la interpretación que realice la autoridad de turno, sobre el alcance que tienen los derechos esenciales previstos y consagrados legalmente. Pues la ley claramente establece la percepción del sueldo correspondiente al grado alcanzado, como un derecho esencial del personal policial, de allí que no resulte apropiado condicionar su percepción a ninguna otra circunstancia, situación, o hecho que no surja de la ley.- A mayor abundamiento y en igual dirección, el art. 150 del mismo plexo normativo, consigna que el personal que revista en servicio efectivo, -conforme los casos del art. 111- que son aquellos que estan prestando servicios, para diferenciarlo de los agentes que puedan estar en disponibilidad o pasiva, percibirá en concepto de haber mensual la totalidad del sueldo y suplementos de su grado y escalafón. (el resaltado no pertenece al original).- Entonces si el derecho a la remuneración se corresponde con el grado, cargo o situación, conforme al art. 34 inc. f de la Ley 2444 y si al grado, cargo o situación se accede con el ascenso, es preciso como adelante, determinar desde cuando se adquiere el nuevo status jurídico que promueve el ascenso, toda vez que en la causa se dispone el ascenso al cargo de comisario general del actor, con efecto retroactivo al 1 de enero de 2014, y a renglón seguido, se establece que la percepción de haberes de la nueva situación de revista, comienza a partir del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios.- Así planteada la cuestión, fácil es colegir que con el dictado del Decreto N° 1968/14 la administración, ha determinado el ascenso a una jerarquía superior en favor del agente, quien ha conformado todos los recaudos exigidos por la reglamentación para alcanzar dicho cargo. Por lo tanto, la administración debió saber, que con tal disposición que -retrotraía el ascenso al 1/1/14-, le otorgó al actor la plenitud de los derechos relacionados con el nuevo status adquirido, entre los que surge, principalmente, el derecho a la percepción de la remuneración.- Es decir que si el grado, jerarquía, o status, se adquirieron retroactivamente, lógico es pensar que los derechos que derivan de esa nueva situación de revista también se adquirirían retroactivamente.- Entonces si ello es así, es decir, si por propia decisión de la administración el personal es ascendido a una jerarquía superior, luego no es razonable, que se condicione, o limite sin ningún fundamento que la autorice, el goce de tales derechos que le corresponden al agente que ha sido ascendido por la selección de la administración, y no en forma automática.- A la luz de ello, resulta difícil entender la posición de la administración, que afirma que con dicha medida se quieren evitar futuros reclamos por haberes caídos, durante el tiempo en que el agente aún no presta servicios correspondiente al nuevo status, pues como quedo expuesto, no puede la administración por su sola voluntad, negar o enervar el ejercicio de un derecho consagrado legalmente. Ni menos puede invocar como sustento de su posición un decreto reglamentario que supuestamente la autoriza, si tal como adelantó mi colega que vota en segundo lugar, tal potestad reglamentaria ha sido ejercida excediendo la adecuada prudencia con que el órgano administrador, debe actuar al momento de aplicar las leyes.- Bajo tal mirada, se podrá concluir que el derecho a la percepción del sueldo, corresponde en este caso, por expreso mandato legal. Ahora bien, es preciso que nos preguntemos, si siempre y en todos los casos, será necesario recurrir al texto expreso de la ley para disponer el pago de los salarios, si la realidad nos demuestra que muchas veces el trabajador no presta servicios por una decisión que escapa a él, e inclusive advertimos que no presta servicios por motivos que son imputables al empleador. Frente a ello, no es fácil responder que si no prestó servicios no corresponde abonar salarios, porque de esa manera se obtura el análisis de las razones del por qué el trabajador no trabajó. Como se observara, aquí el recurrente no fue suspendido preventivamente por el empleador, ni cesanteado o dado de baja ilegítimamente y luego reincorporado. En el caso sub-examine la Administración decidió ascenderlo retroactivamente en una fecha, y ponerlo en funciones en otra. Y como durante ese tiempo, es decir, mientras duraron los trámites previos al dictado del acto que dispuso el ascenso, el agente no desempeño las nuevas funciones, sino las que venía desempeñando, -entiende la Administración- que no debe reconocerle el pago de los haberes por funciones no cumplidas.- Pero sucede que si durante todo ese tiempo, el trabajador ya contaba con las condiciones del grado y por eso fue ascendido retroactivamente, luego no resulta justo cargar sobre sus espaldas las consecuencias de los actos que son reprochables a la parte demandada.- He de concluir entonces que siempre será necesario indagar sobre la causa o motivo por la cual el trabajador no prestó servicios, máxime si como sucede en el caso, el actor se encontraba a disposición y a la espera de las órdenes que le pudiera impartir el empleador.- Por lo que el principio sentado por este Tribunal de que no se reconocen salarios por servicios no prestados, salvo disposición en contrario, admite un cierto replanteo. De allí que cuando, no tengamos normas que así lo dispongan, se deba analizar cada caso en particular y ver según las circunstancias que rodean la situación, la procedencia o no del derecho al cobro. (Duarte, David “Los salarios caídos y las esperanzas frustradas” DJ 30/03/2011).- En conclusión, la potestad que tiene asignada la administración como jefe supremo de la fuerza policial, para disponer los nombramientos del personal, como su ascenso en la gradación jerárquica, en modo alguno autoriza, a disponer el ascenso a los que se encuentren en condiciones y por ende reconocer el derecho a la mayor jerarquía, para luego, sin embargo, y sin ningún fundamento legal, negarle lo que es consecuencia y derivación implícita de aquél acto, cual es la remuneración correspondiente al nivel alcanzado.- En mérito a ello, corresponde hacer lugar al reclamo formulado reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el 1/1/14, de conformidad a lo señalado en el segundo voto.- En cuanto a los intereses, y sin perjuicio de señalar que cualquier decisión que se adopte sobre el tema será esencialmente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía del país, he de disentir con mi colega que propicia la aplicación de tasa activa al monto de condena, toda vez que entiendo, debe continuar aplicándose la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario, aunque estimo necesario, -dado los altos índices de inflación- modificar al 1 % nominal mensual, el parámetro o porcentaje que se debe agregar a los efectos de la liquidación.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo: Conforme al orden de votación que surge del Acta de fs. 119, me corresponde intervenir en cuarto término en el tratamiento y resolución de la presente acción contencioso administrativa de ilegitimidad y anulación que deduce el Sr. José Claudio Santillán en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia, por la que persigue la anulación parcial del Decreto G y J Nº 1968/2014, y su consecuente G y J Nº 434/2015, por ser violatorios, según se indica, del derecho esencial previsto por el art. 34 inc. “f” de la ley de Personal Policial Nº 2444 y art. 17 de la CN. Asimismo solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 6 inc. “d” del Reglamento de la Junta de Clasificaciones para el Personal Policial, Decreto Nº G y J Nº 1501/99. - Adhiero a la conclusión del Ministro que inaugura el Acuerdo por cuanto interpreto, que el decreto objeto de impugnación no deviene ilegitimo.- A mi juicio la acción que se deduce no es admisible. Por sus fundamentos el decreto en cuestión y el que lo confirma, no son asimilables a la situación planteada en el precedente jurisprudencial que se cita en la demanda.- Considero además que en este caso no existe contrariedad con la legislación aplicable pues los decretos impugnados, no se basan en lo que disponía el derogado decreto G J Nº 1501, sino que establecen el derecho al cobro por el ascenso a partir de la efectiva prestación de la función correspondiente al nuevo cargo, fundamento que no se contrapone con la legislación aplicable y no se deriva de ello vulneración alguna de derechos que cuentan con protección constitucional. - A partir de la derogación de la última parte del art. 6 del Decreto 1501, del nuevo texto no se extrae una conclusión contraria a lo resuelto respecto de la fecha a partir de la cual se genera el derecho al cobro de la nueva jerarquía, ni ello entra en colisión con la fundamentación del Decreto objeto de impugnación (Nº 1968/2014), pues nada permite interpretar que el reconocimiento de la retroactividad en la jerarquía a los fines de futuros ascensos, genere el derecho a la remuneración por un cargo que no se detentaba y por una función que no se ha cumplido. Tampoco colisiona con el art. 34 de la Ley 2444, habida cuenta que los derechos esenciales del personal policial, entre ellos, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, tanto como la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, nacen con el acto constitutivo de ese derecho al grado, a la función y a la remuneración. Distinto es el caso de quien tiene reconocido por ley el derecho al ascenso y ejerce la función que le acuerda el derecho a la remuneración, tal lo resuelto en Expediente Corte 019/2015 “Bulacios Selva Fanny del Valle c/ Estado Provincia s/ Acción Contencioso Administrativa”. Tampoco es igual la situación de quien fue ascendido y ejerció las funciones por no existir impedimento para ello. - El sistema previsto en el art. 34 de la Ley 2444, condiciona los ascensos a diversas situaciones, por lo que es el acto de designación en, la situación de revista que corresponda, el generador de los derechos esenciales al grado, a la función y a la remuneración. En ese contexto, la retroactividad dispuesta en la antigüedad de la jerarquía, tiene una finalidad específica, que es su consideración para futuros ascensos, cambios de agrupamientos, tratamiento de la Junta de Clasificaciones, etc., pero en modo alguno genera el derecho al pago de la remuneración correspondiente a un cargo antes del ascenso y de la efectiva prestación de servicios. No cabe el pago de remuneración por trabajo no realizado, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación. (Fallos", 304:199, 1459; 307:1199, 1215, 308:732 y 1795, entre otros).- Lo dicho no se enerva con las consideraciones que se formulan en torno a las razones que dilataron la promoción del actor en su carrera policial, pues tal cuestión no es objeto, -ni puede serlo- del presente reclamo, amén de ser un asunto privativo de la Administración, en especial de la Fuerza a la que pertenece. - Dado que el art. 6 del Reglamento de la Junta de Clasificaciones para el Personal Policial, Decreto Nº G y J Nº 1501/99, ha sido derogado, Decreto G y J Nº 1716, resulta inadmisible la declaración de inconstitucionalidad que se solicita al respecto.- Por lo expuesto, considero que en el caso no existen elementos que autoricen a declarar la nulidad del decreto en cuestión y en idéntico sentido que el voto del Dr. Luis Raúl Cippitelli apropongo la desestimación de la acción incoada.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Herrera dijo: Que conforme el orden resultante del acta de sorteo en los presentes autos, me corresponde estudiar y emitir mi voto en quinto término. No quisiera pecar por redundante, porque ya fueron establecidas las condiciones y situaciones por las que arriba a esta instancia el reclamo del actor, y su consecuente pedido.- Por regla, “la prestación de servicios en un cargo superior al que legalmente se tiene, no autoriza a exigir el pago del sueldo correspondiente a dicha categoría, en la medida que no exista el nombramiento -o en su caso, la designación con carácter retroactivo-” (argto. SCBA, causas Ac. 44847 “Alaman”, sent. del 27-VIII-1991; Ac. 57.424 “Panzini”, sent. del 5-III-1996; Ac. 77770 “D´avola”, sent. del 19-II-2002; Ac. 93186 “Carmona”, sent. del 20-IX-2006; B 67.409 “Luchetti”, sent. del 26-XI-2008). En idéntico sentido en los presentes, queda claro que existiendo nombramiento con carácter retroactivo, pero no existiendo prestación de servicios en el cargo nombrado, tampoco puede el actor exigir el pago del cargo superior.- Nuestra CSJN tiene numerosos fallos en ese razonamiento: “Rechazar el pedido de pago de los salarios caídos, por aplicación de la doctrina de esta Corte, conforme a la cual no corresponde el pago de los sueldos devengados durante el lapso en que el agente permaneció separado de su cargo por una cesantía ilegítima, en razón de faltar su causa, o sea la efectiva prestación de servicios” (“Lozano, Oscar C. c/ Municipalidad de General San Martín” del 26/11/1979); y específicamente en “Mangieri, Miguel Ángel c/ Ministerio de Seguridad y Justicia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria – Previsión” Expte. Nº MER 4330/2014 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Martín (Buenos Aires), donde estableció que “El hecho que el nombramiento haya sido efectuado con efecto retroactivo al solo efecto escalafonario, no le da derecho alguno a cobrar diferencias salariales, ello en la medida que no acreditó que en dicho lapso haya cumplido las tareas correspondientes a la jerarquía reconocida con posterioridad.” (in re Fallos 304:199; 308:732; 316:2922; entre otros).- La Corte Federal ha dado cuentas de una progresiva evolución en materia de relaciones de empleo en las cuales el Estado se erige en empleador. En la causa “ATE c. Municipalidad de Salta”, sostuvo –haciéndose eco de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que en el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos... ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacional".- Ello enmarcado en lo que dispone la Constitución Nacional, respecto a la garantía constitucional de “igual remuneración por igual tarea” (art.14 bis), ya que si en este caso en concreto se hace lugar al pedido del actor, se vulneraría el estado salarial de los funcionarios que efectivamente prestan servicios en el cargo de manera actual. Abrir esa posibilidad no sólo sería de tamaña injusticia sino que sería de un peligro cierto e inminente, ya que habría una catarata de planteos, pretendiendo que sean abonadas las expectativas de quienes nombrados no cumplen con el servicio, o de quienes cumpliendo con el servicio se quejen de que ganan lo mismo que quienes no lo hacen, y estaríamos condenados como Sísifo a un perpetuo recomenzar.- A la luz de este nuevo paradigma que se fue gestando en los últimos años, se delineó la obligación del Estado empleador de garantizar la vigencia irrestricta de los derechos humanos laborales, entre los cuales se encuentra –sin duda alguna- el derecho al salario cuya justicia y protección ha sido materia de permanente preocupación tanto a nivel nacional como internacional (CSJN Fallo: 332:2043). Es que “la proyección del salario… comprende no solo el derecho a un nivel de vida adecuado, sino que posee proyecciones incluso mayores dado que también comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y políticos desde el momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho ejercicio es imposible sin el goce paralelo de los derechos sociales, económicos y culturales.” (Proclamación de Teherán, 1968, párr. 13; Resolución 32/130 Asamblea General de Naciones Unidas 16-12-1977 y los Preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del PIDESC).- En ese mismo orden de ideas el maestro Marienhoff enseña que “para que el funcionario o el empleado tengan derecho a percibir el sueldo, se requiere de parte de ellos el ejercicio efectivo de la función, ya que de no ser así, el pago carecería de causa jurídica” (Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III, Abeledo-Perrot, págs. 209/211).- Teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa y que las facultades con que cuentan las partes para probar los hechos justificativos de la pretensión son particularmente amplias, incumbe al actor la carga de demostrar la realidad de la situación fáctica en que sustenta su reclamo, no sólo por revestir tal calidad en el proceso, sino también en virtud de la presunción de legitimidad que distingue a la actividad de la Administración Pública (conf. doct. SCBA causas B. 50.098, "Planobra", sent. del 8-VI-1993; B. 54.572, "Maragua", sent. del 22-IV-1997; B. 57.985, "Miró", sent. del 21-VI-2000; B. 57.894, "Peláez", sent. del 9-V-2001; B. 55.874, "Alderete", sent. del 15-III-2002; B. 57.232, "Cosuco", sent. del 23-IV-2003; B. 61.431, "Ferreyra", sent. del 21-V-2003; B. 56.502, "Fittipaldi", sent. del 13-VIII-2003; B. 61.442, "Zagaglia de Salazar", sent. del 29-X-2003; B. 60.905, "Diez", sent. del 22-XII-2004; B. 54.695, "Vigani", sent. del 4-X-2006; B. 58.147, "Terminales Río de La Plata", sent. del 7-II-2007; B. 58.256, "Zanettini", sent. del 28-IV-2010, entre muchos otros).- La falta de demostración de los extremos aducidos en respaldo de la pretensión comporta una omisión insoslayable, a poco que se repare en que el demandante es quien debe aportar elementos de convicción que permitan tener por acreditados los hechos que invoca, en tanto no actúa en simple instancia recursiva, sino en proceso de conocimiento y, en tal sentido, debe cumplir con la carga que impone el onus probandi (conf. doct. causas B. 56.781, "Venturino Eshiur SA", sent. del 28-V-2003; B. 50818, "Inmar S.A.", sent. del 19-XII-1989; B. 60168, "Ebic SA", sent. del 12-X-2005 y B. 58256 citada, entre muchas).- Con la mira puesta en tales postulados, habré de hacerme eco de los motivos que inspiraron al primer Ministro a desmarcarse del paradigma en materia de reconocimiento de haberes por mayor función sin prestación de servicios, pues las especiales circunstancias que rodearon la situación del actor ameritan acudir a las reseñadas premisas brindadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por lo que estimo correcto, por ser ajustado a mi pensamiento y convicción, la propuesta del Dr. Luis R. Cippitelli, que es seguida también por la Dra. Vilma J. Molina. Haciendo propio sus razonamientos y propuestas me adhiero a ellos.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo: Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, costas a la actora vencida.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, costas a la demandada vencida.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo: Las costas conforme a como se resuelve, corresponden al demandado que resulta vencido. - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo: Que conforme a como se resuelve la cuestión planteada las costas sean impuestas a la parte actora que resulta vencida, atento el criterio objetivo de la derrota.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Herrera dijo: Que adhiero a lo expresado por los Sres Ministros Dres. Cippitelli y Molina, respecto a la presente cuestión, votando, en consecuencia, en el mismo sentido.- Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.- Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Marcos Augusto Herrera, Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - San Fernando del Valle de Catamarca, 26 de marzo de 2019.- Y VISTOS: El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA (con disidencia de los Dres. Sesto de Leiva y Cáceres) RESUELVE: 1) Rechazar la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. José Claudio Santillán en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia.- 2) Imponer las costas a la parte actora que resulta vencida.- 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.- 4) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívense.- Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Marcos Augusto Herrera, Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - -
Materiasent	Sentencia Contencioso Definitiva

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SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: CINCO San Fernando del Valle de Catamarca, 26 de marzo de 2019.- Y VISTOS: Estos autos Corte N° 075/2015 "SANTILLAN, José Claudio c/ PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs. 110 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs.113/116, Dictamen N° 64, llamándose autos para Sentencia a fs.117.- En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta?. En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde? 2) Costas.- Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs.119 y fs.121 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. LUIS RAUL CIPPITELLI, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, JOSÉ RICARDO CÁCERES, VILMA JUANA MOLINA y MARCOS AUGUSTO HERRERA- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: José Claudio Santillán, mediante apoderado, promueve Acción Contenciosa Administrativa de Ilegitimidad o Anulación en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia a efectos de que se declare la ilegitimidad y anulación de los Decretos, “G y J” (S.E.S.) Nº 1968/2014, de fecha 28/10/14 y su consecuente “G y J (S.E.S.) Nº 434/2015, referente a la promoción de su ascenso al grado de Comisario General con retroactividad al 01 de Enero del 2014, sin que ello implique reconocimiento de haberes que pudieren corresponder, el que comenzará a percibir a partir de la fecha del dictado del acto y la efectiva prestación de servicio en el grado. Solicita se reconozca sus haberes como Comisario General desde la fecha del ascenso y no desde el acto que lo dispone.- Expresa que el desconocimiento de la retroactividad en los haberes, vulnera el derecho previsto en el art.34 inc. f de la Ley de Personal Policial Nº 2444, avalado por un precedente de este Tribunal y el derecho de propiedad garantizado por la CN art.17, por lo que también subsidiariamente solicita la declaración de inconstitucionalidad del art.6 inc. “d” del Reglamento de la Junta de Calificaciones para el Personal Policial, identificado como Decreto G y J Nº 150/99.- En lo atinente a los hechos expone que actualmente es personal policial en situación de retiro. Cuando estaba en servicio efectivo ostentaba el cargo de Comisario Mayor y fue ascendido a Comisario General y, si bien se le reconoce antigüedad retroactiva, no así el pago retroactivo como lo reconoce el orden jurídico. Fundamenta su pretensión en haber pasado injusta y arbitrariamente a situación de disponibilidad a la espera de designación de destino, (art.144 inc.“a” de la Ley 2444) pese a estar en condiciones de ser tratado su ascenso al grado inmediato superior y eventualmente promovido al grado que el acto parcialmente impugnado, le reconoce. - El argumento para no tratar su ascenso en forma normal y ordinaria fue que no revistaba en situación de servicio efectivo (art.111 Ley 2444), pero -dice- fue por un capricho de la conducción policial. Disponer su pase a disponibilidad, era supuestamente la espera de designación de destino, que no concuerda con la realidad en razón que, el orden funcional previsto por la Ley Orgánica Policial Nº 4663 y la estructura jerárquica determinada en la Ley del Personal Policial Nº 2444 le tenía asignada la función que debía desempeñar. Tampoco el hecho de haber existido exceso de numerarios en el grado que poseía, argumentando la causal prevista en la Ley N° 2444, en su art. 114 inc. a). Con la designación del nuevo Jefe de Policía es reintegrado al servicio efectivo con fecha 23 de diciembre de 2013 y queda habilitado para solicitar el tratamiento de su ascenso y requerimiento al Poder Ejecutivo de su promoción al grado inmediato superior y último posible de la carrera policial, Comisario General.- Atribuye a la Administración la mora en tratar su ascenso. La Junta de Calificaciones para el Personal Policial, en Acta Nº 53/14 aconseja al Sr. Jefe de Policía solicitar al P.E.P., su ascenso al grado de Comisario General. El Sr. Jefe de Policía, eleva nota “JP” Nº 252/14, en la que solicita el ascenso a partir del 01 de enero del 2014, pero el Decreto que lo dispone es de fecha 28 de octubre de 2014. – El Decreto establece el ascenso con retroactividad al 1 de Enero de 2014 y a ello nada objeta salvo, su pase a disponibilidad y la mora en tratar su ascenso. Se cuestiona del Decreto el art.2, que dispone que el haber de la nueva situación de revista, se comience a percibir luego del dictado del acto administrativo, y con la efectiva prestación de servicio.- Afirma que lo así resuelto es contrario a lo dispuesto en Expte. Corte Nº 07/06 -“Lajmadí, José Adrián c/ Poder Ejecutivo Provincial- Acción de Ilegitimidad o Anulación e Inconstitucionalidad", y a dictámenes anteriores del mismo órgano de asesoramiento jurídico que había resuelto conforme al fallo citado para evitar juicios posteriores con graves perjuicios al erario.- De no haber pasado a disponibilidad sin fundamento en forma arbitraria, y solo para perjudicarlo, habría ascendido en forma normal a partir del primero de enero de 2014 y hubiera empezado a cobrar en forma correcta el haber de la jerarquía de Comisario General. Ello fue advertido por la Jefatura en la nota donde refiere a los efectos dañinos que acarrearía, pero no se corrigió.- Que la decisión atacada afecta su derecho de propiedad, de igualdad, de igual remuneración por igual tarea y de la correspondiente remuneración desde que se le ha generado el derecho. Igualmente el precedente de la Corte contenido en Sentencia Definitiva Nº 5, de fecha 15 de junio del 2007 al tratar la misma cuestión se reconoció la retroactividad del pago de haberes. Que la situación era mucho mas grave pues en tal caso la mora era consecuencia de un sumario y este caso por la arbitraria decisión de pasarlo a disponibilidad sin causa que lo justifique.- Que el resto del personal policial siempre es ascendido en fechas posteriores a las que les corresponde y en todos los casos los reconocimientos de haberes son con efecto retroactivo al 01 de enero, ello porque la mora es de la Administración y no corresponde que el administrado corra con las consecuencias del obrar antijurídico y renuente de la Administración. - Expresa que en contra del art.2 del Decreto G y J (S.E.S) Nº 1968/14 interpuso recurso de reconsideración ante el Ejecutivo Provincial y mediante Decreto G y J (S.E.S.) Nº 434/15, se confirma el acto recurrido, con lo que se agota la vía administrativa y queda habilita la vía contenciosa administrativa. La acción se promueve dentro del plazo de veinte días de notificado, previsto por el art.7 del CC Adm.y la Corte resulta competente por tratarse de materia contenciosa administrativa conforme lo estable el art. 204 de la Constitución de la Provincia.- Hace reserva de accionar por los daños y perjuicios.- Ofrece pruebas: solicita se libre oficio a jefatura de Policía a los fines que se sirva remitir en original o copia certificada: a) Expediente “J” Nº 19535/2014 identificación de Mesa General de EE y SS de Expediente de Casa de Gobierno) referida al pedido de ascenso del Comisario Mayor José Claudio Santillán a la jerarquía de Comisario General. – b) Legajo del Comisario General (RV) José Claudio Santillán.- c) Nota de Petición al Sr. Jefe de Policía a efecto de reintegrarme al Servicio efectivo de la Fuerza. - d) Nota de fecha 23/12/13, dirigida al Sr. Jefe de Personal, solicitando el tratamiento para ascenso de la Junta respectiva.- A fs.32, previa vista al Sr. Procurador General, se declara “prima facie” la jurisdicción y competencia del Tribunal para entender en la presente causa. A fs.44/51 responde traslado la demandada, niega en general todos los hechos y solicita el rechazo de la Acción Contenciosa Administrativa con expresa imposición de costas. – Ofrece prueba Informativa: se oficie a la Policía de la Provincia de Catamarca para que remita las siguientes actuaciones administrativas: 1) Expediente “J” Nº 19535/2014 (identificación de Mesa Gral. de EE y SS de expediente de Casa de Gobierno) referida al pedido de ascenso del Comisario Mayor José Claudio Santillán a la jerarquía de Comisario General. 2) Legajo Personal del Comisario General José Claudio Santillán DNI Nº 17.533.099.- Hace reserva del caso federal.- El Tribunal tiene por contestado en tiempo y forma el traslado y, se abre la causa a prueba por el término de treinta días.- Concluido el periodo de prueba, se da por clausurada dicha etapa y se fija audiencia a fin de que las partes aleguen sobre el mérito de la causa.- A fs. 113/116 obra dictamen del Sr. Procurador General de la Corte. - Firme el proveído del llamado autos para sentencia, se procede al acto de sorteo, del que resulta que debo inaugurar el Acuerdo y en mérito de ello, emprendo el examen de la cuestión que en la oportunidad nos convoca.- Ante todo, efectuado el repaso de la existencia de los presupuestos requeridos a fin de producir la habilitación de esta instancia revisora, considero cumplidos tales recaudos y no habiendo oposición de la demandada al respecto ratifico lo ya resuelto a fs.32. - A fin de abordar la cuestión sustancial, es dable recordar que por la presente acción el Sr. José Claudio Santillán pretende que la retroactividad en el reconocimiento de su ascenso, lo sea también en la percepción de su salario.- En relación a ello, el Decreto G y J (S.E.S.) Nº 1968 de fecha 18 de octubre de 2014 promueve en ascenso al grado de Comisario General, por selección, al Comisario Mayor de Policía, José Claudio Santillán, con retroactividad al 01 de Enero del 2014 y establece que dicho ascenso, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder, el haber de la nueva situación de revista, se comienza a percibir a partir del dictado del presente acto administrativo, y con la efectiva prestación de servicio en el grado.- Lo subrayado, ha sido objetado mediante recurso de reconsideración ante la Autoridad Administrativa autora del acto impugnado, el que, rechazado por Decreto G y J (S.E.S.) Nº 434/15, pone fin a la discusión en sede administrativa. - El argumento de la Autoridad Administrativa para rechazar el reclamo es que el administrado no se encuentra cumpliendo las funciones de su nueva jerarquía, hasta el dictado del acto, al no haber efectiva prestación de servicios en esa nueva situación, no se puede reconocer el pago de haberes por esas tareas. - Que siendo ello así considero totalmente razonable la postura de la Administración, pues lo que genera la diferencia de haberes provenientes del reconocimiento de su ascenso, es la efectiva prestación de los servicios que trae aparejada la nueva función y los mismos no pueden y no lo han sido prestados sino a partir del dictado del acto que reconoce ese cambio de funciones. Entonces mal puede reclamarse el pago de salario por tareas no desempeñadas.- Los casos anteriores que fueron reconocidos, que alega la parte actora, percibo que fueron lo que hicieron reflexionar a la Autoridad Administrativa y a fin de evitar reclamos posteriores, es que, en la especie textualmente se consigna la aclaración que, “…dicho ascenso, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder, el haber de la nueva situación de revista, se comienza a percibir a partir del dictado del presente acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado”.- La particularidad indicada, es lo que marca la diferencia con el caso contenido en la prueba documental presentada por el actor y del cual se puede inferir que, la Administración asume la responsabilidad al haber omitido la aclaración referida.- De todos modos, no se advierte que esto, vulnere el derecho de igualdad. En esa inteligencia, la violación del principio de igualdad exige: a) identidad de supuestos resuelto en forma diferenciada; b) identidad del órgano administrativo emisor; c) ausencia de motivación objetiva y razonable o elemento externo importante que justifique un criterio diferente; d) que en la desigualdad dispuesta no exista una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. - Conforme a ello, tales exigencias, no se observan en el caso bajo examen, toda vez que el caso presentado como prueba, el acto administrativo no tenía la leyenda expresa, “…que la retroactividad no abarcaba el tema salarial”.- A su vez, la motivación exhibida por la Administración se sustenta en motivos serios, objetivos y razonables y se incorpora específicamente la aclaración, para, como también lo indica la motivación del acto atacado, evitar reclamos futuros por haberes caídos en el tiempo en el cual, el personal no se encuentra cumpliendo funciones de la nueva jerarquía. Al no haber efectiva prestación de servicios en esa nueva situación no se puede reconocer el pago de esas tareas, circunstancia lógica y que es un principio de derecho en materia laboral “…el pago de haberes es por la efectiva prestación de servicios en el cargo…”, de no ser así habría un enriquecimiento sin causa en el cual incurriría el actor.- Interesa destacar que, hasta el dictado del acto que proclama el ascenso, el agente continuó prestando las tareas propias del cargo en el que se encontraba y percibiendo la remuneración acorde a las mismas.- De esta manera no se percibe que lo dispuesto en el acto impugnado transgreda el inc. f del art.34 de la Ley N° 2444, ni el derecho constitucional de propiedad, ni el principio de igual remuneración por igual tarea. La diferencia salarial que genera el ascenso otorgado, se produce a partir del efectivo cumplimiento de la función del nuevo cargo que el ascenso reconoce. El salario es la justa retribución por la labor cumplida. Lo que genera el derecho al salario es la producción misma de determinada tarea, por lo que ningún derecho constitucional puede avalar el derecho a reclamo de salario por tareas no efectuadas. Tampoco modifica mi apreciación el precedente judicial citado, pues más allá de no haber sido parte de ese pronunciamiento, la situación allí suscitada no se revela semejante a la aquí planteada dado que, el acto administrativo objeto de impugnación, no se fundamenta en el art.6 inc. d del Reglamento de las Juntas de Calificaciones para el Personal Policial y a su vez dicha norma ha sido derogada, por lo que tampoco tiene sustento el planteo de inconstitucionalidad del decreto con fundamento en ella.- Por otra parte los sucesos y contingencias alegados que precedieron al dictado del acto y la demora que demanda el proceso de su dictado, no considero que sean argumento válidos para sostener que en virtud de ello, deba reconocerse la diferencia de haberes por tareas no prestadas. Estas circunstancias, pueden ser valoradas a los fines de reclamos por otros conceptos, empero en esta causa, ningún supuesto daño y perjuicio cabe debatir y mucho menos reconocer dado que, ello no fue planteado en sede administrativa y esta es una instancia meramente revisora por lo que, en tal caso serán cuestiones a deliberar si el actor hace efectiva, la expresa reserva de accionar por daños y perjuicios, efectuada en la demanda.- Por todo lo expuesto considero que corresponde rechazar la acción contenciosa administrativa. - A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que analizadas las constancias de autos, las postulaciones de parte y el voto precedente me permitiré disentir con las conclusiones a las que arriba éste último, en virtud de lo que tengo dicho en Autos Corte Nº 07/2006 “Lajmadí, José Adrián c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ Acción de Ilegitimidad o Anulación e Inconstitucionalidad” y Autos Corte Nº 054/2016 “Gallardo Edmundo c/ Poder Ejecutivo s/ Acción Contencioso Administrativo”, causas análogas a la presente en las que expresaba:“…es dable observar que el art. 6 inc. “d” cuya inconstitucionalidad se alega, es francamente contrario al art. 34 de la Ley del Personal Policial que establece los derechos esenciales de ese personal, como por ejemplo, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, cargo acorde a la jerarquía alcanzada, uso de uniforme, honores policiales y la percepción de haberes para cada grado, cargo, y situación. Siendo todos ellos atributos inescindibles de la jerarquía y que razonablemente deben ser ejercidos y reconocidos in totum desde el momento de otorgamiento de aquella. Pero más írrita resulta la norma cuestionada si se advierte que, derivada de un Decreto Reglamentario, viene a tergiversar una norma de jerarquía legal como lo es el citado art. 34. De lo expuesto puede concluirse que el artículo cuestionado es contrario a los principios de igual remuneración por igual tarea, igualdad ante la ley, derecho de propiedad y prelación normativa, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad peticionada. Que en virtud del fallo de cita, el Poder Ejecutivo Provincial con la “finalidad de encuadrar el ordenamiento normativo Policial a los principios rectores del Estado de Derecho” derogó el último párrafo del inc.“d” del art. 6 del Decreto G y J Nº 501/99, mediante el dictado del Decreto Nº 1716/11, no sujetando en el nuevo texto a ninguna condición el goce pleno de retroactividades por el ascenso reconocido, por lo que retornar al antiguo criterio ya derogado por el propio Poder Administrador y declarado inconstitucional en su oportunidad por éste Máximo Tribunal, supone reincidir en una ilegalidad manifiesta, demostrando además desconocimiento de la doctrina legal de ésta Corte, más aún cuando fue establecida en ejercicio de sus atributos de Superintendencia Constitucional.”- Que por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar a la acción intentada, declarando la nulidad del art. 2 del Decreto G y J Nº 1968, reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el primero de Enero de 2014, aplicando la tasa activa promedio del Banco Central de la República Argentina.- A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Como afirman mis colegas que votan precedentemente, el actor a través de la presente demanda contenciosa administrativa impugna el art. 2 del Decreto N° 1968/14 mediante el cual se establece que el ascenso dispuesto en el art. 1, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder. Pues, el haber de la nueva situación de revista se comienza a percibir luego del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado. Asimismo, impugna el Decreto N° 434/15 por el cual se rechaza el recurso de reconsideración, deducido contra el anterior.- De allí que el actor reclame a través de esta acción, el reconocimiento de los haberes en la nueva situación de revista desde el día el 1/1/04 -fecha a la que se retrotrae su ascenso-, y no desde el dictado del acto administrativo que así lo dispone, ocurrido ello el 28/10/14.- Corrido el traslado de la demanda, el Estado Provincial contesta afirmando que el dictado del acto impugnado con la connotación realizada en el art. 2, e impugnada en la presente causa, ha sido con el propósito de evitar futuros reclamos por haberes caídos durante el tiempo en el que el personal, aún no se encuentra cumpliendo funciones en la nueva jerarquía, toda vez que es un principio aceptado en el derecho laboral, que el pago de haberes es por la efectiva prestación de servicios en el cargo. Y que si bien los ascensos se reconocen con retroactividad a la fecha en la cual el agente ya se encontraba en condiciones de ascender y de obtener dicho ascenso, empero ello, el reconocimiento es al solo efecto de computar la antigüedad para futuros ascensos, pero en modo alguno se puede pensar que la retroactividad alcanza la remuneración, toda vez que mientras duran los trámites previos al dictado del decreto que dispone el ascenso, el agente sigue cumpliendo funciones en la situación de revista en la cual se encuentra, de allí que no puede reclamar la percepción de una remuneración por tareas que efectivamente no desempeña.- De autos surge que el 17/04/13 se ordena el pase del actor a situación de disponibilidad. Que el día 23/12/13 se deja sin efecto la resolución que dispuso la disponibilidad y se lo reintegra al servicio efectivo. Luego el 26/03/14 la Junta de Calificaciones propone su promoción al grado de Comisario General con retroactividad al 1/1/14, posteriormente la Jefatura Policial solicita su ascenso, lo cual se concreta mediante Decreto N° 1968/14 del 28/10/14 mediante el cual la señora Gobernadora dispone el ascenso al cargo de Comisario General, con retroactividad al 1/1/14, pero aclarando en el art. 2 que el ascenso dispuesto no implica reconocimiento de haberes y otras remuneraciones.- Ante ello, es preciso que establezcamos, desde cuando se alcanzó el grado o cargo de comisario general, pues a mi entender ello determinara si en este caso corresponde o no la percepción de haberes reclamados retroactivamente y ello al margen de que en el caso no se haya cumplido la función. Y digo ello, al margen de que se haya cumplido o no funciones, pues como seguidamente expondré encuentro que el caso configura precisamente la excepción a la regla que en forma invariable viene sosteniendo este Tribunal siguiendo la doctrina jurisprudencial reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido, que como principio no corresponde el pago de emolumentos por funciones que no han sido desempeñadas, ya sea porque el agente fuera suspendido, o bien como en el caso, porque no se desempeñaron funciones correspondientes al grado, toda vez que el sueldo es la contraprestación de los servicios cumplidos. Mas como se sabe, dicho principio cede ante una norma expresa que autorice la percepción, conf. “Autos Corte Nº 111/04 Alderete Víctor Horacio c/ Estado Provincial - Acción Contencioso Administrativa de Nulidad y Plena Jurisdicción”.- Por lo que y en forma coincidente a lo sostenido por mi colega que vota en segundo término -Dra. Sesto de Leiva-, encuentro que el presente caso guarda similitud con el otrora resulto por este Tribunal -aunque con distinta integración-, por lo que estimo como ella misma propone, resolverlo aplicando los mismos principios, razones y argumentos, esbozados en aquel precedente, aunque en esta oportunidad me permitiré agregar otras consideraciones que creo yo, resultan esenciales ponderar en el contexto fáctico que nos toca resolver.- Como se dijo en Lajmadi, la cuestión a dirimir emerge claramente del art. 34 de la Ley 2444 que estable que el personal policial en actividad, tendrá entre otros derechos esenciales; la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, el destino inherente a cada jerarquía, el cargo correspondiente a la jerarquía alcanzada, el uso del uniforme, insignias atributos y distintos propios del grado, los honores policiales que para el grado y cargo correspondan, y en lo aquí concierne, la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, que las disposiciones vigentes determinan para cada grado, cargo y situación. (el resaltado no es del original).- Como se observara, estos atributos que se encuentra específicamente enumerados en la norma, se corresponden a la jerarquía, cargo o grado, alcanzado con el ascenso.- En consecuencia, si de dicha previsión normativa surge que el personal policial tiene como derecho esencial la percepción de los sueldos correspondiente al grado, cargo o situación, no puede luego esta voluntad ser trastocada por la interpretación que realice la autoridad de turno, sobre el alcance que tienen los derechos esenciales previstos y consagrados legalmente. Pues la ley claramente establece la percepción del sueldo correspondiente al grado alcanzado, como un derecho esencial del personal policial, de allí que no resulte apropiado condicionar su percepción a ninguna otra circunstancia, situación, o hecho que no surja de la ley.- A mayor abundamiento y en igual dirección, el art. 150 del mismo plexo normativo, consigna que el personal que revista en servicio efectivo, -conforme los casos del art. 111- que son aquellos que estan prestando servicios, para diferenciarlo de los agentes que puedan estar en disponibilidad o pasiva, percibirá en concepto de haber mensual la totalidad del sueldo y suplementos de su grado y escalafón. (el resaltado no pertenece al original).- Entonces si el derecho a la remuneración se corresponde con el grado, cargo o situación, conforme al art. 34 inc. f de la Ley 2444 y si al grado, cargo o situación se accede con el ascenso, es preciso como adelante, determinar desde cuando se adquiere el nuevo status jurídico que promueve el ascenso, toda vez que en la causa se dispone el ascenso al cargo de comisario general del actor, con efecto retroactivo al 1 de enero de 2014, y a renglón seguido, se establece que la percepción de haberes de la nueva situación de revista, comienza a partir del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios.- Así planteada la cuestión, fácil es colegir que con el dictado del Decreto N° 1968/14 la administración, ha determinado el ascenso a una jerarquía superior en favor del agente, quien ha conformado todos los recaudos exigidos por la reglamentación para alcanzar dicho cargo. Por lo tanto, la administración debió saber, que con tal disposición que -retrotraía el ascenso al 1/1/14-, le otorgó al actor la plenitud de los derechos relacionados con el nuevo status adquirido, entre los que surge, principalmente, el derecho a la percepción de la remuneración.- Es decir que si el grado, jerarquía, o status, se adquirieron retroactivamente, lógico es pensar que los derechos que derivan de esa nueva situación de revista también se adquirirían retroactivamente.- Entonces si ello es así, es decir, si por propia decisión de la administración el personal es ascendido a una jerarquía superior, luego no es razonable, que se condicione, o limite sin ningún fundamento que la autorice, el goce de tales derechos que le corresponden al agente que ha sido ascendido por la selección de la administración, y no en forma automática.- A la luz de ello, resulta difícil entender la posición de la administración, que afirma que con dicha medida se quieren evitar futuros reclamos por haberes caídos, durante el tiempo en que el agente aún no presta servicios correspondiente al nuevo status, pues como quedo expuesto, no puede la administración por su sola voluntad, negar o enervar el ejercicio de un derecho consagrado legalmente. Ni menos puede invocar como sustento de su posición un decreto reglamentario que supuestamente la autoriza, si tal como adelantó mi colega que vota en segundo lugar, tal potestad reglamentaria ha sido ejercida excediendo la adecuada prudencia con que el órgano administrador, debe actuar al momento de aplicar las leyes.- Bajo tal mirada, se podrá concluir que el derecho a la percepción del sueldo, corresponde en este caso, por expreso mandato legal. Ahora bien, es preciso que nos preguntemos, si siempre y en todos los casos, será necesario recurrir al texto expreso de la ley para disponer el pago de los salarios, si la realidad nos demuestra que muchas veces el trabajador no presta servicios por una decisión que escapa a él, e inclusive advertimos que no presta servicios por motivos que son imputables al empleador. Frente a ello, no es fácil responder que si no prestó servicios no corresponde abonar salarios, porque de esa manera se obtura el análisis de las razones del por qué el trabajador no trabajó. Como se observara, aquí el recurrente no fue suspendido preventivamente por el empleador, ni cesanteado o dado de baja ilegítimamente y luego reincorporado. En el caso sub-examine la Administración decidió ascenderlo retroactivamente en una fecha, y ponerlo en funciones en otra. Y como durante ese tiempo, es decir, mientras duraron los trámites previos al dictado del acto que dispuso el ascenso, el agente no desempeño las nuevas funciones, sino las que venía desempeñando, -entiende la Administración- que no debe reconocerle el pago de los haberes por funciones no cumplidas.- Pero sucede que si durante todo ese tiempo, el trabajador ya contaba con las condiciones del grado y por eso fue ascendido retroactivamente, luego no resulta justo cargar sobre sus espaldas las consecuencias de los actos que son reprochables a la parte demandada.- He de concluir entonces que siempre será necesario indagar sobre la causa o motivo por la cual el trabajador no prestó servicios, máxime si como sucede en el caso, el actor se encontraba a disposición y a la espera de las órdenes que le pudiera impartir el empleador.- Por lo que el principio sentado por este Tribunal de que no se reconocen salarios por servicios no prestados, salvo disposición en contrario, admite un cierto replanteo. De allí que cuando, no tengamos normas que así lo dispongan, se deba analizar cada caso en particular y ver según las circunstancias que rodean la situación, la procedencia o no del derecho al cobro. (Duarte, David “Los salarios caídos y las esperanzas frustradas” DJ 30/03/2011).- En conclusión, la potestad que tiene asignada la administración como jefe supremo de la fuerza policial, para disponer los nombramientos del personal, como su ascenso en la gradación jerárquica, en modo alguno autoriza, a disponer el ascenso a los que se encuentren en condiciones y por ende reconocer el derecho a la mayor jerarquía, para luego, sin embargo, y sin ningún fundamento legal, negarle lo que es consecuencia y derivación implícita de aquél acto, cual es la remuneración correspondiente al nivel alcanzado.- En mérito a ello, corresponde hacer lugar al reclamo formulado reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el 1/1/14, de conformidad a lo señalado en el segundo voto.- En cuanto a los intereses, y sin perjuicio de señalar que cualquier decisión que se adopte sobre el tema será esencialmente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía del país, he de disentir con mi colega que propicia la aplicación de tasa activa al monto de condena, toda vez que entiendo, debe continuar aplicándose la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario, aunque estimo necesario, -dado los altos índices de inflación- modificar al 1 % nominal mensual, el parámetro o porcentaje que se debe agregar a los efectos de la liquidación.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo: Conforme al orden de votación que surge del Acta de fs. 119, me corresponde intervenir en cuarto término en el tratamiento y resolución de la presente acción contencioso administrativa de ilegitimidad y anulación que deduce el Sr. José Claudio Santillán en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia, por la que persigue la anulación parcial del Decreto G y J Nº 1968/2014, y su consecuente G y J Nº 434/2015, por ser violatorios, según se indica, del derecho esencial previsto por el art. 34 inc. “f” de la ley de Personal Policial Nº 2444 y art. 17 de la CN. Asimismo solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 6 inc. “d” del Reglamento de la Junta de Clasificaciones para el Personal Policial, Decreto Nº G y J Nº 1501/99. - Adhiero a la conclusión del Ministro que inaugura el Acuerdo por cuanto interpreto, que el decreto objeto de impugnación no deviene ilegitimo.- A mi juicio la acción que se deduce no es admisible. Por sus fundamentos el decreto en cuestión y el que lo confirma, no son asimilables a la situación planteada en el precedente jurisprudencial que se cita en la demanda.- Considero además que en este caso no existe contrariedad con la legislación aplicable pues los decretos impugnados, no se basan en lo que disponía el derogado decreto G J Nº 1501, sino que establecen el derecho al cobro por el ascenso a partir de la efectiva prestación de la función correspondiente al nuevo cargo, fundamento que no se contrapone con la legislación aplicable y no se deriva de ello vulneración alguna de derechos que cuentan con protección constitucional. - A partir de la derogación de la última parte del art. 6 del Decreto 1501, del nuevo texto no se extrae una conclusión contraria a lo resuelto respecto de la fecha a partir de la cual se genera el derecho al cobro de la nueva jerarquía, ni ello entra en colisión con la fundamentación del Decreto objeto de impugnación (Nº 1968/2014), pues nada permite interpretar que el reconocimiento de la retroactividad en la jerarquía a los fines de futuros ascensos, genere el derecho a la remuneración por un cargo que no se detentaba y por una función que no se ha cumplido. Tampoco colisiona con el art. 34 de la Ley 2444, habida cuenta que los derechos esenciales del personal policial, entre ellos, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, tanto como la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, nacen con el acto constitutivo de ese derecho al grado, a la función y a la remuneración. Distinto es el caso de quien tiene reconocido por ley el derecho al ascenso y ejerce la función que le acuerda el derecho a la remuneración, tal lo resuelto en Expediente Corte 019/2015 “Bulacios Selva Fanny del Valle c/ Estado Provincia s/ Acción Contencioso Administrativa”. Tampoco es igual la situación de quien fue ascendido y ejerció las funciones por no existir impedimento para ello. - El sistema previsto en el art. 34 de la Ley 2444, condiciona los ascensos a diversas situaciones, por lo que es el acto de designación en, la situación de revista que corresponda, el generador de los derechos esenciales al grado, a la función y a la remuneración. En ese contexto, la retroactividad dispuesta en la antigüedad de la jerarquía, tiene una finalidad específica, que es su consideración para futuros ascensos, cambios de agrupamientos, tratamiento de la Junta de Clasificaciones, etc., pero en modo alguno genera el derecho al pago de la remuneración correspondiente a un cargo antes del ascenso y de la efectiva prestación de servicios. No cabe el pago de remuneración por trabajo no realizado, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación. (Fallos", 304:199, 1459; 307:1199, 1215, 308:732 y 1795, entre otros).- Lo dicho no se enerva con las consideraciones que se formulan en torno a las razones que dilataron la promoción del actor en su carrera policial, pues tal cuestión no es objeto, -ni puede serlo- del presente reclamo, amén de ser un asunto privativo de la Administración, en especial de la Fuerza a la que pertenece. - Dado que el art. 6 del Reglamento de la Junta de Clasificaciones para el Personal Policial, Decreto Nº G y J Nº 1501/99, ha sido derogado, Decreto G y J Nº 1716, resulta inadmisible la declaración de inconstitucionalidad que se solicita al respecto.- Por lo expuesto, considero que en el caso no existen elementos que autoricen a declarar la nulidad del decreto en cuestión y en idéntico sentido que el voto del Dr. Luis Raúl Cippitelli apropongo la desestimación de la acción incoada.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Herrera dijo: Que conforme el orden resultante del acta de sorteo en los presentes autos, me corresponde estudiar y emitir mi voto en quinto término. No quisiera pecar por redundante, porque ya fueron establecidas las condiciones y situaciones por las que arriba a esta instancia el reclamo del actor, y su consecuente pedido.- Por regla, “la prestación de servicios en un cargo superior al que legalmente se tiene, no autoriza a exigir el pago del sueldo correspondiente a dicha categoría, en la medida que no exista el nombramiento -o en su caso, la designación con carácter retroactivo-” (argto. SCBA, causas Ac. 44847 “Alaman”, sent. del 27-VIII-1991; Ac. 57.424 “Panzini”, sent. del 5-III-1996; Ac. 77770 “D´avola”, sent. del 19-II-2002; Ac. 93186 “Carmona”, sent. del 20-IX-2006; B 67.409 “Luchetti”, sent. del 26-XI-2008). En idéntico sentido en los presentes, queda claro que existiendo nombramiento con carácter retroactivo, pero no existiendo prestación de servicios en el cargo nombrado, tampoco puede el actor exigir el pago del cargo superior.- Nuestra CSJN tiene numerosos fallos en ese razonamiento: “Rechazar el pedido de pago de los salarios caídos, por aplicación de la doctrina de esta Corte, conforme a la cual no corresponde el pago de los sueldos devengados durante el lapso en que el agente permaneció separado de su cargo por una cesantía ilegítima, en razón de faltar su causa, o sea la efectiva prestación de servicios” (“Lozano, Oscar C. c/ Municipalidad de General San Martín” del 26/11/1979); y específicamente en “Mangieri, Miguel Ángel c/ Ministerio de Seguridad y Justicia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria – Previsión” Expte. Nº MER 4330/2014 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Martín (Buenos Aires), donde estableció que “El hecho que el nombramiento haya sido efectuado con efecto retroactivo al solo efecto escalafonario, no le da derecho alguno a cobrar diferencias salariales, ello en la medida que no acreditó que en dicho lapso haya cumplido las tareas correspondientes a la jerarquía reconocida con posterioridad.” (in re Fallos 304:199; 308:732; 316:2922; entre otros).- La Corte Federal ha dado cuentas de una progresiva evolución en materia de relaciones de empleo en las cuales el Estado se erige en empleador. En la causa “ATE c. Municipalidad de Salta”, sostuvo –haciéndose eco de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que en el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos... ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacional".- Ello enmarcado en lo que dispone la Constitución Nacional, respecto a la garantía constitucional de “igual remuneración por igual tarea” (art.14 bis), ya que si en este caso en concreto se hace lugar al pedido del actor, se vulneraría el estado salarial de los funcionarios que efectivamente prestan servicios en el cargo de manera actual. Abrir esa posibilidad no sólo sería de tamaña injusticia sino que sería de un peligro cierto e inminente, ya que habría una catarata de planteos, pretendiendo que sean abonadas las expectativas de quienes nombrados no cumplen con el servicio, o de quienes cumpliendo con el servicio se quejen de que ganan lo mismo que quienes no lo hacen, y estaríamos condenados como Sísifo a un perpetuo recomenzar.- A la luz de este nuevo paradigma que se fue gestando en los últimos años, se delineó la obligación del Estado empleador de garantizar la vigencia irrestricta de los derechos humanos laborales, entre los cuales se encuentra –sin duda alguna- el derecho al salario cuya justicia y protección ha sido materia de permanente preocupación tanto a nivel nacional como internacional (CSJN Fallo: 332:2043). Es que “la proyección del salario… comprende no solo el derecho a un nivel de vida adecuado, sino que posee proyecciones incluso mayores dado que también comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y políticos desde el momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho ejercicio es imposible sin el goce paralelo de los derechos sociales, económicos y culturales.” (Proclamación de Teherán, 1968, párr. 13; Resolución 32/130 Asamblea General de Naciones Unidas 16-12-1977 y los Preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del PIDESC).- En ese mismo orden de ideas el maestro Marienhoff enseña que “para que el funcionario o el empleado tengan derecho a percibir el sueldo, se requiere de parte de ellos el ejercicio efectivo de la función, ya que de no ser así, el pago carecería de causa jurídica” (Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III, Abeledo-Perrot, págs. 209/211).- Teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa y que las facultades con que cuentan las partes para probar los hechos justificativos de la pretensión son particularmente amplias, incumbe al actor la carga de demostrar la realidad de la situación fáctica en que sustenta su reclamo, no sólo por revestir tal calidad en el proceso, sino también en virtud de la presunción de legitimidad que distingue a la actividad de la Administración Pública (conf. doct. SCBA causas B. 50.098, "Planobra", sent. del 8-VI-1993; B. 54.572, "Maragua", sent. del 22-IV-1997; B. 57.985, "Miró", sent. del 21-VI-2000; B. 57.894, "Peláez", sent. del 9-V-2001; B. 55.874, "Alderete", sent. del 15-III-2002; B. 57.232, "Cosuco", sent. del 23-IV-2003; B. 61.431, "Ferreyra", sent. del 21-V-2003; B. 56.502, "Fittipaldi", sent. del 13-VIII-2003; B. 61.442, "Zagaglia de Salazar", sent. del 29-X-2003; B. 60.905, "Diez", sent. del 22-XII-2004; B. 54.695, "Vigani", sent. del 4-X-2006; B. 58.147, "Terminales Río de La Plata", sent. del 7-II-2007; B. 58.256, "Zanettini", sent. del 28-IV-2010, entre muchos otros).- La falta de demostración de los extremos aducidos en respaldo de la pretensión comporta una omisión insoslayable, a poco que se repare en que el demandante es quien debe aportar elementos de convicción que permitan tener por acreditados los hechos que invoca, en tanto no actúa en simple instancia recursiva, sino en proceso de conocimiento y, en tal sentido, debe cumplir con la carga que impone el onus probandi (conf. doct. causas B. 56.781, "Venturino Eshiur SA", sent. del 28-V-2003; B. 50818, "Inmar S.A.", sent. del 19-XII-1989; B. 60168, "Ebic SA", sent. del 12-X-2005 y B. 58256 citada, entre muchas).- Con la mira puesta en tales postulados, habré de hacerme eco de los motivos que inspiraron al primer Ministro a desmarcarse del paradigma en materia de reconocimiento de haberes por mayor función sin prestación de servicios, pues las especiales circunstancias que rodearon la situación del actor ameritan acudir a las reseñadas premisas brindadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por lo que estimo correcto, por ser ajustado a mi pensamiento y convicción, la propuesta del Dr. Luis R. Cippitelli, que es seguida también por la Dra. Vilma J. Molina. Haciendo propio sus razonamientos y propuestas me adhiero a ellos.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo: Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, costas a la actora vencida.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, costas a la demandada vencida.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo: Las costas conforme a como se resuelve, corresponden al demandado que resulta vencido. - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo: Que conforme a como se resuelve la cuestión planteada las costas sean impuestas a la parte actora que resulta vencida, atento el criterio objetivo de la derrota.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Herrera dijo: Que adhiero a lo expresado por los Sres Ministros Dres. Cippitelli y Molina, respecto a la presente cuestión, votando, en consecuencia, en el mismo sentido.- Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.- Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Marcos Augusto Herrera, Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - San Fernando del Valle de Catamarca, 26 de marzo de 2019.- Y VISTOS: El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA (con disidencia de los Dres. Sesto de Leiva y Cáceres) RESUELVE: 1) Rechazar la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. José Claudio Santillán en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia.- 2) Imponer las costas a la parte actora que resulta vencida.- 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.- 4) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívense.- Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Marcos Augusto Herrera, Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - -

Materiasent

Sentencia Contencioso Definitiva

Firmantes

Dr. JOSÉ RICARDO CÁCERES
Dr. LUIS RAUL CIPPITELLI
Dra. AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA
Esc. ELSA LUCRECIA ARCE
Dra. VILMA JUANA MOLINA
Dr. MARCOS AUGUSTO HERRERA

Sumarios

CORTE DE JUSTICIA • SANTILLAN, José Claudio c. PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA s/ Acción Contencioso Administrativa • 26-03-2019

Acción Contenciosa Administrativa de Ilegitimidad o Anulación. PERSONAL POLICIAL. ASCENSO RETROACTIVO E IRRETROACTIVIDAD DE LA REMUNERACIÓN. DERECHO DE PROPIEDAD. IGUALDAD ANTE LA LEY.

Sentencia Definitiva N° 05/19 CORTE DE JUSTICIA • SANTILLAN, José Claudio c. PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA s/ Acción Contencioso Administrativa • 26-03-2019

Firmantes

Sumarios

Sentencia Definitiva N° 05/19
CORTE DE JUSTICIA • SANTILLAN, José Claudio c. PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA s/ Acción Contencioso Administrativa • 26-03-2019