| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Veintisiete.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 22 de Octubre de 2012.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº015/2012 "PONCE, Mariel Jaqueline - c/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CATAMARCA - MINISTERIO DE SALUD - s/ Acción de Amparo”, llamándose autos para Sentencia a fs.50vta.-
En este estado el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver:
1) Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2) Costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al acta obrante a fs.51, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA y LUIS RAÚL CIPPITELLI.- - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
A fs. 29/41 la Sra. Mariel Jacqueline Ponce, por intermedio de apoderado, deduce acción de amparo en contra del Gobierno de la Provincia de Catamarca, Ministerio de Salud, persiguiendo se declare la nulidad de las Disposiciones A.P Nº7, Nº02/2012 y consecuentemente se proceda a restituirla a su lugar de trabajo
En lo que hace al relato de los hechos, informa que su ingreso como médica del Hospital de Icaño se produjo el 03/12/2003 por Decreto Nº 1537/2003. Expresa que el día 01/02/2012 se notifica de la Resolución Nº 7 del Área Programática emitida el día 20/01/2012, por la que se dispone su traslado a cumplir funciones como médica en el Hospital Seccional de Quirós, manifiesta que contra tal Resolución interpuso recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio, y de ese modo inicia el procedimiento de impugnación del acto en cuestión, ya que sin expresar motivo alguno más que la alusión genérica al necesario mejoramiento de la atención médica para la salud de la población de la localidad de Quirós, el jefe del Área Programática dispone sin tener facultades para ello, su traslado subvirtiendo la jerarquía normativa y la competencia de grado del Sr. Gobernador y del Ministerio de Salud. Aduce además, que la Disposición lesiona garantías constitucionales, pues no respeta los principios que imperan en el procedimiento administrativo, como es el derecho de defensa, dado que nunca se le dio participación de intervenir o de ser consultada, que el acto carece de la debida motivación, pues si el propósito era mejorar la salud de la población, difícilmente se puede cumplir con dicho cometido trasladando a un solo profesional. Que ello hace pensar en la existencia de motivos no manifestados o explicitados, y en la persecución política de la que es víctima por el hecho de haber desempeñado el cargo de Director Asistente del Hospital entre el día 26/02/09 hasta el 03/2011. Que en el caso se hace un ejercicio abusivo del ius variandi, puesto que se alteran las condiciones de trabajo, al mandarla a cumplir sus funciones a más de 40 km del lugar de su residencia que es en la localidad de Icaño, lo que significa que deba recorrer en su vehículo particular 90 km diarios, pues no existe medio de transporte público que haga el recorrido. Que ello provoca un grave daño material ya que más del 50% de su salario será destinado al combustible y desgaste del automotor, y el daño moral que le produce la medida, pues la armonía de su vida y la de sus seres queridos se encuentra alterada por ella. Afirma que en la situación particular la autoridad administrativa tampoco ofreció compensar ese gasto, de modo que, se encuentran reunidos los extremos necesarios para la procedencia del amparo, pues la amenaza actual y cierta a los derechos de trabajar, de estabilidad en el empleo, de protección integral de la familia, es producto de este Acto ilegítimo emitido por la autoridad incompetente. En consecuencia, solicita como medida cautelar, hasta tanto se resuelve la nulidad planteada, la suspensión de los efectos del Art.1 de la Disposición A.P. Nº7, Nº02/12 y la restitución a su lugar de trabajo sito en el Hospital de Icaño. Por último ofrece prueba documental e informativa, hace reserva del caso federal, y peticiona el acogimiento de la acción, con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs.46/47 previo dictamen emitido por la Sra. Procuradora General Subrogante, la Corte de Justicia resuelve declarar la procedencia formal de la acción interpuesta, no hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y requerir al Director del Hospital de Icaño y Jefe del Área Programática Nº7, informe circunstanciado de los antecedentes y fundamentos relacionados con la Disposición A.P Nº7 - Nº002/12.- - - - - - - -
A fs.50vta. habiendo vencido el plazo para que la Autoridad Administrativa eleve el informe requerido, se decreta el decaído del derecho, como el llamado de autos para sentencia, con lo que la causa queda en estado de ser resuelta.- Que al ser ello así, he de señalar que la parte actora a través de la presente acción de amparo persigue la declaración de nulidad de la Disposición AP Nº 7-Nº 002/2012 dictada el día 20/01/2012 por el Jefe del Área Programática Nº7, por la que se dispone su traslado a cumplir funciones como médica en el Hospital Seccional de Quirós.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A fin de fundamentar su reclamo, informa la recurrente que desde el año 2003 se desempeña como médica en el Hospital de Icaño y que el día 1º de Febrero del corriente año le notifican la medida dispuesta.- -
Aduce que el cambio de lugar de trabajo configura un ejercicio abusivo del ius variandi, que le provoca serios perjuicios materiales y morales, dado que el lugar de su residencia es en la localidad de Icaño y el Hospital de Quirós lugar al que fue trasladada, se encuentra ubicado a 45 km de dicha localidad lo que implica que deba recorrer diariamente 90 km. Que no existe en el medio, transporte público que haga el recorrido en el horario de trabajo por lo que debería trasladarse en su vehículo particular, ocasionándole ello un gasto mensual significativo en combustible y desgaste del automotor que la Autoridad Administrativa no ofreció compensar.- - - - -
Expuestos los hechos de esta manera, y como en el caso se cuestiona el ejercicio de facultes discrecionales por parte del Estado-empleador para organizar y dirigir las actividades necesarias para el cumplimiento de sus fines, comenzaré el análisis de la cuestión reproduciendo íntegramente lo expuesto en autos Corte Nº016/2012 “Doro Pablo Santiago - c/Gobierno de la Provincia de Catamarca-Ministerio de Salud - s/Acción de Amparo” oportunidad en la que se consideró, que era arbitraria la Disposición que ordenó el traslado del actor a cumplir funciones a 25 km. donde venia cumpliéndolas y tenía su residencia. En el caso en particular, deben enfatizarse el sentido de los conceptos vertidos, dado que se traslada a la actora a cumplir funciones a 40 km del lugar en que lo venía haciendo. Así y haciendo esta salvedad, encuentro que la analogía que presentan ambos casos obliga a que su consideración y tratamiento sea similar. Por lo tanto comienzo el análisis, recordando que este Tribunal en Autos Corte Nº58/01 “LOBO, Mirtha Esther Sánchez de c/Dcto. M.T. Nº 05/2001, suscripto por el Intendente de la Munic. de Tapso Sr. Gómez, Carlos Alberto – ACCIÓN DE AMPARO”, afirmó" ...Que el ejercicio del ius variandi debe responder, también en el caso de la Administración Pública, a tres condiciones elementales como son; a) la justificación en razones objetivas de mejor servicio; b) la preservación de las modalidades fundamentales originalmente convenidas y c) la inexistencia de perjuicio material o moral al trabajador…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Dichas condiciones deben revisarse en esta oportunidad donde se cuestiona la razonabilidad del traslado dispuesto, por la ausencia o insuficiencia de los motivos que justifiquen la decisión impugnada.- - - - - - -
Como podrá advertirse la cuestión finca en determinar si las facultades de introducir modificaciones o cambios respecto a la prestación de tareas del trabajador, han sido ejercidas dentro de aquellos límites trazados, o si por el contrario se los ha transgredido configurando el ejercicio abusivo del ius variandi.- - - - - - - - - - - - -
Para ello se hace necesario determinar si las facultades ejercidas por el Estado-empleador de modificar a su voluntad la relación que lo une con sus agentes se encuentran debidamente justificadas, si han recaído sobre modalidades esenciales o secundarias de la prestación, como si, aquellos cambios han causado o no perjuicio al trabajador.- - - - - - - - - - - - -
El tema de la movilidad que afecta en este caso al recurrente, se relaciona directamente con las condiciones bajo las cuales el trabajador venía prestando sus servicios y que refieren según surge del escrito de la demanda “al donde” de la prestación. En este marco, es preciso aclarar que como derecho del empleado público, la inamovilidad no existe, ya que no puede negarse a la Administración la facultad de trasladar a sus agentes, dentro por cierto de determinados parámetros legales. Y en este punto se ha de deslindar esta cuestión de la movilidad que alude al lugar donde se ejerce la función o empleo, con la estabilidad que se proyecta sobre diversos aspectos de la relación de empleo y que se refiere a la permanencia en el cargo o empleo.- - - - - - - - - -
De este modo, “la estabilidad del empleado no puede asimilarse a la inmovilidad, esto es a la permanencia en el lugar o cargo desde que se ejerce la función -dado que la Administración tiene facultad para trasladar o reubicar a sus agentes, salvo que con ello se altere la esencia o sustancia de la relación de empleo al mediar dificultad material o imposibilidad de ejercer la función, o menoscabo de cierta relación primigenia que comporte retrogradación jerárquica o disminución confiscatoria de la justa remuneración”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En función de ello, debe decirse que la Administración puede ejercer esta facultad legal que no es absoluta ni ilimitada, sino que encuentra sus límites precisos en la razonabilidad, en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato y en la indemnidad del trabajador. - - - - - - - -
Pues, salvo el supuesto de los derechos adquiridos en relación a hechos pasados, el agente no tiene un derecho a que se mantengan incólumes las condiciones de revistas, las que siempre y a sola condición de un interés público suficientemente intenso quedarán sujetas a cambios.- - - -
De allí entonces, que el traslado de establecimiento sea visto como un cambio coyuntural, y que sea analizado en función del sacrificio que se impone al trabajador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En ese marco habrá que analizarse si el traslado de la actora a cumplir funciones a 40 km. del lugar en que lo venía haciendo y donde tiene su residencia, se encuentra validado en los presentes autos, teniendo presente lo sostenido por cierto sector de la doctrina, de que en el ámbito del derecho administrativo el análisis de los límites y de las exigencias impuestas al ejercicio de la potestad variandi son apreciadas con menos rigurosidad que en el ámbito del contrato de trabajo privado, pues la alegación y prueba de la utilidad y la razonabilidad de los cambios se atenúan en cierta forma, como el requisito de indemnidad del agente cuando éste confronte, con un interés de la Administración en introducirlos.- - - - - - -
De esta forma, se afirma que la potestad variandi se ejerce en el derecho administrativo con mayor amplitud, que en el derecho laboral porque el Estado, en uso de sus facultades exorbitantes puede disponer cambios en función del interés público, fundamentándolos en razones de servicio, con el sólo limite de motivarlos.- - -
Cuestión que se relaciona, con el uso que se hace de esta facultad legal, pues es por todos conocidos que cuando la Administración hace uso de sus facultades discrecionales como en el caso, la explicación detallada y concreta de las razones que llevan a emitir el acto y disponer la modificación, deben surgir claramente de su enunciado, ya que ella -la motivación- constituye un resguardo frente a la arbitrariedad.- - - - - -
De allí que este presupuesto sea necesario considerar, dado que, lo que se cuestiona en la presente causa, es la falta de mención expresa de motivos objetivos que sustenten el traslado ordenado.- - - - - - - - -
Pues el uso de esta facultad discrecional no puede constituir justificativo para emitir un acto arbitrario, ya que se trata de una actividad que tiene límites y que en un estadio posterior de análisis, pueden ser verificados a los fines de controlar su legitimidad y conformidad con el ordenamiento jurídico.- - - - - - - - - - - - -
El control judicial se impone entonces para revisar si la causa -aquella necesidad de reestructurar el servicio- en verdad existió y si la finalidad -de mejorar la asistencia de la salud de la población- ha sido sincera, ya que éstas han sido las razones que determinaron el traslado.- - - -
Se suele afirmar, que para que el acto administrativo cumpla con la finalidad del interés público, se requiere que ese fin sea honesto, verdadero, específico detallado y concreto.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
A su vez, no debe pasar inadvertido que el análisis de esta cuestión involucra un tema complejo como es el de la prueba de los móviles que determinaron el dictado del acto, pues el recurrente sostiene que la falta de mención expresa de los motivos, hace pensar que el traslado no tiene por objeto mejorar el servicio como se afirma, sino encubrir una persecución política.- - - - - - - - - - - - - - - - -
Y es que ante semejante aseveración, hubiera correspondido que la Administración de una explicación detallada respecto a lo expresado en la demanda, máxime cuando se la acusa de realizar actos que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta conculca derechos y garantías constitucionales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En tal sentido debo apuntar, que habiendo sido notificada de la acción instaurada y vencido el término para evacuar el informe requerido sin presentar éste en tiempo oportuno, se le da por perdido el derecho a contestar.- - - - - - - - - - - - - -
Y se sabe que el incumplimiento de la carga de comparecer y dar una explicación respecto a lo expresado en la demanda constituye una presunción favorable a los derechos de la actora. Tal es así, que la falta de presentación del informe al que alude el Art.10 de la Ley Nº4642 produce una situación similar al no responder la demanda en un proceso de conocimiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por lo que, en dicho contexto debe valorarse la actitud reticente de la Administración en defender la legitimidad de sus actos, pues cabe aclarar, que el control de legitimidad abarca no solo el ejercicio de las facultades regladas, sino también el de las discrecionales en la esfera de lo controlable.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
De este modo resulta menester comprobar que las circunstancias de hecho invocadas por la Administración para disponer el traslado de la actor, constituyen razones suficientes y verdaderas, pues se sabe, el vicio de desviación de poder se configura cuando se comprueba que el acto se funda en razones que nada tienen que ver con aquéllas, dando lugar a un acto que es falso, por que no es reflejo de lo que exhibe y manifiesta.- - -
Y este punto deviene imperativo aclarar que la facultad ejercida no es puesta en tela de juicio, pues no es misión de la justicia juzgar por que se ha elegido esa determinación en lugar de otra, sino en valorar como se ha hecho uso de esa facultad ante los hechos elegidos. De allí que el problema no se origine en el reconocimiento de la facultad que tiene el Estado de disponer cambios en forma unilateral, y que es inherente -dada la mutabilidad- a todo vínculo jurídico con la Administración como parte y al interés público como finalidad, sino que la cuestión se suscita cuando en el ejercicio de esta facultad no se respetan los límites consignados que otorgan validez a la decisión administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Y de esa manera so pretexto de calificar la realidad se la desvirtúa, se incumplen las formas exigidas, y se transgreden los límites que funcionan como vallas; configurando este proceder el ejercicio abusivo de esa discrecionalidad.- -
El tema como podrá advertirse se conecta con las condiciones que el Estado incumplió en el sub-examine, y que produce como resultado un acto inválido, del que no es dable inferir, las razones objetivas que justifiquen el traslado de la actora a un Hospital que se encuentra a 40km. de su anterior lugar de trabajo.- - - - - -
El empleo de una fórmula tan ambigua y genérica “como es la necesidad de reestructurar el servicio de salud” solo deja entrever oscuridad en la decisión sobre sus verdaderos móviles. Y en este punto se hace necesario recordar que las exigencias son acumulativas, debiendo satisfacerse las tres para no caer en el ejercicio abusivo del ius variandi.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
De allí entonces, que además de desecharse la arbitrariedad y respetarse lo sustancial de lo convenido por las partes, es necesario que no se violen o lesionen los intereses materiales y/ o morales del empleado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Recaudo que alude al principio de indemnidad del trabajador, y que es fácilmente comprobable en el caso de autos, donde se dispone el traslado de la actora a cumplir funciones en un hospital que se encuentra a 40 km. de su anterior lugar de trabajo y de su residencia.- - - - - -
Lógicamente el cambio implica una alteración en su vida familiar y profesional, que lesiona sus intereses mas profundos, por el desarraigo que produce tener que abandonar el servicio para el que prestó funciones como médico durante varios años; daño moral que debe computarse con el daño material que representa tener que viajar diariamente en su vehiculo particular, insumiéndole un tiempo extra, y ocasionándole un gasto importante en combustible, desgaste del automotor ya que en la zona no existe transporte público que haga aquel recorrido.- - - -
En conclusión extraigo de los elementos aportados a la causa, que el traslado dispuesto no se encuentra justificado en auténticas necesidades funcionales. Esta potestad debió ser ejercida con prudencia y razonablemente, en especial con motivación suficiente, sin originar perjuicios al agente, pues de lo que se trata es de conseguir la mayor utilidad pública con el menor sacrificio de los intereses privados. Al no actuar de este modo la conducta de la Administración excede los límites jurídicos de su potestad, para cambiar de funciones y trasladar a sus empleados.- - - - - -
Resta por último afirmar y en carácter de “obiter dicta”, sobre la incompetencia del Jefe del Área Programática para disponer una medida como la analizada, no existiendo delegación expresa de facultades; que el ejercicio de la facultad ejercida requería en lo formal, que la modificación introducida sea por fuente de igual jerarquía que la que concedió el status anterior.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por todo lo expuesto, propongo si mis colegas comparten el voto, dejar sin efecto la Disposición A.P Nº7- Nº002/12 que ordenó el traslado de la actora y mantener en consecuencia la situación de hecho y de derecho anterior al dictado de la misma. Así voto.- - - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que adhiriendo a la relación de causa y a la solución propiciada por el Sr. Ministro que emite el primer voto, Dr. Cáceres, me permitiré reproducir lo expuesto en causa análoga Autos Corte Nº016/2012 “Doro Pablo Santiago - c/ Gobierno de la Provincia de Catamarca - Ministerio de Salud - s/ Acción de Amparo” en la que consideré: “que si bien en materia laboral, el lugar de trabajo es considerado mayoritariamente como un elemento no esencial del contrato, el ejercicio del jus variandi por parte de la patronal, en este caso el Estado Provincial, a fin de modificarlo, debe estar sustentado en razones objetivas y fundadas de servicio y criterios de razonabilidad, evaluable por la jurisdicción judicial en cada caso particular y que no puede redundar en perjuicio patrimonial o moral del agente.- - - - - - - Que tal orden de ideas han sustentado el análisis de este Alto Tribunal en relación al tema de la controversia, aún con distinta integración en causa Sánchez de Lobo Mirtha c/ Municipalidad de Tapso expresando la Corte en esa oportunidad que: “si bien la Administraciónpuede disponer traslados en la medida que las necesidades del servicio lo requieran, dicha potestad debe ser ejercida con prudencia y razonablemente, en especial con motivación suficiente, sin originar perjuicios al agente”. Agregando que: “configura ejercicio abusivo del jus variandi… disponer un traslado de un agente público a un lugar distante, pues la distancia entre el domicilio particular del actor y su nuevo lugar de trabajo lo obliga ante la inexistencia de un medio de trasporte público a recurrir a un medio particular, lo que le resulta económicamente imposible de afrontar sin la correspondiente compensación por mayores gastos de traslado” (L.L. Noroeste - 2001/2002- Pág. 681).- - - - - - - - - - - - - -
Por último, bueno es recordar que los principios de referencia fueron utilizados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una causa, para revocar la sentencia de la Corte de Justicia de la Provincia expresando en aquella oportunidad que: “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que … rechazó la acción de amparo por no encuadrar en el supuesto de ilegalidad manifiesta…, pues aún cuando se acepte como válida la facultad del Gobierno Provincial de disponer el traslado de sus agentes …, es evidente que aquél ha ejercido dichas atribuciones con arbitrariedad manifiesta ya que los dispuestos exceden el marco de lo que puede razonablemente entenderse como “reubicación” del personal, afectándose de tal manera el derecho a la estabilidad de los empleados públicos garantizado por la Constitución Nacional, ya que el nuevo destino asignado a los actores, en razón de los inconvenientes y perjuicios que les acarrearía, los podría colocar en la necesidad de renunciar a sus empleos, por lo que la medida adoptada no guarda adecuada razonabilidad con la disposición legal que le sirve de sustento, ni con los principios de reordenamiento y eficiencia administrativa invocados”. (Causa “Ana S. País Ahumada y otros”- CSJN- fallos, tomo 307, vol. 1 –Pág. 444/445). Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Comparto en un todo las consideraciones formuladas por el Sr. Ministro que inaugura el Acto, Dr. Cáceres y adhiero a la solución final propuesta, por lo que me pronuncio en idéntico sentido.- - - - - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Conforme el principio objetivo de la derrota, las costas deben imponerse a la vencida. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Con costas a la demandada que resulta vencida.- - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por ello,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción de Amparo interpuesta, por la Sra. Mariel Jaqueline Ponce en contra del Gobierno de la Provincia de Catamarca y Ministerio de Salud, ordenando dejar sin efecto la Disposisción A.P. Nº7 - Nº002/12 que ordenó el traslado de la actora y mantener en consecuencia la situación de hecho y de derecho anterior al dictado de la misma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2) Con costas a la parte demandada que resulta vencida.- - - - - -
3) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívense.- - - - Fdo.: Dres. Amelia del Valle Sesto de Leiva - Presidente - José Ricardo Cáceres - Ministro - Luis Raúl Cippitelli - Ministro - Ante mí: Esc. Elsa Lucrecia Arce - Secretaria en lo Contencioso Aministrativo- .-
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