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SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO: CUARENTA Y CUATRO.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 05 de abril de 2018.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 040/2015 "RIVAROLA, José Patricio c/ PROVINCIA DE CATAMARCA s/ Acción Contencioso Administrativa", y
CONSIDERANDO:
A fs. 21/26 vta. el Sr. José Patricio Rivarola, por derecho propio y en su carácter de jubilado por retiro voluntario, promueve acción contenciosa administrativa de ilegitimidad y de plena jurisdicción en contra de la Provincia de Catamarca; persiguiendo la declaración de ilegitimidad de la denegatoria tacita producida respecto a la pretensión enderezada vía reclamo administrativo, a través del cual solicitó el reconocimiento, liquidación y pago desde el mes de mayo de 2013, de los porcentajes correspondientes al adicional por responsabilidad en el cargo, establecido en el Decreto Acuerdo N° 755/2013.-
Luego de justificar la competencia del Tribunal y la procedencia formal de las acciones articuladas respecto a las cuales expone, que luego del silencio operado ante su reclamo, la Administración General de Asuntos Previsionales (AGAP) dicta la Resolución N° 1044/14 que rechazó lo solicitado, resolución que fue confirmada luego por el mismo organismo mediante la Resolución N° 1235/14 al rechazar el recurso de reconsideración. Ante ello se deduce recurso jerárquico en subsidio, el cual al no ser resueltos por la Sra. Gobernadora de la Provincia, obligó a la habilitación de competencia y presentación de pronto despacho y luego, vencidos los sesenta días corridos sin que la Administración se expida, deduce la presente la acción judicial.-
De ese modo comienza el relato de los hechos informando, que en el mes de septiembre de 1989 obtiene la jubilación por retiro voluntario, correspondiente al cargo de Fiscal de Estado de conformidad a los artículos 89 y 90 de la Ley 4094. Que en el año 2009 previo reclamo administrativo ante ANSeS, inició ante la justicia federal acción de reajuste del haber jubilatorio, petición que tuvo respuesta favorable, razón por la cual se condenó a la ANSeS y a la Provincia de Catamarca en forma solidaria a que reajusten el haber respetando la movilidad del 82% en el porcentaje correspondiente al retiro voluntario, sentencia que fue apelada por los demandados y que se encuentra pendiente de resolución. Expresa que en el año 2006 por Ley Nº 5192/06 se creó una asignación mensual, personal y complementaria, a favor de los jubilados y pensionados provinciales, cuyos beneficios jubilatorios hubieran sido devengados con anterioridad al 31 de julio de 1995, incluidos en el convenio de transferencia del sistema provincial de previsión social de la Provincia de Catamarca a la Nación. Se dispuso que tal asignación seria abonada por la provincia hasta tanto exista una resolución jurisdiccional firme que resuelva los planteos de movilidad y/o hasta que la ANSeS reconozca el derecho adquirido a la movilidad, al amparo de la normativa por la cual adquirieron sus jubilaciones. También se determinó, que la asignación, será determinada por el Poder Ejecutivo y resultara de la diferencia entre el haber previsional pagado por la ANSeS mensualmente, y el 82% y/o movilidad establecida para cada régimen jubilatorio.-
Posteriormente en el año 2013 por el Decreto Acuerdo 755 se otorgó un adicional por responsabilidad en el cargo y por tareas específicas de carácter no remunerativo y no bonificable para las autoridades superiores y funcionarios fuera de nivel. Que la tipificación de este adicional como no remunerativo aparte de vulnerar la Ley 5192/06 en tanto establece una asignación mensual, personal y complementaria, conculca el Art.33 de la Ley 4094 modificado por la Ley 4620 que considera remuneración a todo ingreso que recibiere el afiliado, ya sea en dinero o en especie, adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares. Que de igual modo se vulnera el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, por cuanto no se realizan los aportes jubilatorios sobre el adicional, afectando de ese modo la movilidad jubilatoria.-
Que para el caso del fiscal de estado, cargo por el que obtiene el beneficio previsional, el adicional creado representa un monto de $ 2.974 y toda vez que conforme al Art. 89 de la Ley 4094, su haber de retiro es el 90% del 82%, lo que arroja un porcentaje del 73,8% que aplicado al monto antes mencionado de $2.974, determina un monto final de $ 2.194,81, siendo en definitiva ese monto el que se reclama, sea incluido mensualmente como adicional en su haber, desde el mes de mayo de 2013, y hasta su efectivo pago, con intereses tasa activa desde que cada suma es debida, lo cual arroja como resultado hasta el mes de abril de 2015, una deuda de $ 50.480,63.-
Que sin perjuicio de encontrarse pendiente de resolución en la justicia federal, una demanda solicitando el reajuste del haber previsional, corresponde que las sumas que por la presente acción contenciosa administrativa se reclaman, sean abonadas por la Provincia de Catamarca, ello de conformidad a lo dispuesto por el Art.2 de la Ley 5192/06. Finalmente ofrece prueba documental, informativa, hace reserva del caso federal y concluye su presentación solicitando el reconocimiento y pago de los porcentajes correspondientes al adicional de responsabilidad en el cargo establecido por el decreto supra mencionado, con intereses y costas.-
A fs.35/36 la Corte de Justicia resuelve declarar prima facie la jurisdicción y competencia del Tribunal para entender en los presentes autos.-
A fs.42/46 vta. los apoderados del Estado Provincial contestan demanda en la cual informan que el actor en el año 2013 solicito ante la AGAP el reconocimiento y pago del porcentaje correspondiente al adicional de responsabilidad en el cargo y tareas específicas creado por el Decreto Acuerdo N° 755/13 desde el mes de mayo de 2013, el que debía reconocerse y pagarse en la asignación mensual, y complementaria creada por Ley 5192 a favor de los jubilados y pensionados provinciales, cuyos beneficios previsionales hubieran devengados con anterioridad al 31 de julio de 1995. Que tal asignación no era de carácter previsional sino que es un pago complementario de carácter autónomo a los fines de poder ayudar al jubilado transferido a gozar de un derecho que se encuentra cercenado por la aplicación de leyes nacionales. Que este beneficio fue reglamentado por el Decreto Acuerdo N° 75/07, el cual dispuso como principio la no inclusión de los conceptos no remuneratorios en el haber testigo, pero que sin embargo por decretos especiales se hizo excepción a tal principio, incluyéndose en consecuencia tales conceptos no remunerativos. Que el adicional reclamado por el recurrente no ha sido incluido en dichos decretos excepcionales, por lo tanto resulta inaplicable la legislación e interpretación pretendida, pues ello implicaría ir contra la Ley 5192 que surgió de la necesidad de proteger a los jubilados transferidos por la incorrecta liquidación efectuada por la ANSeS. Asimismo sostienen, que al haber reconocido el actor, haber iniciado reclamo contra la ANSeS, debe forzosamente continuar con esa vía ya que aquel es el organismo obligado al pago. Que la pretensión del actor implicaría una notoria variación de la metodología de cálculo de la asignación complementaria creada por la Ley 5192 y su decreto reglamentario, ya que importaría incluir en el haber testigo conceptos no remunerativos como remunerativos. Que el Decreto 755/13 que creó el adicional tipificándolo como no remunerativo, no viola la Ley 5192, ni el Art.33 de la ley de cese como argumenta el actor y que la asignación complementaria creada por la norma referida no es de carácter previsional debido a la imposibilidad de la provincia de legislar sobre dicha materia. Por lo que la interpretación efectuada por el actor, es errónea al pretender incluir en la última normativa mencionada, el pago de un adicional no contemplado ni incluido expresamente por el decreto reglamentario.-
A fs. 48 vta. se abre la causa a prueba, producida la misma a fs.75 vta. se tiene por clausurada dicha etapa, agregándose a fs.82/85 vta. los alegatos de ambas partes, y el dictamen del Sr. Procurador a fs. 87/94, con lo que la causa previo llamamiento de autos queda en condiciones de ser resuelta.-
Siendo ello así, he de recordar que en autos el actor en su carácter de jubilado por retiro voluntario, impugna la denegación de su reclamo administrativo, mediante el cual solicitó la liquidación y pago desde el mes de mayo de 2013, y en adelante mes a mes, de los porcentajes correspondientes al adicional por responsabilidad en el cargo creado mediante el Decreto Acuerdo N° 755/2013.-
Informa que obtuvo el retiro voluntario como Fiscal de Estado en septiembre de 1989, mediante la Resolución N° 11029, que conforme a ello se estableció que el haber se determinará en el cargo de fiscal de Estado, que inició ante la Justicia Federal acción de reajuste de su haber jubilatorio, a fin de que le fuera reconocido y abonadas las diferencias debidas con carácter retroactivo, desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago, debiendo incluirse en la base de cálculo los adicionales no remunerativos y que estos adicionales tienen los caracteres de habitualidad y regularidad. Que en primera instancia, obtuvo sentencia favorable, razón por la cual resultaron condenadas en forma solidaria la ANSeS y la Provincia de Catamarca, ordenándose que el reajuste del haber sea respetado la movilidad del 82% en el porcentaje correspondiente al retiro voluntario. Que apelada esta sentencia por los demandados, a la fecha se encuentra pendiente de resolución.-
En lo que hace a la esencia de su pretensión, expresa que en el año 2006 por Ley Nº 5192/06 se creó una asignación mensual, personal y complementaria, a favor de los jubilados y pensionados provinciales cuyos beneficios jubilatorios hubieran sido devengados con anterioridad al 31 de julio de 1995, incluidos en el convenio de transferencia del sistema provincial de previsión social de la Provincia de Catamarca a la Nación. Se dispuso que tal asignación seria abonada por la provincia hasta tanto exista una resolución jurisdiccional firme que resuelva los planteos de movilidad y/o hasta que la ANSeS reconozca aquel derecho al amparo de la normativa por la cual adquirieron sus jubilaciones. Que tal asignación, será la resultante de la diferencia entre el haber previsional pagado mensualmente por la ANSeS, y el 82%, y/o movilidad establecida para cada régimen jubilatorio. -
Que mediante el Decreto Acuerdo 755/13 se otorgó un adicional por responsabilidad en el cargo y por tareas específicas de carácter no remunerativo y no bonificable para las autoridades superiores y funcionarios fuera de nivel. Que la tipificación de este adicional como no remunerativo aparte de vulnerar la Ley 5192/06 en tanto establece una asignación mensual, personal y complementaria, conculca el Art. 33 de la Ley 4094 modificado por la Ley 4620 que considera remuneración a todo ingreso que recibiere el afiliado, ya sea en dinero o en especie, adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares. Que de igual modo se vulnera el Art.14 bis de la Constitución Nacional, por cuanto no se realizan los aportes jubilatorios sobre el adicional, afectando de ese modo la movilidad jubilatoria.-
Que para el caso del fiscal de estado, cargo por el que obtiene el beneficio previsional, el adicional creado representa un monto de $ 2.974 y toda vez que conforme al Art. 89 de la Ley 4094, su haber de retiro es el 90% del 82%, lo que arroja un porcentaje del 73,8% aplicado al monto antes mencionado de $2.974, determina un monto final de $2.194,81, siendo en definitiva ese monto el que se reclama mensualmente, por lo que calcula la deuda hasta el mes de abril de 2015 –fecha en que se promueve esta acción- en la suma de $ 50.480,63, con más los intereses correspondientes de la tasa activa.-
A su turno, los apoderados del Estado Provincial, señalan que por Ley 5192 en el año 2007 se creó una asignación mensual, personal y complementaria a favor de los jubilados y pensionados provinciales, cuyos beneficios previsionales hubieran sido devengados con anterioridad al 31 de julio de 1995. Que tal asignación no era de carácter previsional sino que es un pago complementario de carácter autónomo a los fines de poder ayudar al jubilado transferido a gozar de un derecho que se encuentra cercenado por la aplicación de leyes nacionales. Que este beneficio fue reglamentado por el Decreto Acuerdo N° 75/07, el cual dispuso como principio la no inclusión de los conceptos no remuneratorios en el haber testigo, pero que sin embargo por decretos especiales se hizo excepción de tal principio, incluyéndose en el cálculo conceptos no remunerativos. Que el adicional por responsabilidad en el cargo reclamado por el recurrente, no ha sido incluido en dichos decretos excepcionales, por lo tanto resulta inaplicable la legislación e interpretación pretendida, pues ello implicaría ir contra la Ley 5192 que surgió de la necesidad de proteger a los jubilados transferidos por la incorrecta liquidación efectuada por la ANSeS. Asimismo sostienen, que al haber el actor reconocido haber iniciado reclamo por reajuste de haberes contra la ANSeS, debe forzosamente continuar con esa vía ya que aquel es el organismo obligado al pago. Que la pretensión del actor implicaría una notoria variación de la metodología de cálculo de la asignación complementaria creada por la Ley 5192 y su decreto reglamentario, ya que importaría incluir en el haber testigo conceptos no remunerativos como remunerativos.-
Expuestas así las cuestiones estimo necesario tratar y resolver en primer lugar, si en el caso corresponde como lo plantea la demandada, que el actor culmine el trámite iniciado contra la ANSeS en la justicia federal, ya que según lo afirmado, aquel organismo es el único obligado al pago de los haberes previsionales.-
La cuestión de la “prejudicialidad civil” respecto a la cual se ha dicho, es la prima hermana de la litispendencia, refiere a una situación en que, para resolver sobre el objeto del litigio, sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal. (Anna, Artalejo Rubio- “El fenómeno de la litispendencia y prejudicialidad civil” http://queaprendemoshoy.com/el-fenomento-de-la-litispendencia-y-prejudicialidad-civil/). -
En el caso que nos convoca, fácilmente infiero que el objeto pretendido coincide en lo sustancial con lo reclamado ante la justicia federal, en la que al igual que aquí se solicitó un reajuste previsional que incluya en la base de cálculo los adicionales no remunerativos, que participen de los caracteres de habitualidad y regularidad.-
Se afirma que, para que pueda apreciarse la existencia de prejuidicalidad, es necesaria la existencia de un planteamiento que pueda incidir directamente en el subsiguiente proceso afectando a la decisión que pueda recaer en el mismo, es decir, no es necesaria la identidad de objeto sino solamente que el resultado de un procedimiento afecte al procedimiento posterior.-
Y desde tal perspectiva difícilmente puede pensarse, que lo que se resuelva en aquel proceso pendiente de resolución, no tendrá incidencia sobre este o no proyectará o reflejará sus efectos si, como surge de la sentencia que se acompaña a fs. 15/19, el reajuste previsional, debe ser respetando la movilidad del 82% de los incrementos y adicionales que tuvieron los cargos en los que se determinó.-
A fin de comprender mejor esta cuestión, resulta esencial analizar los términos de aquel pronunciamiento, en el que el juez federal citando un fallo de la Cámara Federal de Seguridad Social Sala II en la causa “Vargas, Luis Abel Joaquin c/ANSeS s/reajustes varios”, señalo “…que el reajuste se hará sobre los incrementos realizados en el haber, como así también los adicionales que el recurrente no percibió en actividad y que le hubieran correspondido percibir con el fin que sean considerados en su haber jubilatorio, debiendo formularse cargo por aportes patronales y personal al solicitante de acuerdo con lo establecido en los Arts. 87 y 95 de la Ley 4094 modificada por la Ley 4620 y se condena solidariamente al organismo previsional nacional como a la Provincia de Catamarca”.-
Como se observará, ambos procesos presentan cierta conexidad, pues los adicionales a los que alude el juez federal y que el recurrente no percibió en actividad y que deben ser considerados en su haber jubilatorio, bien puede ser en particular, el adicional por responsabilidad en el cargo creado en el año 2013 que perciben quienes se encuentran en actividad y respecto al cual se inició la presente acción contenciosa administrativa.-
La conexidad de los procesos no significa identidad absoluta, sino simplemente que para resolver el proceso en el que se manifiesta la cuestión prejudicial –que puede ser civil, penal, laboral, administrativa, o previsional como en este caso-, sea necesario resolver previamente, la cuestión que no ha sido aún resuelta y que ha sido objeto de otro proceso ante un diferente tribunal.-
En dicha situación existe riesgo de que se emitan pronunciamientos diferentes sobre la misma cuestión, que como he señalado gira en torno del reajuste previsional y por consiguiente de la revisión de la base de cálculo –y su ejecución- en la que podrá incluirse o no determinados adicionales, independientemente de la fecha de creación.-
Pero también existe el riesgo de que se emitan pronunciamientos similares, en asuntos que sin ser idénticos, estén interrelacionados, como sucede en este caso.-
Ello podría suceder, en el caso en que se confirmara la sentencia que se encuentra impugnada ante la justicia federal y se reconociera paralelamente aquí que corresponde proceder al reajuste previsional incluyendo en la base de cálculo los adicionales reclamados, con lo que el actor tendría dos pronunciamientos sobre el mimo punto en discusión.-
Es decir, dos títulos ejecutorios, -sentencia ejecutorias-, con una clara connotación económica que podrían hasta generar un enriquecimiento sin causa, ya que bien podría ocurrir que la ANSeS cumpla con la liquidación y pague los haberes en la forma ordenada por la justicia federal –incluyendo el adicional reclamado-. Y por otro lado, la Provincia, que asumió una obligación de garantía ante los beneficiarios y que debe soportar el pago de la asignación complementaria, cumpla simultáneamente con la sentencia de este Tribunal que “hipotéticamente” le ordena incluir en la base de cálculo, el adicional por responsabilidad en el cargo.-
La doctrina señala que se da la afinidad procesal, cuando sin existir identidad entre los elementos sustanciales correspondientes a las causas en trámite, de todos modos es posible que la decisión de una llegue a influir, acentuadamente y de mantera directa sobre la suerte de la otra.-
Como ha quedado expuesto, existe entre ambos procesos un punto –de hecho o de derecho- que les es común, y en tales circunstancias la doctrina habla de afinidad procesal.(Peyrano, Jorge W., “¿Que es la afinidad procesal?" LL 2006-B-891 y ss). -
Existe entonces afinidad procesal cuando un juez para resolver un litigio deba valorar elementos en debate en el seno de otro. -
Y dos relaciones jurídicas son afines cuando, sin contar con ningún elemento objetivamente coincidente, la decisión recaída sobre la pretensión ejercida en una, puede tener efectos inmediatos y directos en la otra. Aquí cobra -a nuestro entender- especial importancia la noción de objeto, porque de ella podrá eventualmente emerger la afinidad con otras relaciones jurídicas. (Martínez, Hernán, “Procesos con sujetos múltiples”, Buenos Aires, 1987, Ed. La Roca, t. 1, p. 38). -
Entendiendo así que la afinidad se circunscribe al objeto, el reajuste de los haberes jubilatorios incluyendo en la base de cálculos determinados adicionales, es el punto en común que presentan ambos procesos y esta conexidad objetiva impropia existente entre ambas causas, es lo que justifica -a nuestro entender- el remedio heroico de la acumulación de los procesos y/o la suspensión de los trámites.-
La doctrina nos enseña que la litispendencia en sentido estricto, requiere la triple identidad (sujetos, objeto y causa) sin embargo y a la par de esta, se vislumbra la litis pendencia impropia en la cual aun cuando los tres elementos no sean idénticos, los resultados prácticos de una pueden tener influencia en el otro proceso.-
La excepción de litispendencia no solo procede cuando media identidad por ser iguales los tres elementos -sujeto, objeto y causa- sino también cuando existe conexidad entre dos causas, circunstancia esta que aconseja que se arbitre algún procedimiento (generalmente la acumulación de causas) tendiente a evitar el dictado de sentencias contradictorias.-
Es decir, que a la par de la litispendencia por identidad encontramos también la posibilidad de una litispendencia por conexidad, excepción en principio admitida en el Art. 188 y siguientes de nuestro Código Procesal Civil y Comercial, al regular la posibilidad de la acumulación de los procesos.-
La doctrina española trata el supuesto de la litispendencia impropia o por conexión como un caso de prejudicialidad civil, resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes. (STS 1360/02, 27 de diciembre). -
Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro aun cuando no concurran todas las identidades.-
La doctrina más especializada, sostiene que se llaman prejudiciales en sentido técnico, a las cuestiones cuya solución constituye premisa de la decisión también en otros litigios y que las cuestiones prejudiciales, a diferencia de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, no nacen de la ley, sino de circunstancias especiales propias de cada causa, vinculadas a su naturaleza jurídica y su contenido, que las relaciona con las respectiva acción procesal intentada por ante el juzgador llamado a decidir. (D Alessandro, Valeria- Morera Fernández, Fernando “Acerca de la litispendencia y la prejudicialidad en las causas que tramitan ante el Fiscal de la Nación”, publicado en Jurisprudencia Argentina). -
En nuestro derecho, la cuestión prejudicial solo se encuentra contemplada en supuestos excepcionales, no obstante ello entiendo, siguiendo en este punto a los autores españoles, que si las circunstancias particulares que rodean el caso, contribuyen a configurar la cuestión prejudicial, la jurisdicción debe ante el riesgo de pronunciamientos coetáneos sobre la misma cuestión, intentar la acumulación de los procesos y si ello no fuera posible como en este caso, porque los trámites y la competencia son disimiles, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas o en su defecto de oficio, podrá acordar la suspensión del proceso hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.-
En conclusión, observo que los efectos ejecutorios que puede tener una causa respecto de la otra, determinan en el sub-judice, la cuestión prejudicial, la que según se expuso, debe ser entendida como aquella cuestión sustancial autónoma que constituye un necesario antecedente lógico-jurídico de la resolución que debe adoptarse y que es indispensable resolver previamente por otra sentencia o providencia, pues la sentencia es ante todo, un proceso lógico de razonamientos.-
Por lo dicho corresponde suspender el trámite del presente juicio por causa de la prejudicialidad configurada, quedando las actuaciones en el estado en que se encuentran, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial analizada.-
Por ello, normas legales citadas y oído el Ministerio Público
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Suspender el trámite del presente juicio por causa de la prejudicialidad configurada, quedando las actuaciones en el estado en que se encuentran, hasta que obre pronunciamiento definitivo firme en la causa Expte Nº 610480/2009 "José Patricio Rivarola c/ ANSES s/ Reajustes de Haberes", que tramita ante el Juzgado Federal de Catamarca.-
2) Sin costas, atento a como se resuelve la cuestión planteada.-
3) Protocolícese y hágase saber.-
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Vilma Juana Molina (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), María Cristina Casas Nóblega (Ministro), Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).-
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