| Texto | SENTENCIA NÚMERO: DIECISIETE
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los veintisiete días del mes de marzo de dos mil dieciocho, la Corte de Justicia integrada por los señores Ministros doctores Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres y Amelia del Valle Sesto de Leiva, reunidos en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte nº 101/17, caratulado “S, L A s/ rec. de casación c/ Sent. nº 78/17 de expte. nº 22/16 - Ab. sexual simple, etc.”
I). Por Sentencia nº 78/17, de fecha 03/10/2017, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación, integrada en Sala Unipersonal, en lo que aquí concierne, resolvió: II) “Declarar culpable a LAS, de condiciones personales ya relacionadas en la presente causa, como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual simple doblemente calificado por el vínculo y por la situación de convivencia preexistente, previsto y penado por los arts. 119, primer párrafo en función del cuarto párrafo inc. b) y f) y 45 del CP, imponiéndole en consecuencia la pena de tres años y seis meses de cumplimiento efectivo, con más accesorias de ley (arts. 40, 41 y 12 del CP). Con costas (arts. 407, 536 y ccdtes. del CPP) (...)”.
II). Contra esta Sentencia, el Dr. Pedro Justiniano Vélez, asistente técnico del imputado LAS, interpone el presente recurso. Centra sus agravios en los motivos previstos en los incisos 2º, 3º y 4º del art. 454 CPP, esto es, en la inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, en la inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena y en la inobservancia de las normas que la ley adjetiva establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad.
Primer motivo de agravio: El recurrente sostiene que el tribunal ha incurrido en una errónea apreciación de la prueba, argumentando que se ha limitado a transcribir declaraciones de los testigos e informes periciales, sin realizar una valoración concreta de la prueba colectada.
Por otra parte, refiere que la sentencia es arbitraria, que se basa en conjeturas y prejuicios sin sustento fáctico y que vulnera el principio de inocencia, dando por sentado circunstancias que no se encuentran acreditadas.
Concluye, peticionando se declare la nulidad del fallo y se absuelva a su asistido.
Segundo motivo de agravio: El recurrente sostiene que la sentencia viola lo dispuesto en los arts. 40 y 41 del CP. en tanto el tribunal se limitó a mencionar dichas normas, sin analizar ni tener en cuenta individualmente las circunstancias atenuantes mencionadas. Tan solo en una aparente fundamentación, realiza un análisis superficial del vínculo, efectuando una doble valoración de la calificante, en franca violación a las normas que cita, para concluir imponiendo una pena. Cita jurisprudencia.
Solicita, que se realice una reducción de la pena impuesta a su defendido y, para el caso de que se mantenga la sentencia condenatoria, se le aplique la pena de tres años de prisión en suspenso, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes que menciona en el escrito de casación.
Tercer motivo de agravio: Denuncia nulidad de la sentencia por vulneración al principio de congruencia. Enfatiza en que se ha condenado a su asistido por un hecho distinto al que venía incriminado. Pone de resalto que no se trata de un mero cambio de calificación legal, sino de una variación sustancial de los hechos imputados en cuanto a las condiciones de modo y tiempo, que afectan el art. 18 de la CN, en cuanto a las reglas del debido proceso y el derecho de defensa. Cita jurisprudencia.
Peticiona que se declare la nulidad de la sentencia y se absuelva a su defendido, o bien, que sea sometido nuevamente a juicio.
Efectúa reserva del caso federal y del recurso contenido en el art. 2 apartado 3 inc. b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1º). ¿Es admisible el recurso impetrado?
2º) ¿Es nula la sentencia por haber vulnerado el principio de congruencia y el derecho de defensa del acusado?
3°) ¿La resolución cuestionada ha inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas?
4°) ¿El tribunal ha incurrido en una errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena? ¿Qué resolución corresponde dictar?
De acuerdo con el resultado de la votación efectuada (f. 29), nos pronunciaremos de la siguiente manera: en primer lugar, el Dr. Cippitelli; en segundo término, el Dr. Figueroa Vicario; en orden tercero, la Dra. Molina; en cuarto la Dra. Sesto de Leiva y en quinto, el Dr. Cáceres.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
El presente recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P debido a que es interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto.
A la Primera cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
La Ministro preopinante, Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, con base a las mismas, me expido en igual sentido.
A la Primera cuestión, la Dra. Molina, dijo:
Me adhiero in totum al primer voto y, por los mismos motivos, mi respuesta también es afirmativa.
A la Primera cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Estimo acertadas las razones que sustentan la respuesta afirmativa dada a la cuestión en el primer voto. Por ello, voto de igual modo.
A la Primera cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El Dr. Cippitelli, plantea a mi juicio, los motivos que deciden correctamente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
El hecho que el tribunal a quo consideró acreditado es el siguiente: “Que el día 6 de junio de 2011, en horas de la mañana que no se pueden determinar con precisión, en el domicilio sito en calle ..., sin número de la localidad de ..., Dpto. ... de ésta provincia, lugar en el que habitan la menor N. del V. S., de cinco años de edad, junto a sus hermanos y sus padres M. V. M. y LAS, en determinado momento, LAS, en circunstancias en que no se hallaba en la casa M. V. M., en una de las habitaciones de la vivienda, efectúa tocamientos impúdicos de connotación sexual en el cuerpo de la menor N. del V. S., más precisamente en su vagina y también le muestra su miembro viril a la nombrada”.
El examen de los agravios traídos a estudio, impone invertir el orden de prelación expuesto por el recurrente, en tanto al haber introducido un planteo de nulidad, en caso de que el mismo resultara procedente tornaría abstracto el tratamiento de los restantes embates.
Sentado cuanto precede, corresponde en primer término, ingresar al estudio del cuestionamiento vinculado con la pretensión de nulidad de la sentencia, por considerar que el tribunal ha vulnerado el principio de congruencia y el derecho de defensa del acusado. En tal sentido, el recurrente sostiene que al haberse modificado en la sentencia la fecha de comisión del hecho contenido en la acusación, tal circunstancia no le permitió a S ejercer de manera eficaz su derecho de defensa. Puntualmente, lo que le causa agravio es que, desde el inicio de la causa en contra de S, el decreto de determinación del hecho fija como fecha el 22 de mayo de 2011; no obstante, el tribunal en la sentencia modificó esa fecha en la que se habría cometido el hecho disvalioso endilgado a su asistido, por el 6 de junio de 2011, razón por la cual, el casacionista sostiene que esa variación ha vulnerado el principio de congruencia y el derecho de defensa de su asistido.
En lo que al punto se refiere, constato que el recurrente reedita en esta instancia idénticas manifestaciones a las vertidas al momento de alegar; cuestionamientos que han recibido respuesta concreta por parte de la jurisdicción, no evidenciando el planteo que esgrime novedosos argumentos tendientes a descalificar el fallo que ataca en tanto el recurrente no controvirtió los fundamentos de la decisión.
Por otra parte, observo que, los argumentos que postula no condicen con lo evidenciado en la causa. En primer término, porque la calificación legal atribuida al acusado en modo alguno ha sido alterada como sostiene el recurrente. Al contrario, la misma coincide plenamente con el hecho que fuera debidamente intimado al imputado, del cual se defendió y por el cual el titular de la acción penal mantuvo la acusación en debate. Calificación legal cuyo cambio fue oportunamente solicitado por la propia defensa conforme surge de las constancias obrantes a f. 105/110 (de abuso sexual gravemente ultrajante a abuso sexual simple). Por otro lado, constato que de las declaraciones indagatorias del acusado surge que su defensa giró en torno a los días 6 y 7 de junio, en tanto en su primera declaración alude a tales fechas (f. 72 vta.) y en la declaración posterior se remite a lo expuesto anteriormente (f. 143) agregando otras cuestiones que estima pertinentes a su derecho de defensa. Lo apuntado, evidencia que el acusado conocía perfectamente el día y mes de comisión del hecho que se le atribuía, lo cual controvierte las pretensiones de la defensa. Ello, además surge claramente de la denuncia, la misma fue tomada a la progenitora de la menor víctima, el día 7 de junio de 2011, refiriendo la denunciante que el hecho que pone en conocimiento había sucedido el día anterior, es decir, el 6 de junio de 2011. En efecto, estimo acertado el razonamiento del tribunal, al señalar que no se advierte vicio alguno en el relato del hecho, del cual el acusado siempre tuvo la oportunidad de defenderse. En tal sentido, el sentenciante destacó que el hecho que anoticia M. V. M. es de fecha 6 de junio de 2011 cuando por una grabación constata el comportamiento antijurídico de S, esta es la fecha de comisión del hecho. En idéntica dirección, puso de resalto que el día 22 de mayo de 2011 la madre de la menor víctima advierte al bañar a su hija que la menor tenía enrojecida la zona de la vagina, razón por la cual, el 23 de mayo de 2011 llevó a su hija al Mini Hospital de ..., lugar en la que la Dra. ... al atenderla le recetó un antibiótico bebible y le expresó lo mismo que le habían dicho otros facultativos en oportunidades anteriores, que serían hongos o debido al roce al treparse a los árboles para jugar.
En esta línea argumentativa, el tribunal consideró las circunstancias en la que la denunciante expresó cómo se había enterado de lo que le estaba sucediendo a su hija, al relatar en su denuncia que el día 6 de junio de 2011, por la noche, tomó conocimiento a través de un audio grabado en un celular, lo que el imputado le había hecho en horas de la mañana a la hija de ambos, lo que motivó que al día siguiente formulara la denuncia en la Subcomisaría de ... En consecuencia, resulta claro que el día de comisión del hecho atribuido al acusado fue el 6 de junio y no el 22 ni el 23 de mayo.
El análisis que antecede, permite concluir que no existen dudas, en que la fecha del hecho atribuido a S es la expuesta en la denuncia, es decir, el 6 de junio de 2011 y que el imputado conocía perfectamente la fecha del hecho que se le atribuía en tanto a ella refirió en sus indagatorias, sin que haya formulado ninguna referencia a encontrarse trabajando ese día, aunque expresó que el día martes 7 de junio estaba de franco, realizando tareas privadas, también relató que su mujer ese día se había ido de su casa y le había robado el dinero de la canasta que había cobrado en esos días, circunstancia que coincide con lo relatado en la denuncia por su concubina, quien manifestó que luego de haber puesto en conocimiento de la policía lo sucedido, se retiró con sus hijos del domicilio en el que convivían con S. En tal sentido, destáquese lo resaltado en párrafos anteriores, en relación al relato efectuado por el acusado de distintas situaciones sucedidas los días posteriores, como el jueves, el viernes y el lunes siguiente, lo que evidencia que conocía las circunstancias temporales del hecho y que la modificación de la fecha del decreto de determinación del hecho no ha significado la sorpresa o indefensión que invoca el recurrente.
Por otra parte, verifico que, en su relato la concubina de Sosa nunca dijo, como sostiene la defensa, que cuando llegó de acompañar a sus hijos para que tomaran la combi en la ruta, el acusado ya no se encontraba porque se había ido a trabajar. En sentido opuesto al argumento recursivo, constato que en su denuncia M. V. M. aclaró que cuando retornó a su domicilio, su hija N. se encontraba colocándose las botas y el acusado en la cama que ambos compartían.
En el señalado contexto, observo que tampoco se ha modificado el encuadre jurídico mantenido a lo largo del proceso ni el grado de autoría y participación enrostrado al acusado, fundándose suficientemente su aplicación en los requisitos exigidos por el tipo penal con las probanzas colectadas y los descargos esgrimidos.
En suma, observo que no han variado las circunstancias fácticas del hecho a dilucidar. Respecto a la modalidad comisiva del delito, observo que en el caso bajo análisis la base fáctica descripta tanto en el requerimiento de elevación a juicio como en los alegatos efectuados en el debate, no tuvo alteraciones, por lo que bajo ningún punto de vista podrían aducirse las afectaciones a los principios de congruencia ni al derecho de defensa en juicio que alega la recurrente, máxime cuando tales circunstancias fueron oportunamente informadas al imputado en ocasión de sus respectivas indagatorias, surgiendo de lo allí expresado por el propio imputado el cabal conocimiento del hecho que se le atribuía, así como, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Por lo expuesto, entiendo que corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad sustentado por la defensa, y confirmar la resolución atacada en lo que al punto se refiere. Así voto.
A la Segunda cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
El Ministro preopinante, Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, con base a las mismas, me expido en igual sentido.
A la Segunda cuestión, la Dra. Molina, dijo:
Me adhiero in totum al primer voto y, por los mismos motivos, mi respuesta también es afirmativa.
A la Segunda cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Estimo acertadas las razones que sustentan la respuesta afirmativa dada a la cuestión en el primer voto. Por ello, voto de igual modo.
A la Segunda cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El Dr. Cippitelli, plantea a mi juicio, los motivos que deciden correctamente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Habiendo resuelto en sentido negativo la cuestión que antecede, ingresaré al tratamiento de los agravios vinculados con la errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas.
De los argumentos recursivos expuestos, constato que, aunque la condena es impugnada por estar basada sólo en indicios, lo relevante es que el recurrente no logra demostrar el error que predica del mérito efectuado sobre el conjunto de indicios convergentes invocados en la sentencia, como indicativos de la autoría de LAS en el abuso sexual simple agravado por el vínculo y por la situación de convivencia preexistente cometido en contra de su hija, de 5 años de edad al momento del hecho.
En efecto, como es sabido, el grado de convencimiento exigido a los juzgadores según la etapa del proceso de que se trate puede obtenerse a partir de indicios. Sobre ello, esta Corte tiene dicho que no hay óbice para fundar una condena en prueba indirecta, en la medida en que los indicios meritados sean unívocos y no anfibológicos y, a su vez, sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria (S. n° 3, 02/02/18, “...”; S. n°. 34, 22/08/17, “...”; S. nº. 7, 31/03/2016, “...”; S. nº. 26, 16/07/2010, “...”; S. n°. 26, 13/06/09, "..."). En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que "cuando se trata de una prueba de presunciones... es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por sí la plena prueba del hecho al que se vinculan -en cuyo caso no cabría hablar con propiedad de este medio de prueba- y en consecuencia es probable que individualmente considerados sean ambivalentes" (Fallos 311:948); "la confrontación crítica de todos los indicios resulta inexcusable para poder descartarlos, por lo que el argumento de la supuesta ambivalencia individual de cada uno de ellos constituye un fundamento sólo aparente que convierte en arbitraria a la sentencia portadora de este vicio" (C.S.J.N., "Fiscal c. Huerta Araya", 12/6/90, citado por Caubet, Amanda y Fernández Madrid, Javier, "La Constitución, su jurisprudencia y los tratados concordados", Errepar, 1995, n° 4840).
Lo arriba expuesto, congruentemente impone a quien impugna una sentencia fundada en prueba indiciaria, tomar razón de todos y cada uno de los elementos de juicio ponderados por el Tribunal, aprehendidos en su sentido de conjunto para no desnaturalizar la esencia del razonamiento así estructurado. Es así entonces, que la fuerza convictiva de los indicios reside en su apreciación conjunta. Consecuentemente, cabe reflexionar que, si integrada ha de ser su consideración por parte del Tribunal, debe requerirse similar tratamiento por parte de quien pretende impugnar la conclusión que de aquéllos se ha derivado. En razón de ello, el cuestionamiento de su motivación requiere el análisis en conjunto de todos los indicios valorados y no en forma separada o fragmentaria.
Tal resguardo es, precisamente, el que ha omitido el recurrente, en tanto su escrito impugnativo discurre en un análisis segmentado de la prueba valorada por el a quo, que no atiende al eslabonamiento de indicios a partir del cual se arribó a la certeza sobre la participación del acusado, Luis Alberto Sosa, en el hecho de abuso sexual endilgado.
Consecuentemente con lo expuesto, constato que las descalificaciones que el recurrente invoca a los testimonios brindados por la menor víctima y por su progenitora, argumentando que no resultan creíbles y que existen contradicciones entre las versiones aportadas por ellas, carecen de la entidad que le asigna en tanto no bastan para desmoronar la convicción sobre la intervención de Sosa en el hecho, construida sobre la valoración conjunta de los diversos indicadores de su autoría meritados en la sentencia y no desvirtuados en el recurso.
Con base a tales argumentos, cabe recordar aquí que, el grado de convicción que cada testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva perteneciente a la esfera reservada a aquellos por la ley, quienes por su inmediación frente a los órganos de prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones, por lo que no es posible por la vía casatoria invalidar las impresiones personales producidas en el ánimo del juzgador al observar la declaración de los testigos, salvo que se demuestre su contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano, lo que no surge del escrito interpuesto.
En la señalada dirección, observo que el tribunal luego de percibir en debate el relato brindado por M. V. N. (progenitora de la víctima y concubina del acusado) concluyó que este coincide en lo esencial con lo manifestado por su hija en Cámara Gesell. En la oportunidad, el a quo puso de resalto lo expuesto por M. V. N. en cuanto a las circunstancias en que tomó conocimiento de lo sucedido a su hija (a través de un audio), de su actitud de denunciar, de cómo inmediatamente decidió abandonar su domicilio e irse con sus cuatro hijos, de cómo ha influido el hecho en el comportamiento de su hija, del daño que le ha causado, destacando lo manifestado por la testigo, en tanto dijo que el mismo aún persiste, al comentar que N. del V. S. duerme con cuchillos en su cama. En idéntica dirección, fruto de la inmediación, el tribunal describió el estado anímico de la madre de la menor al relatar lo vivido por su hija, poniendo de resalto la angustia percibida, en tanto mostró conmoción al momento de declarar, quebrándose en llanto en varios pasajes de su deposición.
Por otra parte, tampoco observo, ni ha sido denunciado en el recurso, la existencia de algún motivo pretendiendo perjudicar al imputado para inventar semejante acusación de tan grave envergadura. Al contrario, quedó acreditado con el testimonio de la concubina del acusado, de la buena relación de pareja que tenían, dijo que ella siempre quiso al acusado, que le clavó un puñal con lo que le hizo a su hija; es decir, no existía ninguna circunstancia que haga presumir una deliberada intención de incriminar injustamente a su concubino. A ello se suma, lo relatado por la menor víctima, en tanto su declaración no sólo coincide en lo esencial con lo expuesto por su madre, quien estaba con ella cuando descubrió lo que su padre le había hecho esa mañana, sino además, con el estado emocional, de llanto y de angustia que fue percibido por el tribunal durante la deposición de su progenitora en debate.
Sentado ello, observo que el recurrente tampoco logra demostrar el error que predica del fallo, en tanto su crítica radica en sostener que la contradicción del relato de la menor víctima consiste en afirmar que el acusado cometía el hecho en presencia de sus hermanos y cuando su madre estaba afuera, mientras que su madre dijo que no se encontraban porque los había trasladado a la escuela. En lo que al punto se refiere, debo decir que tales discordancias resultan descontextualizadas y parcializadas de sus relatos, en tanto el recurrente omite efectuar una visión integral y armónica de las distintas probanzas, las que así ponderadas, permitieron al tribunal concluir de la manera en que lo hizo. Por otra parte, prescinde considerar que a los fines de la valoración de la prueba, corresponde remarcar que el hecho atribuido es de aquellos que, por lo general, se consuman en la esfera de la intimidad, motivo por el cual el testimonio de la víctima, en este caso, menor de edad, adquiere relevancia preeminente. Por otro lado, para arribar al grado de certeza que la instancia requiere, dicha testimonial no debe encontrarse cargada de intencionalidad, sea por interés u odio en contra del acusado y, además, estar correlacionada de modo consistente y coherente con otros elementos probatorios incorporados a la causa. En suma, no encontrándose cargado de intencionalidad el testimonio de la víctima en contra del acusado, el mismo adquiere pleno valor probatorio, siempre, claro está, si se encuentra corroborado por los demás elementos incorporados al proceso.
En este orden de ideas, vislumbro que el tribunal de mérito puntualmente ponderó lo manifestado por la niña en cámara gesell ante la psicóloga del cuerpo interdisciplinario forense, acto procesal que se llevó a cabo respetando todas las garantías procesales. En tal sentido, el juez a quo ponderó cómo la menor con 5 años de edad se refirió con sus palabras, a las partes de su cuerpo en donde padeció los tocamientos, señalando a su padre como el autor de aquellos, así como, las circunstancias en las que los hechos se materializaron. Se advierte entonces, cómo la niña detalló claramente, lo que le hizo su padre, valiéndose además de representaciones en una muñeca de su propiedad, y de este modo pudo ejemplificar en qué consistieron los abusos sexuales padecidos. En efecto, la menor ha sido conteste en describir la modalidad comisiva del autor, descartando el tribunal la visualización de grave conducta a su propio padre.
En tal dirección, constato, a diferencia de lo postulado por la defensa, que lo narrado por el menor constituye prueba pertinente y útil. Así lo considero, en tanto estimo acertado el razonamiento del tribunal al ponderar que dicho testimonio encuentra corroboración en el informe psicológico realizado por la profesional que asistió a la menor en la cámara gesell (f. 64/65). Allí, se constató que su relato se muestra sincero y creíble, que el mismo obedece al plano de la experiencia, es decir, de situaciones que la niña ha vivenciado, que no se observa una distorsión deliberada de la realidad tanto intencional como patológica. Consecuentemente con lo expuesto, el tribunal concluyó que el relato de la menor emerge creíble, no responde a una fantasía de su mente que la llevó a inventar o fantasear el hecho, que por su edad, ello no era posible.
En relación a esto último, estimo oportuno recordar lo sostenido por esta Corte en distintos precedentes (“...”, S. n° 3, 24/02/2014; “...”, S. nº 38, 25/11/2011; “...” S. nº 49, 12/10 /2012) en donde se dijo que: “…las proyecciones que en la forma de valorar los testimonios de niños víctimas de delitos tienen las reglas de la sana crítica racional, por cuanto constituye una regla de la experiencia común, que el relato de un niño no puede ser objeto de un control de logicidad de la misma estrictez que el de un mayor de edad, lo cual es claramente corroborado por la psicología, que subraya tales peculiaridades, tornando aconsejable el acompañamiento de tal valoración, con las conclusiones de las pericias psicológicas practicadas sobre la víctima (S. nº 28, del 05/10/2011)”, como lo ha hecho el tribunal en el presente caso.
Observo que tampoco tiene entidad para modificar lo decidido, la cuestionada existencia del audio a través del cual la progenitora de la víctima manifiesta haber tomado conocimiento del hecho, en tanto tal aseveración carece de idoneidad a los fines de demostrar el pretendido desacierto del fallo en la valoración del indicio en cuestión. Y es que, la existencia del audio es lo que le permite a la denunciante tomar conocimiento de lo que el acusado le hacía a su hija. Por esta razón, resulta razonable pensar que ante el reclamo a S, este haya procurado la desaparición del celular en donde se encontraba la grabación que directamente lo implicaba, noticia que fue denunciada y posteriormente corroborada.
En cuanto a los agravios vinculados con el testimonio de CP, no observo, y el recurrente no demuestra, el carácter decisivo de las cuestiones que plantea. Así lo considero, puesto que, la invocada intención de la progenitora de la víctima en querer dejar sin efecto la denuncia, nada aporta en relación a la existencia material del hecho ni a la participación de S en el mismo. De este modo, considero acertado el razonamiento del tribunal en cuanto puntualizó que el hecho de que M. V. M. haya concurrido al estudio jurídico de la defensa técnica a firmar un escrito confeccionado por el letrado para ser presentado ante la fiscalía de instrucción interviniente, en donde ponía de manifiesto dejar sin efecto el acto promotor de la investigación, no modifica la probada afirmación -demostrada con base al material probatorio debidamente incorporado a debate- de la existencia histórica del hecho. En tal sentido, observo, asimismo, que a esa conclusión del fallo -sobre la autoría en el hecho reprochada en la sentencia- contribuyó el testimonio de la menor N. del V. S. quien dio cuenta del comportamiento disvalioso de su padre, del cual ella era la víctima. Por las razones invocadas, estimo acertado el razonamiento del tribunal al concluir que el comportamiento de la madre en pretender dejar sin efecto la denuncia, no afecta la credibilidad del relato de la menor, deposición que encontró correlato en el informe psicológico obrante a f. 64/65.
En razón de lo expuesto, concuerdo con el tribunal en la valoración concatenada de la prueba producida en el juicio oral, en el marco del sistema de sana crítica racional, en cuanto otorga respaldo a la hipótesis de cargo. Los delitos que afectan la integridad sexual de las personas, se consuman en un marco de privacidad que conspira habitualmente para la obtención de elementos probatorios, por lo que el testimonio de la víctima adquiere una gran relevancia, máxime si se ve corroborado por el informes psicológicos del que se desprende que su relato obedece al plano de la experiencia, de lo que ella ha vivenciado y que carece de una distorsión deliberada de la realidad tanto intencional como patológica, circunstancias ambas que considero reunidas en autos, y que me lleva a propiciar -atento también el resto de las razones expresadas- la desestimación de este agravio y la confirmación del fallo atacado en lo que al punto se refiere.
Por ello, concluyo que la sentencia contiene una fundamentación adecuada respecto al hecho atribuido al acusado, sin que se advierta una valoración errónea como alega el recurrente. Nada hay en los fundamentos expuestos en el fallo que permita establecer que se hubiesen transgredido los límites de las atribuciones discrecionales de apreciación de prueba propias del tribunal de juicio, o que para llegar al estado de certeza respecto del hecho en el que se basa la acusación se haya procedido de manera arbitraria, por lo que este agravio ser rechazado. Así voto.
A la Tercera cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
La Ministro preopinante, Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, con base a las mismas, me expido en igual sentido.
A la Tercera cuestión, la Dra. Molina, dijo:
Me adhiero in totum al primer voto y, por los mismos motivos, mi respuesta también es afirmativa.
A la Tercera cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Estimo acertadas las razones que sustentan la respuesta afirmativa dada a la cuestión en el primer voto. Por ello, voto de igual modo.
A la Tercera cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El Dr. Cippitelli, plantea a mi juicio, los motivos que deciden correctamente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Cuarta cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Subsidiariamente, el recurrente cuestiona la determinación judicial de la pena impuesta al acusado (art. 454 inc. 3° CPP). En tal sentido, el considera que el tribunal ha incurrido en una fundamentación omisiva de circunstancias atenuantes, así como, denuncia que al ponderar el vínculo existente entre la víctima y el acusado ha incurrido en una doble valoración.
Cabe anticipar que, del análisis del fallo recurrido y de conformidad a los criterios que esta Corte viene sosteniendo, no advierto vicio alguno en la fundamentación brindada por el tribunal al momento de individualizar la pena impuesta a S, tal como se explica a continuación.
En lo que al punto se refiere, esta Corte, en su antigua integración, ya se ha expedido en numerosos precedentes en donde se dijo que la facultad discrecional de fijar la pena es en principio exclusiva del Tribunal de Juicio, y sólo puede ser controlada por el recurso de casación en los supuestos de arbitrariedad de la sentencia, criterio que se mantiene en la actualidad (S. n° 39/17, S. nº 4/17, S. nº 58/12; S. nº 14/10; S. nº 18/09; S. nº 6/09; S. nº 8/08 entre muchos otros).
El ejercicio de esta facultad discrecional se encuentra condicionado ha que la prudencia pueda ser objetivamente verificable, y que la conclusión que se estime como razonable no aparezca absurda respecto de las circunstancias de la causa, extremo éste demostrativo de un ejercicio arbitrario de aquellas potestades. La exigencia de fundamentación de la pena impone al a quo el examen de las condiciones mencionadas en los arts. 40 y 41 del C.P., de manera que pueda apreciarse de qué modo ellas trascienden al juicio sobre la mayor o menor peligrosidad del condenado y, en definitiva, inciden en la medida de la pena. Cuando ello no ocurre, el ejercicio de aquellas facultades resulta arbitrario y genera la nulidad de la sentencia, porque impide su control.
Asimismo, debe recordarse al respecto que, la potestad discrecional del tribunal para determinar la pena incluye la facultad de seleccionar, entre todas las circunstancias del caso, aquellas que se entienden jurídicamente más relevantes a estos fines, lo que implica, lógicamente, la posibilidad de dejar de lado aquellas otras que, a criterio del juzgador, no gozan de entidad suficiente para ser destacadas. Así, mientras la selección de circunstancias agravantes y atenuantes luzca razonable, desde que las circunstancias omitidas no gozan de una relevancia evidentemente mayor que aquellas otras tenidas en cuenta, el ejercicio discrecional de esta potestad no resulta arbitrario.
De ello se colige, que el tribunal se encuentra autorizado para considerar -dentro de un margen de razonabilidad- que una circunstancia determinada no tiene entidad suficiente o tiene escasa entidad, ya sea como atenuante o como agravante.
Y es que las circunstancias de mensuración de la pena no computan per se de manera agravante o atenuante, ni se encuentran preestablecidas como tales, sino que la previsión del artículo 41 del CP es "abierta" y por ello permite que sea el Juzgador quien oriente su sentido según el caso concreto (ZIFFER, Patricia, “Lineamientos de la determinación de la pena”, Ad-Hoc, 2° ed., Bs. As., 2005, ps. 100/101; DE LA RÚA, Jorge, “Código Penal Argentino - Parte General”, Depalma, Bs.As., 1997, ps. 698 y 705/706; TSJ).
En el presente constato que, el sentenciante ha ponderado a favor del acusado su falta de antecedentes penales y su grado de instrucción, en tanto destacó que posee estudios primarios completos (cursó hasta séptimo año del primario) argumentando que ello pudo haber influido en su formación. De allí, puede concluirse que no ha existido una fundamentación omisiva en tanto ha hecho mención a las circunstancias aludidas.
Dicho ello, cabe señalar que analizadas las constancias de la causa, no se advierte la presencia de ninguna otra circunstancia atenuante que pueda considerarse arbitrariamente omitida por el sentenciante, ni tampoco que la defensa haya solicitado oportunamente –al momento de alegar- su concreta ponderación. Y es que, el recurrente postula argumentos que omitió desarrollar e intenta utilizarlos en una instancia procesal posterior a la oportunidad prevista para resistirlos. En consecuencia, tampoco puede considerarse omitida una cuestión que no fue introducida por aquél, máxime cuanto no surge de los argumentos que invoca en sustento de su agravio el carácter dirimente de las cuestiones cuyo análisis pretende.
Sentado lo anterior, observo que el agravio vinculado a sostener que no se ponderó en beneficio del acusado el informe socio ambiental, de donde surge que el buen concepto del que goza en la comunidad, ninguna incidencia tiene en la determinación del quantum de la pena, en tanto, los delitos que afectan la integridad sexual de las personas se consuman en un marco de privacidad, generalmente ajeno a la presencia de testigos, por lo que la pretendida ponderación favorable del aludido informe carece de la relevancia que el recurrente pretende asignarle en atención al tipo de delito enrostrado al imputado.
De igual modo, estimo que no resulta procedente la invocada vulneración a la garantía del non bis in ídem. Y es que, en la prohibición de la doble valoración, no debe confundirse duplicar la misma circunstancia ponderada ya por el legislador, con la consideración de aquello que implica la modalidad comisiva en el caso concreto. Dicho ello, observo que el tribunal consideró demostrada la peligrosidad del acusado y su responsabilidad, argumentando que actuó con total desprecio hacia la reserva sexual de la menor, aclarando que, “conforme a lo dicho”, es su hija. Ello en modo alguno implica doble valoración. Observo así, que lo que el tribunal puso puntualmente de resalto como circunstancia agravante de la pena es la diferencia etaria existente entre el acusado y la menor víctima (5 años). En tal sentido, cabe recordar que la edad del acusado al momento de justificación del delito se vincula al grado de maduración psicofísico y su capacidad para comprender la criminalidad del acto, la que, en el caso bajo examen, ha quedado comprobada.
Por otra parte, constato que, otras razones de pareja entidad concurren en el caso para convalidar la resolución impugnada en lo que al punto se refiere, en tanto, nos encontramos ante un típico caso de violencia de género, máxime cuando en el presente la víctima es una niña menor de edad.
Ello, impone considerar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscripta en Belém do Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por Ley del Congreso Nº 24.632, el 13 de marzo de 1996.
Por esta razón, todo hecho de violencia dirigido contra la mujer debe ser ineludiblemente considerado teniendo en cuenta las obligaciones asumidas por el Estado argentino, bajo pena de hacer incurrir al mismo en responsabilidad internacional, no resultando necesario, que la cuestión de género se encuentre introducida en la causa, ya que tanto la Convención de Belém do Pará como la Ley Nº 26.485 y su decreto reglamentario y el art. 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20/11/1989 -Ley 23.849– Sancionadas 27/09/1990, promulgada el 16/10/1990, publicada B.O. 22/10/1990) imponen a los magistrados analizar la cuestión que le fuere sometida a la luz del resguardo de la integridad física, psíquica y sexual de la víctima, no permitiendo que la violencia que ha sufrido beneficie a su agresor (art. 75 inc. 22 CN), siempre con la óptica de priorizar el interés superior del niño.
Por ello, considerando que es mujer y menor de edad la víctima (5 años) del hecho constitutivo de los actos de violencia sexual de que se trata en las presentes, la resolución impugnada en lo que al punto se refiere, resulta ajustada a Derecho por expresar conformidad con la normativa penal vigente, con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en la Convención sobre los Derechos del Niño -aplicable al caso dada la edad de la víctima-, de arbitrar todos los medios para proteger a los niños contra toda forma de perjuicio o abuso, incluido el sexual y con la con la debida diligencia comprometida por el Estado argentino ante la comunidad internacional para la prevención, sanción y erradicación de toda forma de violencia en contra de la mujer (Convención de Belem do Pará). Por ende, el agravio invocado debe ser rechazado, en tanto carece de la significancia que el recurrente parece atribuirle.
Del análisis que antecede, observo además, que el impugnante no logró evidenciar que la pena decidida importe un desajuste de las reglas de los arts. 40 y 41 en relación con la escala penal del delito atribuido, a tenor de la gravedad del hecho, tal como ha quedado acreditado, y el grado de culpabilidad del agente en relación con aquél.
Por lo expuesto, estimo que los argumentos postulados devienen insuficientes a los fines de la pretendida modificación de la sentencia.
En razón de ello, estimo ajustada a derecho la imposición de la pena atribuida, la misma ha sido fijada respetando los límites impuestos por la escala. En tal sentido, verifico que las expresiones utilizadas por el Tribunal de grado para sustentar la cuantificación de la condena impuesta al imputado, satisfacen el requisito de motivación que exige la decisión atacada, fundando los motivos que se tuvieron en cuenta para graduar la pena, evaluándose correctamente las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P., por lo que el agravio esgrimido no puede ser acogido.
En consecuencia, el recurso debe ser rechazado y la sentencia confirmada, en todo lo que fue motivo de agravios. Con costas. Téngase presente la reserva del caso federal. Así voto.
A la Cuarta cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
La Ministro preopinante, Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, con base a las mismas, me expido en igual sentido.
A la Cuarta cuestión, la Dra. Molina, dijo:
Me adhiero in totum al primer voto y, por los mismos motivos, mi respuesta también es afirmativa.
A la Cuarta cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Estimo acertadas las razones que sustentan la respuesta afirmativa dada a la cuestión en el primer voto. Por ello, voto de igual modo.
A la Cuarta cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El Dr. Cippitelli, plantea a mi juicio, los motivos que deciden correctamente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Pedro Justiniano Vélez, asistente técnico del imputado LAS.
2º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
3º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).
4º) Téngase presente la reserva del caso federal.
5º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: Dres. Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres y Amelia Sesto de Leiva. ANTE MÍ: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe.
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