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SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO: Cuatro
San Fernando del Valle de Catamarca, 09 de Febrero de 2018
Y VISTOS:
Estos autos Expte. Nº 110/2017, caratulados "COSTANTIN, Laura Inés c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) s/ Acción de Amparo", y
CONSIDERANDO:
1- Que a fs.14/24 y vta. el día 18/12/2017 comparece la Sra. Laura Inés Costantin, mediante letrado apoderado, interponiendo acción de amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos. Invoca que acciona en su calidad de esposa del afiliado titular Sr. Baravalle, Victor Hugo, Nº 24128, persiguiendo se ordene a la demandada que en forma urgente provea a su favor la cobertura asistencial integral mediante el pago de la misma, para la realización de Radioembolización Y90. Que le fuera denegado por Resolución OSEP Nº 15542/17, todo conforme a las razones que expone. -
Relata los antecedentes fácticos de la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, manifiesta –en lo que interesa destacar- que padece cáncer de colon estado IV, de indicio -12/16-, que evolucionó con progresión a esquema de quimio terapia folfox, actualmente realizando esquema folfiri-benolcizumos, con progresión bioquímica por marcador. Que en comité interdisciplinario se discutió -dado que el mayor compromiso es hepático- y se indicó Radioembolización para mayor control local (hepático). Se solicita autorización de dicha práctica dado que no es posible el tratamiento quirúrgico. Denegada por la Resolución OSEP impugnada, que resuelve no hacer lugar a la cobertura solicitada, con fundamento en informes emitidos por el Departamento Servicio Médico Asistencial que detalla. Peticiona en definitiva se condene a la accionada ponga a disposición, del Hospital Italiano de Buenos Aires y/o quien oportunamente esa institución informe, en manera inmediata, la suma de pesos quinientos noventa y un mil novecientos dos con noventa y tres centavos ($591.902,93), más lo que se estime como gastos de traslado, permanencia y acompañamiento de familiares a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a efectos de poder cubrir el tratamiento. Impugna el acto con fundamento en su arbitrariedad, ilegalidad e inconstitucionalidad. –
Justifica los requisitos procesales de admisibilidad de la acción. Invoca lesión a derechos y garantías constitucionales provocadas por la omisión de proveer la totalidad de la cobertura médica solicitada, afectando su derecho a la salud y a la vida, de conformidad a lo previsto por la Constitución Provincial y Nacional y normas supraconstitucionales, que detalladamente explicita. Solicita medida cautelar, justificando sus presupuestos, a fin de que se provea el costo total de la cobertura asistencial integral, para la práctica médica solicitada. Ofrece prueba documental, reconocimiento de firma, informativa y pericial médica. Hace reserva del caso federal. –
2- Otorgada participación procesal, se remiten las actuaciones al Ministerio Público, que se pronuncia a fs. 27/27vta., por la admisibilidad formal de la acción y la improcedencia de la tutela cautelar. A fs. 28 obra proveído que ordena autos para resolver, y la cuestión planteada queda en estado de emitir pronunciamiento. –
3- Que el Art.1 de la Ley 4642, establece que: “la acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública...”. Que el acto emitido por la autoridad administrativa, Resolución OSEP Nº 15542/17, ante la petición concreta del administrado tendiente a la provisión del costo total del tratamiento indicado por especialistas en la materia, con indicación de tipo de práctica médica que se aconseja como indispensable para la calidad de vida del paciente afiliado a la Obra Social de los Empleados Públicos, dictado en ejercicio de atribuciones legales propias, dentro de normas regidas por el derecho administrativo, determina la competencia de este Tribunal para entender en la causa, en orden a lo establecido por el Art.204 de la Constitución Provincial, jurisprudencia de este Superior Tribunal y reforma legislativa del Art.4 de la Ley 4642, por el Art.1 de la Ley 4998. –
4- Que conforme a las constancias de la causa, se encuentran acreditados los requisitos necesarios para declarar la procedencia formal de la acción, por cuanto el proceder de autoridad publica -prima facie valorada- restringiría derechos reconocidos explícitamente por el ordenamiento constitucional: a la vida, salud e integridad física de la actora. Este preliminar juicio de admisibilidad se resuelve, sin perjuicio de que los recaudos de procedibilidad de la acción sean meritados en la etapa procesal oportuna en que el Tribunal hace pleno uso de sus facultades jurisdiccionales. -
5-Que respecto a la medida cautelar impetrada, debe precisarse que tiende a que se ordene la urgente satisfacción del costo total de la cobertura asistencial integral, mediante el pago de la misma, para la realización de Radioembolización Y90, prescripto por un profesional médico especialista en la patología que afecta a la amparista, de conformidad a las constancias que se adjuntan con la demanda, persiguiendo el otorgamiento inmediato de la tutela, hasta la resolución en definitiva de la acción de amparo antecedentes reseñados pormenorizadamente en el punto primero de estos considerandos.-
6- Como cuestión preliminar, debe recordarse que las medidas cautelares constituyen el medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su trámite, una de las partes demuestra que su derecho es -prima facie- verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida. -
De lo que resulta como condición básica de admisibilidad de una medida cautelar la configuración de los extremos previstos en el articulo 195 y concordantes del CPCC: verosimilitud del derecho y el peligro de un daño irreparable en la demora propia del tramite del proceso, recaudos que deben evaluarse en forma armónica, de manera que a mayor verosimilitud del derecho no corresponde ser tan exigente en la gravedad o inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus bonis iuris se puede atemperar. (Conf.: Arazi, Medidas Cautelares, p.7). -
7- Sentado ello, la verosimilitud del derecho debe entenderse como la posibilidad de que éste exista, más allá del análisis jurídico tendiente a dilucidar la conformidad o disconformidad de los actos administrativos con el ordenamiento vigente. En mérito a que no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido en el principal, extremo que sólo puede ser alcanzado al momento de la sentencia, ni es menester un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que de un estudio prudente y apropiado al estado del tramite, sea dado percibir un “fumus bonis iuris” del peticionario. –
Por su parte el peligro en la demora constituye la razón de ser de las tutelas cautelares, y a los efectos de su procedencia surge evidente que no basta el simple temor del peticionante sino que debe tratarse de hechos apreciables objetivamente, es decir, que surja evidente un perjuicio actual e inminente que pudiera transformar en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Por cuanto su objeto es evitar un daño irreparable que se originaría en la imposibilidad de que la sentencia sea dictada como corresponde o que se tornara su ejecución en ineficaz o de cumplimiento imposible. -
8- Que en base a lo expresado, cabe precisar en primer orden: que la medida cautelar solicitada implica examinar aspectos que constituyen el objeto de la litis, circunstancia que, en principio, se encuentra vedada en el proceso cautelar. En efecto, es jurisprudencia de este Tribunal –en consonancia con otros de análoga jerarquía- que el contenido de las medidas cautelares no puede superponerse o significar lo mismo que se pretende lograr con la sentencia de amparo, es, decir no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida con el de la demanda. No solo porque se afectarían garantías constitucionales como la defensa en juicio e igualdad entre las partes, en consideración que ha mediado en el sub lite la emisión de un acto administrativo denegatorio, aunado a que se desvirtuaría el instituto cautelar por cuanto el objeto de la medida se confunde con el resultado al que se pretende arribar con el dictado de la sentencia definitiva. -
En segundo orden: por aplicación de lo enunciado a las circunstancias fácticas de la causa, cobra singular relevancia la forma en que se ha planteado la pretensión cautelar, obviando la presentación de la historia clínica de la enferma. Ello resulta a medida que se observan los únicos antecedentes clínicos del paciente-amparista presentados con la demanda, informe del médico tratante -fs.08-, que se contraponen al del Servicio Médico Asistencial de la OSEP, como dan cuenta los fundamentos del acto administrativo impugnado -fs.07-. En mérito a ello, se estima que se encuentra ausente en autos la opinión científica de un médico generalista, que específicamente evalúe su patología de base con las indicaciones del especialista, que de tal modo brinde seguridad al judicante en su adelanto jurisdiccional de que la preservación y cuidado de la vida del amparista no se encuentra en riesgo cierto de sufrir un daño mayor e irreparable con relación al abordaje médico indicado, en razón del debido resguardo de los intereses en juego y del bien jurídico tutelado. –
Por lo expresado se considera apropiado denegar la tutela perseguida y requerir informe al Ente demandado a los fines de un cabal y exhaustivo conocimiento de las circunstancias reseñadas que se traen a decisión de este Máximo Tribunal. -
Por ello, precedentes de esta Corte de Justicia en casos análogos, oído el Ministerio Público y de conformidad a lo prescripto por los Arts.1, 4, 5 y 6 de la Ley 4642, Art.195 y concordantes del CPCC y -Art.74 del CCA,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE
1) Declarar formalmente procedente la acción de amparo interpuesta.-
2) No hacer lugar a la medida cautelar solicitada, conforme se explicita en los considerandos. -
3) Requiérase de la Obra Social de los Empleados Públicos, informe circunstanciado de los antecedentes del caso y fundamentos de la falta de cobertura del tratamiento solicitado, el que deberá ser evacuado en el plazo de TRES (3) DÍAS, de quedar notificado.-
4) Protocolícese y hágase saber.-
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Vilma Juana Molina (Ministro), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro C/L ), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Dra. Maria Margarita Ryser (Prosecretaria en lo Contencioso Administrativo- Corte de Justicia).-
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