| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Uno.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 07 de febrero de 2014.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 092/2013 "PAULETTO, Diego Guillermo - c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE CATAMARCA (OSEP) - s/Acción de Amparo”, llamándose autos para Sentencia a fs.81.-
En este estado el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver:
1) ¿Es procedente la acción de amparo interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?.-
2) Costas.-
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al acta obrante a fs.82, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, LUIS RAÚL CIPPITELLI y AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
A fs. 18/40 vta. El Sr. Diego Guillermo Pauletto, por intermedio de apoderado promueve acción de amparo en contra de OSEP, Obra Social de los Empleados Públicos, persiguiendo la provisión del medicamento Bridul Amp. X 56 amp -tobramicina solución para inhalar de laboratorio TUTEUR- como asimismo se ordene la cobertura total del tratamiento con el fármaco indicado y por la cantidad de tiempo que deba durar el mismo.-
Expone en cuanto al relato de los hechos, que padece fibrosis quística del páncreas (mucovisidosis) razón por la cual el día 4 de noviembre de 2013 presentó ante la OSEP una receta para que le sean entregados los medicamentos recetados por la Dra. Violeta Ojeda, prestadora de OSEP. Que ante el silencio y negativa de la accionada, se vio obligado a cursar una carta documento, de la cual no tuvo ninguna respuesta, hecho que determinó la suspensión del tratamiento que tendría que haberse iniciado el día 17 de noviembre de 2013.-
Aduce que desde su nacimiento padece de esta grave enfermedad, que como consecuencia de la misma enfermedad su hermano falleció cuando tenía 4 años de vida. Que es una enfermedad crónica de tipo obstructiva que genera ocasionalmente exacerbaciones respiratorias que se producen por pseudomonas aeruginosas pulmonar, que durante su niñez y adolescencia sufrió limitaciones de diversa índole y altibajos a lo largo de sus 35 años. Relata que en el 2006 obtuvo de la Dirección de Asistencia Integral a Personas con Discapacidad dependiente del Ministerio de Salud, el certificado de discapacidad tipo visceral moderado y permanente, lo que le facilitó la cobertura sin cargo de la medicación mensual y de los tratamiento endovenosos domiciliarios indicados dos o tres veces al año. Informa que con anterioridad presentó igual reclamo ante OSEP, y que ante el transcurso del plazo sin otorgarle la medicación se vio obligado a solicitar una medida cautelar en una acción de amparo de la que debió desistir, porque la accionada se dispuso a entregar la medicación solicitada. Destaca como hecho llamativo el sometimiento a diversos estudios a que se debe exponer, siendo que la enfermedad y su evolución constan en la historia clínica presentada y suscripta por el médico de OSEP; que ello convierte a la gestión en un trámite engorroso y burocrático, que demora e interrumpe la continuidad de su tratamiento poniéndole en riesgo su vida. Que desde el año 2012 su estado pulmonar disminuyó, es por ello que se indicó la droga original, -tobramicina inhalatoria Bridul de laboratorio Tuteur- y no así las tobramicinas genéricas que la obra social le proveía. Que este medicamento ha sido recetado con anterioridad, siendo el único que se produce con la droga original, lo que le garantiza la mejor calidad y el más alto estándar de tratamiento, razón por la cual OSEP no puede negarse mediante el silencio ni tampoco otorgar otro medicamento producido por distinto laboratorio. Que la necesidad de que su grave enfermedad, sea atendida con dicho medicamento se debe a la entidad de la patología, a la gravedad que presenta, ya que la supervivencia media para los pacientes se estima en los 35 años, que se encuentra en tiempo de descuento, por la evolución de la enfermedad -que describe detalladamente- y los padecimientos que le genera con gran deterioro en su cuerpo y salud. Que ello es conocido por la accionada, por lo que resulta injustificado su reiterado silencio, ante el daño claro y evidente que implica no suministrarle la tobramicina recetada, ya que es un medicamento componedor de todo un tratamiento que debe realizarse completamente y no de modo parcial. Alega así, que la omisión en que incurre la damandada viola los derechos mas elementales, que como afiliado de la obra social se le debe brindar el tratamiento con la mas alta tecnología disponible, que no puede negarse ello so pretexto de razones económicos o aducir cualquier otro justificativo, que en casos anteriores se aceptó el tratamiento prescripto -en el que está garantizada su calidad-, que resulta así inaceptable y absurdo el silencio ante el reclamo formulado. Añade que la omisión en que incurre la accionada le provoca un perjuicio inminente e irreparable, razón por la cual solicita como medida cautelar, se ordene la entrega del medicamento indicado, y la cobertura de todos los gastos que genere el tratamiento con la droga indicada, y demás gastos que de él deriven. Concluye así su presentación, ofreciendo prueba documental, informativa y pericial, haciendo reserva del caso federal, y solicitando el acogimiento de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada.-
A fs. 44/47 la Corte de Justicia resuelve declarar formalmente procedente la acción de amparo, no hacer lugar a la tutela cautelar solicitada, y requerir al Director de la Obra Social de los Empleados Públicos, para que dentro del termino de ley informe acerca de los antecedentes y fundamentos relacionados con la provisión del medicamento Bridul Amp. 300 mg x 56 amp. -Tobramicina- inhalada, los costos del tratamiento con tal droga y los que de él deriven en lo sucesivo.-
A fs.50 el actor informa que ha recibido por parte de OSEP la tobramicina marca Tobi, por lo que al no ser tobramicina marca Bridul, no es la indicada por el médico que trata su enfermedad.-
A fs.78/80 vta. La accionada acompaña el informe requerido, en el que señala que en el caso de autos se procedió a dar cumplimiento a lo solicitado por el amparistaconforme a la Resolución de OSEP Nº3510/2013 la que en su Art.1 dispone la entrega de la droga llamada tobramicina por 30 mg. 5 ml. 56 ampollas por mes. De este modo añade, que al actor se le otorga el principio o droga solicitada, ya que la Tobramicina Inhalatoria Bridul de laboratorio Tuteur de Argentina, en realidad es una marca comercial, y la que otorga OSEP es exactamente la misma, con idénticos principios activos y con los mismos efectos paliativos. Aduce, que el actor no demuestra científicamente, la diferencia que puede haber entre el medicamento exigido y el que le otorga la obra social, siendo ambos medicamentos autorizados por ANMAT, y que la carta documento enviada no es la vía idónea para solicitar el medicamento, ya que de haberse iniciado el trámite administrativo como correspondía, se podría haber otorgado excepcionalmente el medicamento prescripto, atendiendo a las particularidades de la patología que presenta el paciente. En conclusión, sostiene que no hubo un pedido expreso que justifique el otorgamiento de tal medicamento, que en el caso no se ha violado ningún derecho constitucional, por lo que la vía interpuesta no resulta adecuada.-
A fs.81 obra el llamamiento de autos para sentencia, con lo que la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta.-
Siendo ello así, y teniendo presente las constancias que obran en la causa, y la naturaleza de la acción interpuesta desde ya adelanto, que encuentro reunidos los presupuestos necesarios que deben darse para que resulte procedente una acción como la intentada.-
Y es que en el caso a mas de ponderar las especiales circunstancias que determinaron la promoción de esta acción, cabe tener presente también los antecedentes que se acompañan como prueba y que dan cuenta de que en el mes de Septiembre de 2013 por la misma razón el recurrente se vio obligado a presentar acción de amparo ante la negativa de la demandada en disponer la entrega del medicamento -Bridul amp.300 mg x 56 amp -tobramicina- inhalada que correspondía a un mes de tratamiento, de los tres meses que debe realizar en un período de cinco meses. En aquella oportunidad, el recurrente desistió de la acción porque la demandada hizo entrega del medicamento solicitado. Ahora bien, transcurrido dos meses de aquella entrega, nuevamenta presente ante la Obra Social, el día 04/11/2013, la receta suscrita por el médico especialista, la que prescribe el medicamento Bridul comp. 300 mg x 56 amp -tobramicina inhalada- de Laboratorio Tuteur, y nuevamente se encuentra con el silencio de la autoridad administrativa, lo que la obliga a intimar la entrega del medicamento mediante carta documento que despacha el día 14 de noviembre, ello ante la urgencia de contar con el mismo, ya que el día 17 de noviembre debía iniciar el tratamiento, por lo que el mismo se encuentra a la fecha suspendido. Que así poniéndose en riesgo su propia vida, dado que su cuadro es sumamente delicado y complejo, deduce por segunda vez acción de amparo.-
Corrido el traslado de ley, y solicitado el informe pertinente, el organismo demandado expresa entre otras cosas, que no hay en el caso una negativa de la Obra Social a otorgarle el medicamento ya que tal como lo ordena la Resolución Nº3510 del 25 de Marzo de 20013, que el recurrente acompaña a estas actuaciones, se le entrega el principio o droga solicitada por aquél. Que la tobramicina inhalatoria Bridul de Laboratorio Tuteur, en realidad es la marca comercial del medicamento, pero el principio, la monodroga otorgada por el organismo es exactamente la misma, tiene idénticos principios activos y posee los mismos efectos paliativos para la enfermedad crónica que padece el amparista. Afirma además, que el recurrente no demostró que existan diferencias entre el medicamento prescripto y el que otorga OSEP, ya que ambos tienen como se dijo, el mismo principio activo y cuentan con autorización del ANMAT. Por último expresa, que en el caso no hubo un pedido expreso del recurrente, que no resulta suficiente la carta documento enviada, toda vez que debió iniciar el trámite administrativo correspondiente, en el que seguramente y dadas las particularidades del caso, se podría haber otorgado excepcionalmente el medicamento recetado.-
Del resumen efectuado surge claramente cuales son las posturas de ambas partes y las razones que sustentan las mismas, por lo que nos encontramos en la disyuntiva de determinar si los motivos que invoca la Administración resultan atendibles para justificar la omisión o en el mejor de los casos la entrega de un medicamento que no es el prescripto por el médico especialista.-
Antes que nada es necesario recordar que el reconocimiento y protección de la salud, surgen de varias disposiciones de la Constitución Nacional, en particular de los Arts.41, 42, de disposiciones del Art.75,incs.19 y 23, así como de tratados internacionales sobre derechos humanos, entre otras.-
Sobre el particular se aceptan dos versiones de este fundamental derecho; ya que como derecho personalísimo, se instala en el territorio de los derechos individuales donde el demandante se presenta como “afectado”, pero también cabe considerar que expresa una garantía como un deber del Estado, imponiendo un “hacer” para la defensa de este derecho humano tan esencial. Así el deber de prestación y el deber de protección que anida en su núcleo, refiere a que el derecho a la salud exige, además de abstención del daño, muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y hacer. Y a su vez, la protección del derecho a la salud es una obligación impostergable del Estado, de inversión prioritaria, pero también de otros sujetos como las obras sociales, entidades de medicina prepaga, aseguradoras, ART etc. Y este mandato se traduce concretamente en tratamientos de prevención, asistencia durante la enfermedad, seguimiento en el período de recuperación y rehabilitación, provisión de treparías y medicamentos. (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, 2006, t.II, p, 107).-
Ahora bien, y teniendo como marco los principios esbozados, es que entiendo corresponde tratar la cuestión que se ventila en autos, razón por la cual dejaré de lado los reparos formales que esgrime el organismo para justificar en cierta forma su omisión y que hacen referencia a la necesidad del trámite administrativo que tendría que haber iniciado el recurrente, solicitando expresamente el medicamento, pues dicha actitud replicativa no resulta apropiada respecto de quien se rehúsa -conociendo la gravedad de la enfermedad- por segunda vez a entregar el medicamento prescripto.-
De este modo considero que se debe evitar, que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo del actor tuviese que aguardar al inicio de un proceso administrativo dirigido contra los organismos responsables, ya que en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere.-
En sentido concordante se ha sostenido, “Que es improcedente la negativa del Estado a suministrar medicamentos al hijo discapacitado del amparista, con sustento en que no acreditó haber requerido previamente ante los órganos administrativos dicha medicación y obtenido una respuesta negativa, ya que dada la patología implicada, el tratamiento requerido no puede quedar sometido a las vicisitudes administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejadas graves consecuencias para el solicitante, en tanto está en juego la salud y la vida de una persona”. (ST Entre Ríos, Sala I de Proc. Const. y Penal, 17/04/10, “Gispert, Liliana Haydee y otro c. S.G.P.E.R.”).-
Despejadas entonces estas cuestiones formales, me avoco a examinar las constancias que obran en la causa, de las que infiero claramente que la gravedad de la enfermedad que padece el recurrente, y la urgencia que impone su tratamiento, determinó que como afiliado compulsivo a esta Obra Social reclame por la efectivización del derecho prestacional que supuestamente se asegura y que tiende a brindar una cobertura médico asistencial oportuna y eficaz al afiliado.-
Y es así que solicitó en el mes de septiembre de 2013 la provisión del medicamento, y luego ante la negativa de la demandada se vio obligado a promover acción de amparo, que luego fue desistida porque la accionada asumió el compromiso de suministrar el medicamento prescripto.-
Y ello que se anota como un simple antecedente, en realidad deja entrever que la patología que padece el recurrente al ser una enfermedad crónica requiere de un tratamiento que se prolonga en el tiempo.-
Por tal motivo entiendo que si la demandada estuvo dispuesta a cumplir con la provisión del medicamento solicitado en el mes de septiembre de 2013, del mismo modo debió asumir igual compromiso en esta oportunidad, pues sabía de la periodicidad del tratamiento y de la necesidad de que el mismo sea cubierto con el medicamento prescripto. Por lo que nada la autoriza a sustituir lo prescripto por los médicos especialistas, máxime si ello, está absolutamente contraindicado por el equipo médico, que expresamente indica a fs.14 la no provisión de genéricos, o sea tobramicinas inhalatorias no originales.-
Y en este contexto de análisis es preciso tener en cuenta que el recurrente acreditó su condición de persona con discapacidad, con el certificado pertinente, por lo que su situación halla amparo en las disposiciones de la Ley 24.901 que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.-
Como a su vez, ponderar especialmente la precisa prescripción del médico tratante, especialista en neumonología, quien determinó en fusión de la fase de evolución de la enfermedad que afecta al recurrente, la necesidad de tal medicamento. Por lo que entiendo, si la entidad de la enfermedad y la necesidad de su tratamiento se encuentran suficientemente acreditados en autos, debe dársele prioridad a dicha orden farmacológica debidamente fundada, que atiende al caso en particular del recurrente, respecto de cualquier otra orientación de carácter general emanada de la ANMAT.-
Esta solución es la que mejor se compadece con el respeto de la dignidad humana, como valor, principio y norma fundante, a la que se encuentra unida de manera indisoluble el respeto a la autonomía personal, y concuerda con el principio bioético de beneficencia-no maleficencia (el mejor interés o el tratamiento más adecuado para un paciente determinado, en una fase concreta de la evolución de la enfermad que lo afecta).-
La naturaleza del derecho constitucional afectado, a más de imponer una visión aperturista respecto de la procedencia de la acción de amparo, requiere de un análisis tridimensional, donde lo constitucional, social y transnacional convergen. En dicho sentido se afirma que la problemática atinente a la protección y tutela eficaz y oportuna de los derechos en el campo sanitario no deben ser enfocados exclusivamente desde la óptica privada del derecho civil, ni tampoco desde el Estado, ni exclusivamente como fenómeno sociológico desde su encaje en el seno de la comunidad, pues todos están imbricados y el rigor de captación requiere de los tres.-
Por ello, y teniendo presente que en estas situaciones emerge más que en ninguna otra la “vulnerabilidad del ser humano” y que frente a ello hay una autonomía disminuida, es necesario ante el requerimiento expreso, dada la afectación del derecho a la salud y calidad de vida, que este poder arbitre los medios necesarios y subsane en cierta forma la omisión inconstitucional en que ha incurrido la obra social quien ha olvidado que su función especifica consiste en otorgar una prestación medica óptima e integral.-
Por lo que propicio, si mis colegas comparten lo expuesto, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y en consecuencia ordenar a OSEP, brinde la cobertura asistencial total del medicamento tobramicina inhalatoria Bridul de Laboratorio Tuteur, por todo el tiempo que conforme fundado criterio médico le sea indicado al recurrente. Así voto.-
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Comparto en un todo las consideraciones formuladas por el Sr. Ministro que inaugura el Acto y adhiero a la solución final propuesta, por lo que me pronuncio en idéntico sentido.- -
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que examinada la causa en estudio y compartiendo el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, me inclino a la adhesión de su razonamiento y resolución, votando en igual sentido. Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Conforme se resuelve corresponde que las costas corren por cuenta de la accionada que resulta vencida.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez más, adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro preopinante para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que adhiero al voto del Sr. Ministro Dr. Cáceres votando en igual sentido.-
Por ello y por unanimidad de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción de Amparo interpuesta por el Sr. Diego Guillermo Pauletto y en consecuencia ordenar a OSEP, brinde la cobertura asistencial total del medicamento tobramicina inhalatoria Bridul de Laboratorio Tuteu por todo el tiempo que, conforme fundado criterio médico, le sea indicado al recurrente.-
2) Con costas a la demandada que resulta vencida (Art.17 de la Ley Nº4642).-
3) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívense.-
Fdo: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).
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