| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Uno.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 23 de Febrero de 2011.-
Y VISTO:
Estos autos Corte Nº 027/2010: “ARIAS, Alejo Jesús c/ PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE CATAMARCA - s/ Acción de Amparo”, llamándose autos para Sentencia a fs.26vta.- - - - - - - - - - - - - - -
En este estado el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver:
1º) Es procedente la acción de amparo interpuesta?. En su caso, ¿que pronunciamiento corresponde?.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2º) Costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al acta obrante a fs.27, dio el siguiente orden de votación: Ministros: Dres. Luis Raúl CIPPITELLI, José Ricardo CÁCERES y Amelia del Valle SESTO de LEIVA.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Alejo Jesús Arias, por derecho propio, promueve acción de amparo en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia a fin de que se deje sin efecto la medida de fecha 07 de abril de 2010, dispuesta por la Dirección de la U.P.E. Centro de Control de Gastos en Personal en los autos Expte. N° 2.398/10- Opción de cargos Dres. Azar, Arias y Tapia”.- - - - - - - - - - - - - - - -
El actor manifiesta que, mediante dicha disposición se le notifica que, en el término de cuarenta y ocho horas debe hacer opción y renunciar al cargo que exceda la máxima compatibilidad permitida, bajo los apercibimientos previstos en el Art.13 inc. d) del Decreto N°1483/93, conforme a lo dispuesto por el Asesor General de Gobierno y al Dictamen de Asesoría de la S.S.R.H. y G.P. Nº060/10, lo cual implica su suspensión en el cargo de médico dependiente del Estado Provincial sin goce de haberes.- - -
Afirma que la medida que por esta acción cuestiona es nula de nulidad absoluta al vulnerar la estabilidad de empleo público consagrada en el Art.14 bis de la Constitución de la Nación. Que la nota que contiene la medida impugnada no reúne los requisitos de acto administrativo, no obstante produce efectos jurídicos directo sobre sus derechos adquiridos de contenido patrimonial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En relación a los hechos expresa que en el mes de marzo de 1979 ingresó a la Administración Pública Provincial, donde se desempeña como médico cirujano en el Hospital Interzonal San Juan Bautista.- - - - - - - -
El 17 de junio de 1997 ingresó por concurso como médico de la comisión Médica de la Provincia de Catamarca, dependiente de la Superintendencia de Riesgo del Trabajo de la Nación.- - - - - - - - - - - - - - -
Que con fecha 22 de abril de este año, en su lugar de trabajo toma conocimiento, a través de la entrega de una fotocopia de la nota remitida al Ministro de Salud por la UPE Centro de Control de Gastos en Personal, mediante la cual se solicita que sean notificados de que deberán renunciar a uno de los cargos por exceder la máxima compatibilidad permitida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que la máxima compatibilidad no surge del análisis de las normas que rigen el tema ni de la nota de mención, de lo que resulta que debe renunciar a uno de sus cargos por la infundada y subjetiva medida adoptada por la Sra. Directora de la UPE. Que esta medida resulta nula de nulidad absoluta dado que, al no exponer las razones no permite ser recurrida y no constituye acto administrativo conforme a los Arts. 25 y 27 de la Ley Nº3959.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que la improcedencia de la medida que cuestiona igualmente deviene de la normativa que rige la acumulación de cargos. Que conforme a dicho ordenamiento los cargos que ocupa de acuerdo al puntaje que las disposiciones le asignan reúne 36 puntos, que es lo máximo permitido. Que a su vez los cargos son con funciones diferentes por lo que tampoco quedan comprendidas en el régimen de incompatibilidades que establece el Art.55 de la Ley Nº5161.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Luego refiere a la inconstitucionalidad del Decreto N° 1659, que al reglamentar el régimen de incompatibilidades, modifica y altera el espíritu de la ley por cuanto establece que el personal sanitario no podrá ejercer otro cargo permanente, ya sea en el ámbito de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal modificando sustancialmente lo establecido por la ley, lo cual dice es manifiestamente inconstitucional por haberse extralimitado el Poder Ejecutivo en sus facultades. Finalmente afirma que su situación no está comprendida en el Art.55 de la Ley Nº5161 siendo inaplicable el Art.55 del Decreto Acuerdo N°1659 por ser manifiestamente inconstitucional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ofrece pruebas, instrumental: recibo de sueldo como médico del Hospital Interzonal San Juan Bautista; recibo de haberes como médico miembro de la comisión de esta provincia dependiente de la Superintendencia de Riesgo de Trabajo, copia simple de la nota de fecha 07/04/2010 remitida por la Directora de la UPE al Ministro de Salud; constancia del Expte. A Nº2398/10- opción de cargos Dr. Azar, Arias, Tapia tramitado en sede del Poder Ejecutivo de la Provincia.- - - - - - - - - - - - - - - - -
Informativa: se libre oficio a las reparticiones donde presta servicios a fin de que se informe las funciones y tareas que desempeña y horarios que cumple.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Funda su derecho en el Art. 14bis de la CN; Art.3, 149 inc. 3) y 5) y concordantes de la Constitución de la Provincia; Ley N°3959, Art.55 de la Ley N°5161; DecretoN°1385/92 modificado por el Decreto Acuerdo N°1483/93, Ley N°4642.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Solicita se decrete medida de no innovar.- - - - - - - - - - -
A fs.17/19, previa vista al Sr. Procurador General de la Corte, por mayoría, este Tribunal resuelve, declarar formalmente admisible la acción de amparo. No hacer lugar a la medida cautelar peticionada y oficiar a la Directora de Unidad de Proyectos Especiales Centro de Control de Gastos en Personal -Poder Ejecutivo Provincial- a fin de que informe circunstanciadamente los antecedentes y fundamentos relacionados con la medida a que hace referencia la nota de fecha 07 de abril del 2010 dirigida al Ministro de Salud en los autos Expte.2398/10 “Opción de Cargos Dres. Azar, Arias, Tapia".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Que a fs.22 informa la autoridad requerida y expresa que en virtud de los Arts.168 y 169 de la Constitución de la Provincia y de acuerdo al Art.4 del Decreto Nº1483/93 -Régimen de Acumulación de Cargos-, los profesionales se encontrarían en situación de incompatibilidad, por acumulación de dos cargos, en la Administración Provincial y en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. Que en razón de ello se solicitó a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, para que notifique a los profesionales que debían optar por uno de los cargos por los cuales realizan aportes. Luego con los descargos de los profesionales se inició Expte. Nº2398/10 el que fue elevado a la Subsecretaría de Recursos Humanos y Gestión Pública para su asesoramiento emitiéndose Dictamen Nº 060/10. Que el mismo es informado al Ministro de Salud y a su vez se solicita se notifique a los profesionales para que opten por uno de los cargos y renunciaran al de máxima compatibilidad permitida. El Dr. Azar adjunta nota y el expediente vuelve para asesoramiento de la Subsecretaría de Recursos Humanos y Gestión Pública. El 18 de mayo de 2010 se envía a Contaduría General de la Provincia en cumplimiento del Art.196 de la Constitución de la Provincia y el Decreto Acuerdo N°402/95. Que hasta la fecha los profesionales, continúan percibiendo sus haberes y no se les aplicó ninguna medida correctiva y/o sancionatoria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Que a fs. 25 se presenta el Poder Ejecutivo Provincial y expresa que, para la procedencia del amparo es necesaria la existencia de un acto de Administración Pública Provincial que vulnere los derechos del recurrente. Que el actor pretende que se deje sin efecto, la medida ordenada por la Dirección de la UPE Centro de Control de Gastos en Personal. Que la solicitud en cuestión, como el mismo actor lo afirma, no es acto administrativo. Que las actuaciones administrativas se encuentran en el Ministerio de Salud a fines de emitir dictamen respecto de lo planteado por el agente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Señala que no hay acto administrativo firme, que ocasione perjuicio a los derechos del recurrente, no hay medida correctiva que cercene su derecho por lo que corresponde esperar que el Estado se pronuncie respecto al planteo del recurrente en las actuaciones administrativas que actualmente se encuentran en trámite.- - - - - - - - - - - - - - -
Que firme el proveído de autos para sentencia y conforme lo indica el acta de sorteo, me corresponde inaugurar el acuerdo.- - Que examinado el planteamiento sometido a decisión de este Tribunal, el informe de la autoridad demandada y la presentación del Ejecutivo Provincial estimo que, la acción entablada no reúne los presupuestos necesarios que la vía elegida requiere, por las razones que paso a exponer.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El análisis de la posición que sustento parte de que, “…El amparo solo procede cuando el acto impugnado adolece de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y en la medida en que se demuestre la existencia de un daño concreto y grave, que solo pueda ser reparado eventualmente acudiendo a esa acción” ( del voto del Dr. Bellucio, CSJN, 21/11-89, “Arena, María y Otro” LL 1990-C-15) cit. O. A. Gozaini “Derecho Procesal Constitucional Amparo” pag. 290.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ahora bien, la presente acción de amparo es interpuesta por el actor en contra de la medida de fecha 07 de abril de 2010 emanada de la Dirección de la U.P.E. Centro de Control de Gastos en Personal, por la que se notifica que deberá hacer opción y renunciar al cargo que exceda la máxima compatibilidad permitida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que la situación así planteada me lleva a precisar que, el Art.43 de la C.N., programa el amparo “contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares”. Que a su turno, el Art.1 de la Ley Nº4642 declara admisible la acción de amparo contra todo acto u omisión de autoridad pública. Que incluso, confirmando estos precedentes, BidartCampo y Lazzarini coinciden con la amplísima acepción que debe darse al vocablo “acto” del Art. 1 de la Ley N°1986. De acuerdo con la gestación de la norma, esa palabra alude, pues, tanto a hechos, “vía de hecho”, actos acciones, decisiones, como a órdenes, negocio jurídicos u omisiones de la autoridad pública. Cualquier conducta de autoridad, por tanto, puede caer dentro del ámbito del amparo argentino: el adjetivo “todo”, previo a la voz “acto” obliga a considerar incluida en esta acción a la totalidad del comportamiento.- - - - - - Que en atención a ello, aprecio que en la especie el presupuesto referido en las normas citadas, estaría configurado por la directiva impartida al actor de que deberá realizar la opción de un cargo y renunciar al de máxima compatibilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ahora bien, continuando con el análisis del caso debo reparar que, la normativa legal de esta acción, exige entre otras condiciones que el acto revista determinada calidad y ello es que en primer lugar, este acto provoque o genere una lesión o amenaza, actual o inminente, pero concreta. Que en este aspecto, la presunción no basta para fundamentar la operatividad del amparo, pues los hechos inciertos o eventuales no tienen la fehaciencia necesaria que acredite la producción del acto que se pretende evitar.- - - - - - - En tal sentido se ha dicho que el requisito de lesión o amenaza actual o inminente, excluye la admisibilidad del amparo ante la mera existencia de opiniones o dictámenes emitidos en el procedimiento preparatorio de la voluntad administrativa, ya que ante la falta de inminencia en el agravio, el planteo del amparo es meramente conjetural.- - - - - - - - - - - -
Que en esa línea de pensamiento y sobre la base de lo informado por el Estado Provincial, en cuanto las actuaciones se encuentran para resolución de la autoridad administrativa, por el planteo de uno de los afectados, considero que siendo así, en el caso bajo examen, no se da este presupuesto para que esta acción prospere. Que todo ello en razón de encontrarnos ante actuaciones administrativas en plena gestación, sin que se avizore cual es el acto concreto, de la autoridad administrativa que resulte avasallador y tampoco ciertamente, de que derechos o garantías que la manda constitucional protege.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En ese sentido, el acto u omisión en el cual se hace fincar la acción de amparo debe estar directa y concretamente vinculado con la norma constitucional que se dice amenazada o violada, no es suficiente, pues, la invocación genérica de una norma constitucional si la relación no es clara y manifiesta. Y en mi apreciación en este caso, esta relación no es explícita al no conocerse el pronunciamiento de la Administración que defina la situación precisa del actor al respecto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que a su vez la normativa legal también exige que el acto u omisión tenga arbitrariedad e ilegalidad manifiesta. Que en ese entendimiento, de lo hasta aquí probado, tampoco advierto en la cuestión en tratamiento la presencia de este ingrediente de “manifiesta” con el grado de evidencia que la acción requiere.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que en efecto la arbitrariedad o ilegalidad atribuida al acto atacado no luce en forma clara, patente o palmaria como el dispositivo legal exige pues, agotado el procedimiento de amparo, al responder el informe la autoridad requerida, no revela con evidencia el vicio que se atribuye a la conducta de la autoridad administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que por el contrario, del informe emerge que el acto que se pretende cuestionar, es parte integrante de actuaciones administrativas que se encuentran en trámite. Que asimismo de dicho informe no se observa que el proceso administrativo, hasta este momento de dictar sentencia, se halla apartado groseramente de disposiciones legales y/o reglamentarias y normativas constitucionales pertinentes y vigentes relacionadas con el tema. Que entonces ante ello la arbitrariedad e ilegalidad denunciada se desvanece y se torna una cuestión compleja tanto de derecho (v.gr., cuestión opinable) y de hecho, que requiere un material probatorio más amplio.- - - - - - - - - - - - - - -
Que en razón de ello cabe concluir que, no es el amparo la vía idónea para poder pronunciarse respecto de la cuestión planteada, al no encontrarse definida la situación del actor en las actuaciones administrativas en trámite, aún pendientes de resolución. Asimismo no se advierte concretamente lesión o amenaza, actual o inminente, luego a que derechos o garantías constitucionales y tampoco la existencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, circunstancia que en su caso requiere, para su tratamiento una mayor amplitud de debate y prueba.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que en consecuencia por todo ello y al ser la acción de amparo, insisto, un instituto excepcional, únicamente para delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, propicio que la presente acción sea desestimada. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a la relación de causa y a la conclusión arribada por quien inaugura el Acuerdo, de que la vía elegida no es procedente ante circunstancias en las que no se vislumbra con nitidez la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto cuestionado y ello porque dicho examen requiere a mi juicio un debate más profundo que el que puede brindar el amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En el caso, el actor cuestiona la medida dispuesta el día 7/04/2010 por la que la Dirección de la U.P.E -Centro de Control de Gastos en Personal- solicita al Ministerio de Salud que notifique al recurrente y a otros dos profesionales, la orden de optar y renunciar al cargo que exceda la máxima compatibilidad permitida, dentro de las 48 hs. bajo apercibimiento de la aplicación del Art.13 inc. d) del Decreto Nº1483/93.- - - - - - - - - - - - - - - - -
Argumenta en cuanto al fondo del asunto, que la medida es nula de nulidad absoluta al no reunir los requisitos que impone la normativa legal con relación a los actos administrativos, no obstante ello, afirma, le produce efectos jurídicos directos sobre sus derechos adquiridos de contenido patrimonial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Desde otro punto, expresa que la supuesta incompatibilidad no surge del régimen legal que rige la acumulación de cargos por aplicación del Decreto Nº1385/92, modificado por el Decreto Acuerdo Nº1483/93 y la Ley Nº5161 que crea la carrera del personal sanitario. Señala que los cargos que detenta en el ámbito provincial y nacional suman la cantidad de 36 puntos, que es el máximo permitido por el Art.6 del Decreto Nº1385/92, por lo que su situación laboral no queda comprendida en el régimen de incompatibilidad vigente en el ámbito del Estado Provincial.- - - - - Por ultimo, agrega que la Ley Nº5161 fue reglamentada por el Decreto Nº1659/06, cuyo Art.55 esta viciado de inconstitucionalidad. A fin de fundamentar ello, reseña que el Art.55 de la referida ley, establece que el personal sanitario..., no podrá desempeñar otro cargo permanente con idénticas funciones para la que fuera designado, y de acuerdo a las condiciones que fije expresamente la reglamentación. Señala, que su situación no queda comprendida en esta norma, porque las funciones que cumple en cada uno de los cargos permanentes que detenta son diferentes; en el ámbito provincial atiende la consulta de pacientes en consultorio externo y realiza operaciones quirúrgicas, mientras que en el cargo que desempeña en el orbita nacional su función se limita a intervenir en la tramitación de expedientes administrativos en los que se requieren determinados beneficios. De modo que, la incontitucionalidad denunciada surge del Art.55 del Decreto Acuerdo Nº1659 el que al reglamentar la Ley Nº5161 modificó el régimen de incompatibilidades creado en la misma, prohibiendo el desempeño de otro cargo permanente –ya sea en el ámbito de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal-, con lo que la condición de que fueran de distintas funciones que permitía la Ley Nº5161 ha sido suprimida por el decreto reglamentario. Destaca que ello importa una modificación sustancial de la ley, una extralimitación en la que incurre el Poder Ejecutivo en franca violación al Art.149 inc 3) de la C.P. por lo que el Art.55 del Decreto reglamentario debe ser declarado nulo de nulidad absoluta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - De lo expuesto surge que en realidad la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal a través del cuestionamiento de la intimación que se le cursara al recurrente para que opte y renuncie al cargo que exceda la máxima compatibilidad permitida, traslada sus efectos al análisis de las facultades ejercidas por el Titular del Ejecutivo Provincial al reglamentar la Ley Nº5161 de Creación de la Carrera Sanitaria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Siendo ello así, y como lo he anticipado, el amparo persigue subsanar una grosera turbación de los derechos constitucionales, y si tal lesión no es clara, palmaria, (fáctica y legalmente) la via elegida no es la apropiada para resolver el problema. El caso trae como trasfondo la discusión de la prudencia o acierto con que se han ejercido, mediante el dictado de un decreto, las facultades regalmentarias del Poder Ejecutivo. La complejidad normativa de ello, y las cuestiones de carácter opinable que se puedan generar, me inducen a pensar que la materia requiere un debate más amplio, que escapa a la naturaleza sumaria del amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que mantengo coherencia con lo expresado a fs.17. donde manifiesto idéntico criterio al ya adoptado en la Sentencia Interlocutoria Nº100, en la cual disiento con la opinión de los Señores Ministros, respecto de la admisibilidad de este amparo. Reitero que la vía procesal elegida no es apta para resolver las controversias que aquí se plantean, pues hay un complejo conflicto de intereses que exceden el marco cognoscitivo de la acción, siendo necesario mayor debate y amplitud de prueba. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Conforme lo resuelto en la primera cuestión planteada, costas por el orden causado, Art.17 Ley Nº4642.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Costas por el orden causado (Art. 17 de la Ley Nº4642).-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTADA, la Dra. Sesto dijo:
Que adhiero a la conclusión expuesta por los Sres. Ministros, votando en igual sentido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por todo ello,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) No hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. Alejo Jesús Arias en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia de Catamarca.- - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Costas por el orden causado (Art. 17 de la Ley Nº4642).- - - - - - - - - - -
3) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívense.- - - - - - - - -
Fdo: Dres. Amelia del Valle Sesto de Leiva (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - -
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