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SENTENCIA NÚMERO: VEINTISIETE
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los veintiséis días del mes de julio de dos mil diecisiete, la Corte de Justicia integrada por los señores Ministros doctores Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Amelia del Valle Sesto de Leiva, Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario y José Ricardo Cáceres; reunidos en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte nº 107/16, caratulado: “Recurso de Casación c/ Sentencia nº 75/16 de Expte. nº 140/16 - Llampa, Jorge Eduardo - Abuso sexual gravemente ultrajante - Capital”.
I). Por Sentencia Nº 75/16, de fecha 11/11/16, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación, integrada en Sala Unipersonal, en lo que aquí concierne, resolvió: “…II) Declarar culpable a Jorge Eduardo Llampa de condiciones personales ya mencionadas en la causa, como autor penalmente responsable del delito de Abuso Sexual Gravemente Ultrajante, previsto y penado por los arts. 119 2º párrafo y 45 del Código Penal, condenándolo en consecuencia a la pena de siete años de prisión de cumplimiento efectivo, con más accesorias de ley (arts. 12, 40 y 41 del Código Penal). Con costas (arts. 407, 536 y concordantes del Código Procesal Penal…”.
II). Contra esta Sentencia, el Dr. Jorge Lionel Toledo, asistente técnico del imputado Jorge Eduardo Llampa, interpone el presente recurso. Centra su motivo de agravio en la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 454 inc. 1º del CPP).
Cuestiona el hecho intimado a su asistido argumentando que pese a que se le imputa la realización de tocamientos impúdicos en zonas pudendas de la menor; no logra determinar, cuántas habrían sido las reiteradas oportunidades y el tiempo de duración en que se produjeron estos tocamientos.
En tal sentido, sostiene que la duración o las circunstancias de realización deben surgir del hecho intimado para poder efectuar una correcta calificación legal y aplicación de la ley sustantiva. Entiende, que en el presente caso no existen datos objetivos entre lo que aparece relatado, con las exigencias previstas por el art. 119 2º párrafo del CP para la configuración de un sometimiento sexual gravemente ultrajante. Asevera que el tribunal ponderó circunstancias que no se encuentran acreditadas. Cita jurisprudencia y doctrina.
Postula el cambio de calificación legal dentro de las previsiones del art. 119 primer párrafo del CP.
Hace reserva del recurso extraordinario federal.
Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1º). ¿Es admisible el recurso?
2º) ¿El tribunal a quo ha incurrido en una errónea aplicación del art. 119, segundo párrafo, del CP? ¿En su caso, resulta procedente el cambio de calificación legal propuesto por la defensa? ¿Qué resolución corresponde dictar?
De acuerdo con el resultado de la votación efectuada (fs.14), nos pronunciaremos en el siguiente orden: en primer lugar, el Dr. Figueroa Vicario; en segundo, el Dr. Cippitelli; en tercer término, el Dr. Cáceres; en cuarto, la Dra. Molina y en quinto, la Dra. Sesto de Leiva.
A la Primera Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
El presente recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P, debido a que ha sido interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El Señor Ministro Dr. Figueroa Vicario da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Adhiero a los motivos invocados por mi colega preopinante y me expido en igual sentido.
A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Ministro y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
II. El hecho que el tribunal a quo dio por acreditado es el siguiente: “Que con fecha y hora que no se ha podido establecer con exactitud, pero que estaría comprendido entre el mes de Septiembre de 2012 y el mes de Agosto de 2015 aproximadamente, en distintos horarios (tarde y mañana) y en reiteradas oportunidades, en circunstancias en que la menor D.L.G. concurría al lugar que funciona como kiosco, ubicado en Bº Santa Marta, manzana “F”, lote Nº 13 de ésta ciudad Capital, propiedad de Jorge Eduardo Llampa, en el interior del comercio, otras en calle pública ubicada en cercanías de la Avda. Manuel Navarro, más precisamente hacia el punto cardinal Este, siempre a bordo de su vehículo color negro, únicos datos , propiedad de Llampa, y las últimas en un motel alojamiento ubicado en inmediaciones de la planta de gas que gira con el nombre de “TOTALGAS” de ésta ciudad Capital, Llampa habría procedido a abusar sexualmente de la menor, mediante tocamientos impúdicos en sus zonas pudendas y en alguno de los casos a pretender le practica sexo oral, no pudiendo concretar esto último por negación de la menor víctima, accionar disvalioso desplegado por Llampa que por su duración o circunstancias de su realización, configuraron un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”.
II.a. Como cuestión preliminar, debo decir que, ante la constatación de que en el Acta de Debate de los autos traídos a estudio se ha omitido cumplimentar con los parámetros que ha establecido esta Corte -en su antigua integración (precedente S Nº 17/2015, entre muchos otros)-, en lo atinente a la protección y resguardo del derecho a la intimidad de las víctimas de abuso sexual, conforme lo ordenado por la normativa supranacional y nacional vigentes ((Art. 75 inc. 22 CN, Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscripta en Belém do Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por Ley del Congreso Nº 24.632, el 13 de marzo de 1996; Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales –Sanciona el 11/03/09, promulgada el 01/04/09 y publicada en B.O. el 14/04/09; reglamentada por Decreto 1011/2010, publicado en B.O. el 20/07/2010); reglamentada por Decreto 1011/2010, publicado en B.O. 20/07/2010; 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, marzo de 2008), a las que esta Corte -al igual que la gran mayoría de los Máximos Tribunales provinciales del país-, ha adherido mediante Acordada Nº 4102 (27/05/2009)), se debe mandar a testar el Acta de Debate en donde figura el nombre completo de la denunciante y de la víctima del presente hecho.
Lo dicho encuentra sustento en que nos encontramos ante una víctima de violencia de género, que por su condición es vulnerable a la luz de la citada legislación, lo cual impone al sistema de administración de justicia resguardar su intimidad a fin de evitar una doble victimización; así como, la estigmatización que produce este tipo de delitos.
Por ello, se debe velar por una eficaz protección de la seguridad e intimidad, en especial de sus datos personales y por la necesaria adopción de medidas dirigidas a fortalecer la posición de las víctimas en el proceso penal que eviten su revictimización.
En efecto, la constatación de difusión de los datos personales de la víctima en cuestión, implica una vulneración a su derecho a la intimidad, lo cual impone que el yerro consignado en los párrafos que anteceden deba ser inmediatamente corregido.
II.b. Sentado cuanto precede, corresponde ahora ingresar al tratamiento del agravio traído a estudio.
En las presentes, constato que, si bien el recurrente reconoce la participación de su asistido en el hecho atribuido, no obstante, sostiene que no se encuentran acreditados los extremos legales que tipifican la figura de abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, 2º párrafo CP) que en el hecho de la causa le es reprochada a Jorge Eduardo Llampa. Por esta razón, solicita el cambio de calificación legal a la figura de abuso sexual simple (art. 119, 1º párrafo CP).
De los argumentos expuestos advierto que el recurrente no logra demostrar el error que predica del mérito efectuado sobre el conjunto de indicios convergentes invocados en la sentencia, como indicativos de la autoría de Llampa en el abuso sexual gravemente ultrajante cometido en contra de D.L.G. -menor víctima-, los que permitieron al tribunal calificar la conducta del imputado del modo en que lo hizo.
Y es que, si bien es cierto que no surge de la plataforma fáctica fijada e intimada, ni de las probanzas introducidas al debate, que el imputado haya ejecutado el hecho introduciendo los dedos en la vagina de la menor, tal circunstancia no es determinante, en este caso en particular, para descalificar la conducta atribuida a Llampa, la que queda atrapada en la figura de abuso sexual gravemente ultrajante, en tanto el juzgador ponderó otros medios probatorios, no cuestionados por la defensa, los que le permitieron concluir del modo en que lo hizo. Por otra parte, observo que el recurrente tampoco pone en evidencia el carácter decisivo de su agravio, por lo que no puede ser acogido.
Sumado a ello, constato que el impugnante reedita idénticos argumentos a los expuestos al formular sus alegatos finales, en tanto sostiene que del hecho intimado no surge cuántas habrían sido “las reiteradas oportunidades” en que habrían ocurrido los tocamientos impúdicos en las zonas pudendas de la menor”, ni qué duración habrían tenido los supuestos tocamientos; cuestionamientos que ya han recibido respuesta concreta por parte de la jurisdicción, prescindiendo la defensa brindar nuevos fundamentos tendientes a refutar y considerar los argumentos brindados por el a quo y de este modo, lograr revertir las conclusiones alcanzadas.
En lo que al punto se refiere, el tribunal consideró que en el relato del hecho quedaron debidamente acreditadas las circunstancias de tiempo (en el período comprendido entre el mes de septiembre 2012 y el mes de agosto de 2015, aproximadamente, en distintos horarios de la mañana y la tarde) de modo (mediante tocamientos impúdicos en zonas pudendas de la menor) y de lugar de comisión (en el interior del comercio de Llampa (quiosco), en calle pública ubicada en cercanías de la Avda. Manuel Navarro, más precisamente hacia el punto cardinal Este, siempre a bordo de su vehículo negro, y en un motel alojamiento ubicado en inmediaciones de la planta de gas que gira con el nombre de “Totalgas” de esta ciudad capital), circunstancias éstas que no han sido discutidas por la defensa.
En tal sintonía, tampoco encuentra sustento la aseveración del recurrente referida a que la intimación del hecho sólo se limita a atribuir a Llampa “tocamientos impúdicos”. Tal apreciación se desvanece ante la simple lectura del hecho imputado al acusado, el que no ha sufrido variación a lo largo de las distintas etapas procesales, constatándose así que el mismo describe: “tocamientos impúdicos en sus zonas pudendas (pechos y vagina) y en algunos casos, a pretender la práctica de sexo oral, no pudiendo concretar esto por una negación de la menor víctima…”.
En razón de lo expuesto, no es posible perder de vista que en los delitos sexuales el testimonio de la víctima cobra un papel fundamental, pues suelen cometerse en ámbitos privados, sin la presencia de testigos, muchas veces sin la existencia de rastros que puedan develar lo sucedido a través de las pericias, y que nuestro sistema de enjuiciamiento penal se rige por el principio de la libertad probatoria. En el caso bajo examen, su declaración ha sido clara, detallada, coherente y no ofrece fisuras, su versión no fue contradicha en el juicio ni es desvirtuada en el recurso y ningún motivo constato ni es denunciado, de enemistad, resentimiento u otro, que autorice a dudar de la sinceridad de lo atestiguado por la menor. En esas condiciones, el testimonio de la víctima basta, sin más, para tener por debidamente acreditado que, en las distintas oportunidades indicadas por ella, Llampa se encontraba con DLG, abusándola sexualmente.
Resulta pertinente recordar que el art. 119, segundo párrafo del Código Penal, incorporado por la reforma de la ley 25.087 (B.O., 14/05/1999), contempla una figura agravada del delito de abuso sexual simple (art. 119, primer párrafo, del C.P.) cuando “por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima”. Edgardo Alberto Donna, entiende que el abuso gravemente ultrajante “castiga con mayor severidad las conductas que, en comparación con la figura de ‘abuso sexual simple’, resultan más dañosas para la víctima”. Y para lo que aquí nos ocupa, explica que “[L]o ‘gravemente ultrajante’, son actos sexuales que objetivamente tienen una desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Con lo cual, no se pretende tomar en cuenta la sensibilidad extrema de la víctima, sino el carácter objetivo del acto”. [...] “De modo que, y en síntesis, no queda al arbitrio del juez lo que para él es gravemente ultrajante, sino lo que para la normalidad excede el límite de desahogo sexual” (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte especial”. Tomo I., Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, págs. 519 y 522). Por su parte, Enrique Alberto Gravier, también define el abuso sexual gravemente ultrajante como aquellos actos objetivamente impúdicos: “[E]n lo que atañe a su estructura, sujetos, conducta material, aspectos subjetivos, consumación y caracteres, son los mismos que en el abuso sexual del [primer] párrafo [del art. 119 del C.P.] (...) [L]a diferencia radica en que este supuesto por su duración o por las circunstancias de su realización implica un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (...). Por las circunstancias de su realización, la ley alude a situaciones en que los actos en sí mismos, son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos o de un alto contenido vejatorio para víctima” (Gravier, Enrique, “Delitos contra la integridad sexual”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2000, págs. 31/32).
Desde luego, que no escapa al criterio del suscripto que en rigor, todo ataque sexual, por mínimo que parezca desde el punto de vista objetivo, conlleva consecuencias ofensivas altamente relevantes para la víctima, toda vez que, implica simultáneamente una injusta subordinación de ésta para con los deseos venéreos de su agresor, así como, una imposición forzada de una decisión vulneradora ajena, que reduce el cuerpo de la víctima a la condición de un simple instrumento para el goce sexual del atacante. Pero, no es menos cierto, que lo gravemente ultrajante de la conducta asumida por el infractor estriba en la mayor entidad que para la persona agredida asume la ofensa, significándola como humillante en grado sumo por las características del obrar perpetrado. En función de este aspecto tan sensible del acometimiento sexual en examen es que, Aboso, argumenta que el sometimiento se identifica con la idea de dominio “pues indica en forma inequívoca que el autor debe reducir a la víctima mediante la violencia bajo su dominio...”, transformándola en un objeto sexual o, dicho en otros términos, que “es condición esencial que el autor procure mediante estas modalidades de comisión subyugar a la víctima como simple objeto de sus apetencias sexuales” (ABOSO, Gustavo Eduardo, Derecho penal sexual, ed. B de F, Buenos Aires, 2014, p. 191/192).
En concordancia con lo expuesto, así lo consideró el tribunal al descartar la calificación legal propuesta por la defensa. En efecto, los fundamentos del fallo se apoyan en que el delito de abuso sexual gravemente ultrajante comprende circunstancias que, por su intensidad vejatoria o prolongación en el tiempo, resultan más gravosas para la persona que la padeció, resaltando que el delito de abuso sexual simple consiste en simples tocamientos furtivos, lo que ha excedido por parte de Llampa, circunstancias aquellas que no han sido refutadas por el recurrente. En idéntica dirección, el tribunal argumentó que la ley no define que es un sometimiento gravemente ultrajante, pero lo establece por su duración (elemento temporal) y por las circunstancias de su realización, destacando que Llampa tocó en distintos momentos las partes íntimas de la menor, proponiéndole incluso a que le practicara sexo oral, accionar que no llegó a concretarse ante la negativa de la menor.
En efecto, ha quedado acreditado que, a la figura base, se agrega una condición agresiva para la integridad de quien lo padece, implicando ello un innecesario vejamen para la dignidad de la niña (quien contaba con tan sólo 8 o 9 años cuando comenzaron los hechos, los que tuvo que soportar hasta los 11), hostigándola permanentemente, intimidándola –le tenía miedo-, lo cual le facilitó a Llampa ejecutar los hechos, quien mediante actos continuos humilló (haciéndola desvestir, ordenándole que se ocultara en su vehículo para poder ingresar a moteles, dándole dinero, le hablaba y mandaba mensajes al teléfono celular de D.L.G.; debiéndose apreciar además, la gran diferencia etaria -de más de 40 años,- existente entre el acusado y D.L.G.) y subyugó a la menor vulnerando la libertad sexual de la niña, lo que se corrobora con el informe psicológico.
Este informe da cuenta del estado de angustia presentado por D.L.G. al momento de la entrevista, poniendo de resalto que la niña presenta indicadores de vivencias abusivas, en tanto describe persona, modo, tiempo y lugar referidas a los hechos, con alto impacto emocional de tipo negativo, lo que acompaña una importante vivencia de angustia y culpa. Describe además, que la menor fue expuesta en forma gradual y progresiva a situaciones violentas de tenor sexual, generando un trastorno cognitivo por temor, es decir, a mantener y sostener conductas aceptadas por normalidad a fin de obtener un beneficio a cambio (dinero). Asimismo, quedó probado que la menor fue precozmente estimulada, por lo tanto, alterada en su normal desarrollo, apresurando procesos de sexualización corporal y mental.
En la señalada dirección, cabe destacar que, del informe psicológico surge evidente el estado de vulnerabilidad de la menor víctima, en tanto destaca el daño psicológico ocasionado a la niña, así como, la necesidad de que la misma realice tratamiento psicológico, lo cual se complementa con el contundente y verosímil relato de la menor, quien -como lo señalara en los párrafos que anteceden- manifestó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que el imputado gran cantidad de veces la tocó en sus pechos y vagina (fs. 40/48). De igual modo, el tribunal a quo ponderó, que la versión coherente y sin fisuras de la niña encuentra correlato en lo expresado en debate por su progenitora, F. del V.G., quien refiere al modo en el que se entera de lo que estaba sucediendo con su hija, al descubrir que el acusado llamaba al celular de la niña bajo el nombre encubierto de “Lulú”, nombre asignado por Llampa a fin de que la menor lo registrara.
Observo asimismo, a la luz de la experiencia y el sentido común, que resulta acertado el razonamiento del tribunal en preguntarse qué motivos tenía Llampa para comunicarse telefónicamente con la niña, dando plena credibilidad a lo expresado por D.L.G., quién refirió que el imputado le dijo que lo agendara como “Lulú”, lo cual evidentemente denota el modo en que el acusado buscaba concretar los encuentros íntimos con la menor víctima.
Así las cosas, esas circunstancias concurren unívocamente a otorgarle crédito a lo manifestado por la niña y su progenitora, en tanto quedó comprobado con el acta de visualización realizada en el teléfono de la menor (fs. 27/27 vta.), con el acta de procedimiento donde se procede al secuestro del teléfono celular del acusado Llampa (fs. 14) y con los informes requeridos a la empresa CLARO, a través de Inteligencia Criminal de la Policía de la Provincia (fs. 163/176), la existencia del entrecruzamiento de llamadas entre el celular de la menor víctima y el del acusado, durante el período señalado por la madre de D.L.G.
Como consecuencia directa de lo analizado, considero que ha quedado plenamente demostrado, que el acusado Llampa mantuvo con D.L.G una conducta claramente indicativa de una interferencia sexual que excede ciertamente la contemplada en el párrafo primero del art. 119 del digesto punitivo.
En lo que al punto se refiere, y teniendo en cuenta que en el caso bajo examen nos encontramos ante una vulneración al derecho de género, no puedo dejar de considerar lo expuesto por esta Corte en su antigua integración, al sostener que la violencia de género es una ofensa a la dignidad humana que constituye una violación a un derecho humano fundamental (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 34; 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, marzo de 2008), a las que esta Corte ha adherido mediante Acordada Nº 4102 (27/05/2009); La Convención de la ONU sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belém do Pará – firmada el 9 de Junio de 1994 e incorporada al bloque constitucional mediante Ley N° 24.632, publicada con fecha 09 de abril de 1996 -; Ley N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales) (S. Nº 48/12, S. Nº 34/15, entre otras).
Así las cosas, lo precedentemente señalado, me exime de seguir profundizando en la presente, en tanto da cuenta de la existencia de un conjunto de indicios serios, precisos y concordantes que convalida el resultado condenatorio arribado.
Por las razones expuestas, en tanto el recurrente no logra demostrar, con los argumentos que presenta, el error que predica de la valoración probatoria que sustenta la decisión que impugna, ni, por ende, la errónea aplicación de la ley penal sustantiva, el recurso debe ser rechazado y la sentencia confirmada, en todo lo que fue motivo de agravio. Ordénese se mande a testar el Acta de Debate en donde figura el nombre completo de la denunciante y el de la víctima del presente hecho. Con costas. Téngase presente la reserva del caso federal. Así voto.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El Señor Ministro Dr. Figueroa Vicario da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Adhiero a los motivos invocados por mi colega preopinante y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Ministro y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Jorge Lionel Toledo, asistente técnico del imputado Jorge Eduardo Llampa.
2º) Ordenar se mande a testar el Acta de Debate en donde figura el nombre completo de la denunciante y el de la víctima del presente hecho.
3º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
4º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).
5º) Téngase presente la reserva del caso federal.
6º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: Dres. Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Amelia Sesto de Leiva, Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario y José Ricardo Cáceres. ANTE MÍ: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe.
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