| Texto | TEXTO COMPLETO.
SENTENCIA NÚMERO: DIECISÉIS
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los nueve días del mes de Mayo de dos mil diecisiete, la Corte de Justicia integrada por los señores Ministros doctores Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Amelia del Valle Sesto de Leiva, Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario y José Ricardo Cáceres; reunida en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte Nº 94/16, caratulado: “Recurso de Casación interpuesto c/ Sentencia Nº 63/16, Expte. Nº 190/15 - Bazán Oscar Eduardo -Abuso sexual agravado - Casa de Piedra- Dpto. La Paz”
I). Por Sentencia Nº 63/16, de fecha 07/07/16, la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación resolvió declarar culpable a Oscar Eduardo Bazán como autor penalmente responsable del delito de Abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo y la situación de convivencia preexistente con una menor de 18 años de edad en grado de tentativa, condenándolo en consecuencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Con costas (arts. 5, 12, 40, 41, 42, 45 y 119 3º y 4º párrafo incs. b y f del CP) (…)
II). Contra esta Sentencia, el Dr. Luciano Alberto Rojas, asistente técnico del imputado Oscar Eduardo Bazán, interpone el presente recurso. Centra sus agravios en la inobservancia de las normas que el CPP establece bajo pena de nulidad absoluta (inc. 4º del art. 454 del CPP); en la inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 454 inc. 2 del CPP) y, en la inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena (inc. 3º del art. 454 del CPP).
Refiriéndose al primer motivo de agravio, el recurrente argumenta vulneración al principio de congruencia. Sostiene que la modificación sustancial del contenido de la acusación, con relación al cual fue condenado su asistido no le permitió ejercer eficazmente su derecho de defensa, en tanto da por acreditado un hecho distinto al intimado, más allá de que la sentencia condenatoria lo favorece. Cita doctrina y jurisprudencia en sustento de su postura.
En relación al segundo embate (art. 454 inc. 2º CPP), cuestiona la violencia física como medio para vencer la resistencia en que se sostiene la sentencia. En tal sentido, argumenta que la misma no fue acreditada, conforme surge del examen técnico médico (fs. 9) y del informe psicológico de la menor. Por otra parte, enfatiza en que el sentenciante no fundamentó en su íter críminis la aplicación del art. 42 del CP y en razón de ello, solicita se aplique el principio del in dubio pro reo (art. 401 in fine del CPP).
Por último, argumenta que el tribunal a quo al momento de determinar la pena, incurre en doble valoración al ponderar el grado de violencia ejercida por el imputado, en tanto constituye un elemento del tipo penal.
Finalmente, solicita se revoque la sentencia impugnada y se absuelva de su defendido por el beneficio de la duda o subsidiariamente, sea casada conforme lo previsto en el inc. 3º del art. 454 del CPP.
Hace reserva del caso federal y del recurso contenido en el art. 2, apartado 3 inc. b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1º). ¿Es admisible el recurso impetrado?
2º) ¿La resolución impugnada ha vulnerado el principio de congruencia afectando derechos constitucionales del imputado (art. 454 inc. 4º CPP)?
3º) ¿El tribunal a quo ha inobservado las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, y a consecuencia de ello, ha aplicado erróneamente los arts. 119 –tercer y cuarto párrafo-, incs. b) y f), 42 y 45 CP?
4º) ¿Corresponde casar la sentencia por haber incurrido el tribunal en doble valoración de una misma circunstancia al momento de individualizar la sanción penal aplicada al imputado Bazán (art. 454 inc. 3º del CPP)?
5º) ¿Qué resolución corresponde dictar?
De acuerdo con el resultado de la votación efectuada (fs. 23), nos pronunciaremos de la siguiente manera: en primer lugar, la Dra. Molina; en segundo término, el Dr. Cippitelli; en tercer orden, el Dr. Cáceres, en cuarto, el Dr. Figueroa Vicario y en quinto, la Dra. Sesto de Leiva.
A la Primera Cuestión, la Dra. Molina dijo:
El presente recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P, debido a que es interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
La Señora Ministro Dra. Molina da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a los motivos invocados por mi colega preopinante y me expido en igual sentido.
A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por la Sra. Ministro y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Molina dijo:
El Tribunal a quo consideró acreditado el siguiente hecho: “Que el día 14 de Abril de 2015, entre las 15:30 y 16:00 horas aproximadamente, en el domicilio de la familia Bazán Nieto, sito en la localidad de Casa de Piedra, Dpto. La Paz de ésta provincia de Catamarca, en momentos que M.L.N. de 14 años de edad, quien vestía una calza de color rojo y musculosa de color verde, en circunstancias de encontrarse solos en la citada vivienda, Oscar Eduardo Bazán, intentó abusar sexualmente a la menor M.L.N. de 14 años, hija de su pareja y con la que convivían, utilizando para ello violencia física, traducida en tomarla por la fuerza de los brazos y trasladarla al baño, quitarle y bajarle con fuerza la ropa en procura de accederla vaginalmente, para lo cual pasó su pene erecto por la vagina de la menor, ocasionándole enrojecimiento en la mucosa vaginal y eyaculando posteriormente sobre el cuerpo y en la calza de su hijastra sin haber podido consumar el acto por circunstancias ajenas a su voluntad.
Ingresando al análisis de los agravios traídos a estudio, corresponde en primer término, dar tratamiento al cuestionamiento referido a la vulneración del principio de congruencia invocado por la defensa de Oscar Eduardo Bazán. En tal sentido, el eje central de discusión, radica en analizar si efectivamente el tribunal ha condenado al imputado por un hecho diverso al contenido en la acusación.
En la señalada dirección, observo que Bazán llegó al debate, acusado del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado (arts. 119 –tercero y cuarto párrafo, incs. b) y f) y 45 CP), y finalmente, luego de los alegatos y de la ponderación integral que de los distintos elementos probatorios hiciera el Tribunal, resultó condenado como autor del delito de Abuso Sexual Agravado en grado de tentativa (arts. 119, párrafo tercero y cuarto, incs. b) y f), 42 y 45 C.P.).
En lo que al punto se refiere, adelanto que el agravio atinente a la lesión constitucional invocando vulneración al principio de congruencia, no habrá de tener acogida favorable, ello en tanto, si bien, la significación jurídica del evento mutó, la plataforma fáctica definida en la sentencia respetó estrictamente los extremos de la imputación que le fue dirigida al justiciable a lo largo de todo el proceso. De esta manera, si los hechos imputados se mantuvieron en todo momento y en lo sustancial invariables, entiendo que la alegada vulneración no se verifica (S. Nº 24/14, S. Nº 13/11, S. Nº 30/12 y en S. Nº 33/10 -entre otros-).
En resumidas cuentas el fallo no ha modificado el núcleo fáctico de la acusación, sólo se observa la adopción de una figura jurídica distinta para subsumir los mismos hechos por los que fuera requerido en oportunidad de ser llevado a juicio. Es por ello, que no se advierte -ni la asistencia técnica alcanza a demostrarlo-, un estado de sorpresa que le haya impedido ejercer acabadamente la defensa de su asistido.
Y es que, la descripción efectuada al inicio del debate se ajusta cómodamente a la subsunción jurídica finalmente escogida por el Tribunal. Que el Tribunal haya desistido de la figura de acceso carnal agravada por considerar la insubsistencia probatoria en ese aspecto, dicho razonamiento no desdibuja la descripción efectuada por el Ministerio Público Fiscal en su oportunidad, la cual se mantuvo desde el inicio del proceso. Siendo ello así, entiendo que la acción imputada se detalló de manera tal que Bazán pudo comprender el reproche, y que las partes pudieron discutir en el debate sobre las circunstancias cuestionadas.
En consecuencia, la distinta subsunción elegida no supone por sí un desajuste de la sentencia a los hechos materia del juicio, sino la aplicación de una potestad judicial, por lo que el cuestionamiento carece de relación con la garantía constitucional mencionada (CSJN, 11-05-04 in re ‘SILVERA’, en Suplemento Penal La Ley 2004, septiembre, 34). En esta línea de razonamiento, cabe referir que la aludida modificación se sustenta en lo dispuesto en nuestro ordenamiento procesal penal, el que regula la facultad del Tribunal de Juicio al momento de sentenciar, disponiendo que “…podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la del auto de elevación a juicio o de la acusación fiscal, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad…" (art. 405 CPP), potestad que de manera alguna atenta contra el derecho de defensa en juicio si la nueva tipificación se refiere al mismo e idéntico hecho que se investiga, en tanto, la construcción fáctica sobre la cual el imputado ha sido condenado no es diversa de aquélla que fue objeto de acusación.
En idéntica dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: “Si bien en orden a la justicia penal, el deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio” (in re ‘ACUÑA’, del 10-12-96, LL 1997 - C, 897, con nota de Francisco J. D’Albora, DJ 1997 - 2, 881).
Por otra parte, debo mencionar que el a quo ha fundado y motivado debidamente su conclusión en relación con la calificación legal del hecho que tuvo por acreditado, la que no ha sido atacada adecuadamente por el recurrente. En tal sentido, no se advierte defecto alguno en el razonamiento del tribunal, como tampoco que pueda tildarse de arbitraria o carente de rigor lógico al decisorio en crisis, el que se encuentra sobradamente fundado en las premisas que señala y la conclusión lógica a la que arriba, que impongan revertir el temperamento adoptado. Más allá de las citas doctrinarias y jurisprudenciales transcriptas y la invocación de garantías constitucionales supuestamente vulneradas, lo cierto es que las alegaciones vertidas por el recurrente contrastan con la solidez y consistencia de la reconstrucción de los acontecimientos ofrecida por los juzgadores.
Consecuentemente con lo analizado, resta decir que, la defensa ha omitido demostrar en qué se afectó la garantía invocada, o la posibilidad de defenderse, probar y alegar sobre la acusación cuestionada, formulando sólo argumentos genéricos y limitándose a citar jurisprudencia y doctrina, más prescinde especificar puntualmente en qué consistió la afectación al derecho de defensa que invoca. De este modo, la evidente falta de demostración por parte del recurrente de las probanzas de las cuales se ha visto privado de ofrecer o de los derechos que no pudo ejercer eficazmente en razón del vicio alegado, dejan sin sustento a este cuestionamiento.
Lo expuesto impone dar respuesta negativa al presente agravio. Así voto.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
La Señora Ministro Dra. Molina da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a los motivos invocados por mi colega preopinante y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por la Sra. Ministro y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Habiéndose resuelto negativamente la cuestión precedente, corresponde ahora ingresar al tratamiento del segundo agravio, subsidiariamente introducido por el recurrente.
De los argumentos expuestos constato que pese a que el impugnante invoca como motivo de casación el previsto en el inc. 2º del art. 454 CPP –inobservancia o errónea apreciación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba-, sus fundamentos se dirigen a cuestionar la calificación legal impuesta a su asistido (art. 454 inc. 1º CPP), lo cual impone que el eje de discusión del presente embate se centre en determinar si efectivamente el tribunal a quo ha incurrido en una errónea aplicación de la ley sustantiva.
Concretamente, el impugnante cuestiona el encuadre jurídico dado al hecho, en tanto sostiene que no se encuentran acreditados los extremos legales que tipifican la figura de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa (arts. 119, 3º párrafo y 42 CP) que en el hecho de la causa le es reprochada a Oscar Eduardo Bazán.
En lo que al punto se refiere, argumenta que no existen pruebas que constaten lesión, fruto de la violencia denunciada por la menor. Asevera que al no estar acreditada la violencia que, en su caso, doblegó la resistencia opuesta por la víctima, la figura endilgada a su asistido, queda sin medio comisivo.
Con los fundamentos expuestos, observo que el recurrente no consigue demostrar el error que predica del fallo, al sostener que no se encuentra acreditada la violencia como medio comisivo de perpetración del abuso sexual atribuido a Bazán, en tanto afirma que ella no surge del informe técnico médico (fs. 9) ni del informe psicológico (fs. 16). En primer término, debo decir que, tal aseveración se contrapone a los argumentos brindados por el Tribunal, quién en lo pertinente ponderó lo plasmado en el informe médico legal y ginecológico realizado a la víctima (fs. 66) y lo relatado en audiencia de debate por Ángel Rodolfo Gómez -médico forense-. Así, los sentenciantes, unánimemente, concluyeron que Bazán dejó en la zona genital de su hijastra los vestigios de su violenta afrenta, conforme surge del referido examen médico, en donde se constata la existencia de eritema vaginal compatible con fricción peniana. En tal sentido, ponderaron lo relatado por el aludido profesional, quién en debate precisó que el eritema vaginal por fricción del pene observado en el cuerpo de la menor examinada provenía de una conducta perfeccionada dentro de las últimas 24 hs., quedando acreditado que la menor estuvo esa tarde sola con el acusado. Por ello, dada la insuficiencia de lo expresado por la defensa a los fines probatorios de las invocadas circunstancias –que no se encuentra acreditada la violencia ejercida en el cuerpo de la víctima-, estos agravios carecen de idoneidad a los fines de demostrar el desacierto que predica del fallo.
Por otra parte cabe señalar que, la evidencia de violencia de lesión en el cuerpo de la víctima no es exigible para la configuración del delito de abuso sexual con acceso carnal, pudiendo incluso no estar presente en la figura en cuestión, en tanto se ha sostenido que la ausencia de lesiones genitales, paragenitales o extragenitales tampoco descarta la violación desde que pudo no existir resistencia para el acto sexual en razón de la intimación ejercida por el imputado (S. nº 64/12). En tal sentido, la doctrina ha sostenido que: “…el uso de la violencia se asocia al uso de fuerza física para vencer la resistencia de la víctima. Esta violencia se configura de igual manera aunque la víctima no haya podido ejercer una defensa eficaz” (ABOSO, Gustavo Eduardo, “Código Penal, Concordado, Comentado con Jurisprudencia”, 3ª edición actualizada, B de f, Buenos Aires-Montevideo, p. 603). En el caso bajo examen, la misma se trasluce en la fuerza ejercida por Bazán a fin de vencer la voluntad de la menor, quien mientras se encontraba realizando sus tareas escolares fue conducida de manera violenta y contra su voluntad al baño, donde este aprovechó para acostarla en el piso, sacarle sus prendas íntimas y proceder del modo que analizaré en párrafos posteriores.
Si bien, las razones expuestas bastan para rechazar el agravio esgrimido. No obstante, estimo pertinente recordar la normativa supranacional con categoría constitucional (Art. 75 inc. 22 CN): Convención sobre los Derechos del Niño –Adoptada por Asamblea General de las Naciones Unidas en New York, el 20/11/1989 – Ley 23.849, sancionada el 27/09/1999, promulgada el 16/10/1990, publicada B.O. 22/10/1990-; Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscripta en Belém do Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por Ley del Congreso Nº 24.632, el 13 de marzo de 1996) y nacional vigente (Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales –Sanciona el 11/03/09, promulgada el 01/04/09 y publicada en B.O. el 14/04/09; reglamentada por Decreto 1011/2010, publicado en B.O. el 20/07/2010); reglamentada por Decreto 1011/2010, publicado en B.O. 20/07/2010).
De este modo, constato que, otras razones de pareja entidad concurren en el caso para convalidar la resolución impugnada en lo que al punto se refiere, en tanto, nos encontramos ante un típico caso de violencia de género, máxime cuando en el presente la víctima es una niña menor de edad.
Ello, impone considerar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscripta en Belém do Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por Ley del Congreso Nº 24.632, el 13 de marzo de 1996.
Por esta razón, todo hecho de violencia dirigido contra la mujer debe ser ineludiblemente considerado teniendo en cuenta las obligaciones asumidas por el Estado argentino, bajo pena de hacer incurrir al mismo en responsabilidad internacional, no resultando necesario, que la cuestión de género se encuentre introducida en la causa, ya que tanto la Convención de Belém do Pará como la Ley Nº 26.485 y su decreto reglamentario y el art. 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20/11/1989 - Ley 23.849 – Sancionadas 27/09/1990, promulgada el 16/10/1990, publicada B.O. 22/10/1990) imponen a los magistrados analizar la cuestión que le fuere sometida a la luz del resguardo de la integridad física, psíquica y sexual de la víctima, no permitiendo que la violencia que ha sufrido beneficie a su agresor (art. 75 inc. 22 CN), siempre con la óptica de priorizar el interés superior del niño.
Por ello, considerando que es mujer y menor de edad la víctima del hecho constitutivo del acto de violencia sexual de que se trata en las presentes, la pretendida invocación de falta de acreditación de la violencia ejercida en la menor víctima de abuso sexual, resulta a todas luces desacertada, y la resolución impugnada en lo al punto se refiere, resulta ajustada a Derecho por expresar conformidad con la normativa penal vigente, con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en la Convención sobre los Derechos del Niño -aplicable al caso dada la edad de la víctima-, de arbitrar todos los medios para proteger a los niños contra toda forma de perjuicio o abuso, incluido el sexual y con la con la debida diligencia comprometida por el Estado argentino ante la comunidad internacional para la prevención, sanción y erradicación de toda forma de violencia en contra de la mujer (Convención de Belem do Pará). Por ende, el agravio invocado debe ser rechazado, en tanto carece de la significancia que el recurrente parece atribuirle.
De igual modo, entiendo que tampoco resulta procedente la discutida falta de fundamentación por parte del Tribunal a quo, explicativas de cuáles fueron las causas ajenas a la voluntad del agente que no le permitieron consumar el abuso sexual con acceso carnal (art. 42 CP). Y es que, tales circunstancias surgen evidentes del análisis integral que del material probatorio debidamente incorporado a debate y no controvertido en esta instancia, ha ponderado unánimemente el tribunal a fin de concluir que Bazán intentó acceder carnalmente a la menor víctima.
En tal sentido, estimo oportuno recordar lo expuesto por autorizada doctrina al señalar que: "El "comienzo de ejecución" no comprende sólo los comportamientos típicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino, también, los comportamientos que careciendo en sí mismos de esa capacidad, por su inmediata conexión con la conducta típica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito” (GIMBERNAT ORDEIG; "Autor y cómplice en derecho penal"; Ed. Universidad de Madrid, Madrid, 1966, p. 103). “No es necesario, que quien intenta robar tome la cosa, sino que basta que con la finalidad de apoderarse de ella, debidamente probada por otros medios, entre a la casa ajena; ni es preciso que la finalidad de acceder carnalmente a la víctima por la violencia se traduzca por el contacto externo de los órganos sexuales, sino que concurriendo el propósito de cometer la violación, resultan suficientes otros actos significativos de la ejecución de esa finalidad, por ejemplo derribar a la víctima y ponerse en posición adecuada.
Concebido así el comienzo de ejecución, se amplían las posibilidades de admisión de la tentativa. Esta no sólo será compatible con los delitos materiales y con los delitos formales, como sucede con la injuria y la revelación de secretos (Por ejemplo, los obstáculos o la distancia que impiden que la voz del injuriador sea oída; o la carta injuriosa o violadora del secreto puede extraviarse) sino que podrá existir siempre que la naturaleza del delito admita, antes de su consumación, conductas que no siendo de simple preparación del delito, resulten atípicas, pero sintomáticas, por su inmediata conexión y por su sentido, respecto a que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. De acuerdo con ese punto de vista, que no reduce la tentativa al círculo de los comportamientos alcanzados por el tipo delictivo, ya no es posible seguir rechazando la compatibilidad de la tentativa con los delitos de simple actividad (Núñez, Ricardo; "Manual de derecho penal", Editorial Lerner, Córdoba, 1999, pp. 228/229).
En la señalada dirección, observo que en presente caso quedó constatado que el imputado preparó el escenario del hecho buscando la oportunidad de quedarse a solas con su hijastra. Así, aprovechando que su mujer estaba en la Capital de la provincia, envió a sus hijos más pequeños a la escuela y a la casa de amigos, y al mayor a cortar yuyos al costado de la ruta; eligió el sitio de la vivienda (el baño) a donde trasladar violentamente a la menor. Allí, la tiró al piso, boca arriba y luego de bajarle y sacarle la ropa, sacó su pene erecto direccionándolo hacia la zona vaginal de la menor, con el manifiesto propósito de accederla carnalmente (examen ginecológico, fs 66), dejando vestigios de su violenta ofensa, no pudiendo concretar su voluntad primigenia debido a que eyaculó en las prendas de la menor, lo cual indudablemente constituyó un obstáculo para consumar el acceso carnal.
Lo expuesto se sustenta y acredita en el informe del laboratorio de toxicología y química legal (fs. 138/140 vta.), material probatorio que no ha sido controvertido por la defensa en los argumentos que presenta.
El análisis que antecede deja sin sustento la pretensión del recurrente de postular la aplicación del art. 43 CP, en tanto en el presente caso surge evidente que el imputado no tomó voluntariamente la decisión de truncar el iter criminis (desistimiento voluntario), sino que la consumación se imposibilitó por el obstáculo presentado que no le permitió consumar el hecho.
Por último, debo decir que, en relación al agravio vinculado a cuestionar la afectación al derecho de defensa, no observo, y el recurrente no demuestra, en qué consiste el perjuicio o la limitación que denuncia como impeditivas de un ejercicio eficaz del derecho que invoca. Así, huérfano de desarrollo argumental, el mero enunciado de tales interrogantes a modo de agravio deviene insuficiente a los fines de la pretendida modificación de la sentencia.
Por las razones invocadas, en tanto el recurrente no logra demostrar, con los argumentos que presenta, el error que predica de la valoración probatoria que sustenta la decisión que impugna ni, por ende, la errónea aplicación de la ley penal sustantiva, este agravio debe ser rechazado.
En consecuencia, voto negativamente a la presente cuestión.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
La Señora Ministro Dra. Molina da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a los motivos invocados por mi colega preopinante y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por la Sra. Ministro y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Cuarta Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Corresponde ahora ingresar al tratamiento del último motivo de agravio subsidiariamente introducido por el recurrente. En tal sentido, invoca doble valoración en la individualización de la pena, argumentado que el tribunal a quo ha ponderado una circunstancia que ya se encuentra contenida en el tipo penal, en tanto el abuso sexual describe como medio comisivo la utilización de la violencia.
Del análisis del fallo recurrido y de conformidad a los criterios que esta Corte viene sosteniendo, no advierto vicio alguno en la fundamentación brindada por el tribunal para individualizar la pena impuesta, tal como se explica a continuación.
Sobre el punto, estimo oportuno recordar lo sostenido por este Tribunal (S. nº 29/12; S. nº 33/10), al afirmar que la garantía del non bis in idem no impide valorar las circunstancias especiales que presenta cada caso en particular. La naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla, establecidos en el art. 41 del C.P. no son conceptos abstractos, sino que se refieren a la manera en que concretamente se ha desarrollado el hecho constitutivo del delito. Es que, el modo de ejecución es particular de cada ilícito y revela múltiples aspectos que pueden y deben ser valorados -ya sea como atenuante o agravante- al momento de cuantificar en la pena la intensidad del reproche penal dirigido contra el agente. A modo de ejemplo, en el antecedente mencionado, se dijo que puede pensarse en dos hechos calificados por la norma como robo simple pero que en uno de ellos los agentes ejercen una mínima violencia física sobre la víctima con el fin de vencer su resistencia -vgr.: un arrebato en el que la víctima es empujada o recibe un golpe produciéndole un raspón u otro tipo de lesión leve; mientras que en el otro caso, el desapoderamiento se comete ejerciendo una violencia física extrema para vencer la resistencia de la víctima mujer, de edad avanzada, para quitarle la cartera. Aun cuando ambos hechos constituyen técnicamente el delito de robo, parece claro que no pueden ser valorados de igual modo a los fines del reproche penal que se refleja en la imposición de una pena; el mayor ejercicio de violencia física contra la víctima da sustento a la aplicación de una pena más severa.
En el caso bajo examen, el tribunal al considerar, al momento de individualizar la pena como circunstancia agravante, el grado medio de violencia, no está efectuando una doble valoración, en tanto ponderó el nivel de violencia física desplegada por el acusado, quien –conforme quedó acreditado- con 44 años de edad, tomó por la fuerza a la menor, de 14 años y utilizando esa modalidad de ejecución, la condujo desde el comedor hacia el baño a fin de cumplir su cometido. Accionar que deja latente la cuestión de género presente en este caso, la situación de vulnerabilidad de la víctima, sobre todo si se tiene en cuenta la diferencia etaria (30 años) existente entre el acusado y la menor, máxime cuando ya existía un contexto de violencia doméstica, puesto de resalto en debate por la licenciada en psicología, Elizabeth Lidia Falcón.
En razón de ello, estimo ajustada a derecho la imposición de la pena atribuida, la misma ha sido fijada respetando los límites impuestos por la escala, no constatándose, ni ha sido denunciado por el recurrente, que la pena haya sido impuesta arbitrariamente. En tal sentido, constato que las expresiones utilizadas por el Tribunal de grado para sustentar la cuantificación de la condena impuesta al imputado, satisfacen el requisito de motivación que exige la decisión atacada, fundando los motivos que se tuvieron en cuenta para graduar la pena, evaluándose correctamente las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P., por lo que el agravio esgrimido no puede ser acogido.
Por ello, voto negativamente a la presente cuestión.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
La Señora Ministro Dra. Molina da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a los motivos invocados por mi colega preopinante y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por la Sra. Ministro y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Luciano Alberto Rojas, asistente técnico del imputado Oscar Eduardo Bazán.
2º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
3º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).
4º) Téngase presente la reserva del caso federal y del recurso contenido en el art. 2, apartado 3 inc. b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
5º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: Dres. Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Amelia Sesto de Leiva, Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario y José Ricardo Cáceres. ANTE MÍ: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe.
|
|---|