| Texto | SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 82/21
San Fernando del Valle de Catamarca, 16 de Noviembre de 2.021
Y VISTOS:
Estos Autos Expte Nº 118/18 caratulados: “AVELLANEDA JOSÉ…C/ AVELLANEDA ROSA …S/ACCIÓN POSESORIA DE MANUTENCIÓN-NULIDAD CONTRACTUAL”
Y CONSIDERANDO:
1)- El Recurso de Apelación que, en subsidio del planteo de revocatoria, interpone la accionada a fs. 233/237 en contra del proveído de fs. 231/232, por el que se fija nueva fecha para la realización de la audiencia prevista por el art. 360 del CPCC en razón de no haberse notificado la anterior según constancia de fs. 225, vta. infine.
2.-) Señala que el decreto de fecha 07 de noviembre de 2017 viola los derechos constitucionales de debido proceso, defensa en juicio, buena fe y preclusión procesal. Refiere que en la audiencia del art. 360 fijada para el día 24 de octubre de 2017 a horas 9, comparece solo la parte demandada, sin que la parte actora haya justificado su ausencia, por lo que solicita se haga lugar al apercibimiento de ley, de tenerse por desistida la demanda incoada en su contra. Afirma, que, al haber comparecido la actora, recién con fecha 25/10/17, manifestando la imposibilidad de notificar el proveído que fijaba dicha audiencia, al domicilio real, demuestra una falta total de diligencia de la contraria, concibiendo que es suficiente, para rechazar el pedido de desistimiento de la acción y fijar una nueva fecha de audiencia. Entiende que de acuerdo con los arts. 142 y143 del CPC la actora se encontraba en pleno conocimiento del proveído que establecía la audiencia del art. 360, conforme se constata de la diligencia efectuada con fecha 6/10/17, por la actora, al retirar las cedulas dirigidas a la demandada, diligenciada al domicilio constituido conforme constancia de fs. 229.
Conforme al principio de preclusión, sostiene que, no habiéndose presentado el actor en la fecha establecida para la audiencia, ésta etapa quedó concluida, por lo que no puede pretender en forma antojadiza volver atrás el trámite, y fijar una nueva audiencia, cuando no se presentó en la fecha que correspondía hacerlo; lo que debe ser entendido como una actitud negligente.
Por su parte el Tribunal, contraria el principio dispositivo, al ordenar una nueva audiencia a pedido del actor, quien había perdido el derecho a hacerlo. Es así, porque la contraria, a pesar de haber tenido conocimiento de la audiencia y notificarle a la actora, no mostró ningún interés en que se concrete este acto procesal, presentándose 24 hrs. después de la fecha fijada para la audiencia, resultando su presentación extemporánea. Resalta que a pesar de las facultades ordenatorias, que confiere el art. 34 del CPC a VS, respecto de la conducción del proceso, no puede alterar su avance y retrotraerlo a etapas ya prelucidas. Por todo ello, solicita que se deje sin efecto el proveído de fs. 231/232 y se declare el desistimiento de la demanda.
Corrido el traslado del memorial, la contraria contesta en forma extemporánea, por lo que a fs. 246 se da por decaído el derecho dejado de usar.
Cumplidas las diligencias pertinentes de elevación, y quedando notificadas las partes de la radicación de la causa en este Tribunal, se llama autos para resolver a fs. 273.
3) Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 40/18, (fs. 247/251) la Sra. Juez de grado, decide rechazar el recurso de reposición y conceder la apelación, entendiendo que no se cumplen las condiciones necesarias para aplicar el apercibimiento contemplado en el art. 360 del C.P.C. Destaca que el proveído que fijó la fecha para la audiencia preliminar (a la que no compareció la parte accionante), de fecha 22 de setiembre de 2017, estableció “…que la misma debía ser notificada a las partes personalmente o por cedula según corresponda a los domicilios real y legal”. Tal recaudo solo es cumplido en relación a la parte demandada, ya que no obra constancia de que el actor, José R. Avellaneda, se notificara personalmente de la fecha de audiencia o que hubiera sido notificado por oficio, en su domicilio real sito en el departamento de Valle viejo. La ausencia de debida notificación a las partes, conforme estaba ordenado a fs. 225 vta., justifica la incomparecencia del actor a la audiencia preliminar fijada para el día 24/10/17, lo que obsta la aplicación de los apercibimientos contemplados en el art. 360 del CPC. Adhiere, asi, al criterio sentado por la Cámara de apelaciones Civil, comercial, de Minas y del Trabajo de 1º Nominación, en la Sentencia Interlocutoria Nº 168/10 caratulados Herrera Dante A. s/Acción Meramente Declarativa. Además de afirmar que el decreto tiene adecuado fundamento en los arts. 135, inc.3º y 360 del CPC.
4º) Sobre el tema propuesto, ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos, entre otros, Expte. Nº 048/10 “Ochoa c/ Vázquez s/Interdicto de Recobrar la Posesión”, en el que se resaltó los objetivos de la audiencia preliminar, tales como la conciliación, la función saneadora, además de favorecer al juez en la depuración de los presupuestos procesales estableciendo los hechos litigiosos (Enrique Falcón; Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T II, pág. 431). Como así también, que es inequívoca la mayor participación que la reforma ha reconocido a los interesados, ya que por esa vía se logra una aproximación realista al material que será objeto de análisis, y se contará con las herramientas para elaborar sugerencias que permitan a los interesados obtener una solución que satisfaga su principal interés en cuanto al fondo del litigio (Helena Highton-Beatriz Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T 7, pág. 134).-
5) Ello no significa de por sí, que, quien no comparezca en forma personal irremediablemente será pasible de la sanción que se prevé, -creemos que la casuística que puede presentarse supera la previsión, de hecho, así lo demuestran diversos casos tratados en éste Tribunal en los que nos hemos pronunciado por la negativa a la sanción-, de manera que en cada caso se debe valorar, si la ausencia de las partes, a la audiencia de que se trata, es merecedora de las consecuencias previstas. En especial el caso de la ausencia de la parte actora.-
6) Corresponde hacer el distingo, porque según cada situación, va a merecer consecuencias diversas. Pues una cosa es la incomparecencia desprovista de todo interés en el asunto, demostrando indiferencia, desinterés o descuido, sin que justifique el interesado su ausencia, y otra distinta, el supuesto de no concurrir, porque nunca se enteró, tal lo ocurrido en autos.
7º) En este lineamiento compartimos lo decidido por la aquo, en cuanto a que, la ausencia del actor a la audiencia preliminar está justificada, porque omitió notificársele, la providencia que convoca a dicha audiencia, tal como lo establecen los art. 135, inc.3 y 360 del CPC. Pues, cabe destacar que, si bien la abogada del actor estaba notificada, como surge de fs. 225 vta. que diligencia la cedula a la contraria y retira el oficio para corregir, no pudo concretar la notificación al actor, que debe cursarse al domicilio real.
8º) En efecto, por las consecuencias que acarrea su inasistencia, de tenerlo por desistido de su pretensión art. 360 in fine del CPC, es necesaria, la notificación al domicilio real, a fin de no afectar su derecho de defensa en juicio y debido proceso, pues, no se puede hacer recaer sobre el actor, el apercibimiento de declarar desistida la demanda, si nunca se enteró de la fecha de la audiencia.
La actitud asumida por la abogada del actor, no trasunta, precisamente falta de interés ni preocupación, que se traduzca en una sanción equivalente al desistimiento del proceso, sino que, en todo momento, manifiesta la voluntad de comparecer y someterse a las diversas posibilidades en el ámbito de la audiencia preliminar, al solicitar que se fije una nueva audiencia, y luego con el planteo de los recursos planteados a fs. 233/237.
9º) Nos pronunciamos en similar sentido, en la causa CÁMARA Nº 168/10, caratulados: “HERRERA, DANTE ALBERTO s/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA” En la que se dijo: “…En el caso solo medió notificación personal a la parte accionada, y por ello concurrió a la audiencia de que se trata. La actora en cambio no se encontraba notificada, y ello explica su incomparecencia. Es decir que la audiencia de fs. 89 se realizó con esta irregularidad y más allá de quien haya tenido la carga de notificar, lo cierto es que se ha llevado a cabo un acto procesal en clara en contravención a lo dispuesto en el Art. 135 inc. 4º del CPCC y la consecuencia natural es la invalidez de la misma y que no el desistimiento del proceso como se solicita, pues la incomparecencia del actor a la audiencia del art. 360 CPCC reconoce como antecedente la ausencia de notificación, por lo que su incomparecencia en este contexto aparece justificada”.
10º) Conforme a lo dicho, corresponde rechazar la apelación en contra del decreto de fs. 231/232 por improcedente, debiéndose fijar fecha de audiencia preliminar prevista en el art. 360 del CPC..
11º) Las costas se imponen por el orden causado, ante la falta de contradictorio.
Por ello esta CÁMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, DE MINAS Y DEL TRABAJO DE PRIMERA NOMINACIÓN,-
RESUELVE:
I.-) No hacer lugar al Recurso de Apelación en subsidio, que la parte demandada interpone a fs vta. 233/237 por improcedente, debiéndose fijar la fecha de audiencia preliminar prevista en el art. 360 del CPC..
II.-) Costas por el orden causado.
III.-) Protocolícese, notifíquese. Firme, bajen los presentes autos y repóngase en el Juzgado de origen
Fdo.: Dres. PEREZ LLANO-VERA-ROSALES ANDREOTTI.
Secretaría: Dra. GARRIGA de PEÑARANDA.
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