| Texto | SENTENCIA N° 10/20
CAMARA N° 035/20
En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 30 días del mes de Noviembre de dos mil Veinte, reunidos en Acuerdo la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Primera Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros Dr. Julio Eduardo Bastos - Presidente -, y luego los Dres. María Guadalupe Perez Llano y Pablo Martin Rosales Andreotti – Juez de Cámara de Tercera Nominación, Secretaría de la Dra. María de los Ángeles Garriga de Peñaranda, para conocer el recurso interpuesto en los autos Cámara N° 035/20 caratulados “SUBSECRETARIA DE FAMILIA – MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL – S/ MEDIDA EXCEPCIONAL – CONTROL DE LEGALIDAD (NIÑO: J. G. A. SOTOMAYOR)”, se estableció la siguiente cuestión a resolver.- - - - - - - - - -
Es justa la sentencia apelada?.- - - - - -
Practicado el sorteo dio el siguiente orden de votación: Dra. María Guadalupe Perez Llano y luego los Dres. Julio Eduardo Bastos y Pablo Martin Rosales Andreotti.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA CUESTION PLANTEADA LA DRA. PEREZ LLANO DIJO:
1.-) La sentencia definitiva No 25/2020 obrante a fojas 312/315, arriba apelada a esta instancia, en cuanto declara el estado de adoptabilidad del niño J.G.A. Sotomayor y de la niña N.A Sotomayor, ambos hijos de la recurrente. En su parte resolutiva ordena además efectuar la búsqueda de los inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines de adopción, que hayan manifestado predisposición para adoptar hermanitos y reúnan el perfil adecuado. Asimismo ordena librar oficio a la Secretaría de Familia a fin de que los profesionales intervinientes remitan el perfil para la debida selección de los postulantes; notificar a la administración Nacional de la Seguridad Social para que proceda a dar de baja los beneficios sociales que se encuentra percibiendo la progenitora; solicitar la partida de nacimiento legalizada al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y que una vez firme la resolución, se fije audiencia privada con los menores para explicarles lo resuelto.
2.-) En el Memorial de agravios de fojas 352/361, ratificado a fs.362, la madre de los niños se queja desde los vistos de la sentencia, señalando el incorrecto número del año de la causa y la acumulación de errores que evidencian la falta de atención y dedicación para resolverla. Que ello no se trata de un dato menor pues corresponde a la fecha de inicio de las actuaciones, el que la magistrada debió considerar, pues ya llevaban 2 años los autos en el juzgado a su cargo, lo que pone de manifiesto la demora en resolver un caso que define la vida de dos niños, cuya infancia está transcurriendo dentro de una institución y para los cuales el tiempo juega un rol negativo y perjudicial.- - - - - - - - - - - - - -
Señala en tal sentido, que resulta inevitable observar los considerandos del fallo, aun cuando ellos no fueran susceptibles de recurso, porque contienen el fundamento de la decisión. En ellos la juez analiza la audiencia celebrada con el menor en la que se advierte una gravísima inobservancia de los derechos del niño y de la legislación que cita, por cuanto no estuvo presente la asesora de menores como parte esencial del procedimiento, al encontrarse investida de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a proteger a la figura del niño. - - - - - - - - - - - - - - -
Que en la audiencia estuvo acompañado por un cuidador de la Casa Cuna señor Nelson y que se le formularon preguntas como con quién le gustaba compartir más, con Nelson o con Lorena, condicionando de esta forma la respuesta del niño con su presencia. Que, sin perjuicio de tales irregularidades, la opinión del niño tampoco fue tenida en cuenta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Destaca además la inobservancia del trámite previsto por la normativa de fondo, a los fines de la declaración del estado de adoptabilidad establecida por el artículo 609 del CCC, al constituir una etapa posterior al control de legalidad del artículo 607 CCC, previa declaración del órgano administrativo. Que tales incumplimientos cobran relevancia en procesos de esta naturaleza donde se encuentra en juego la vida de los niños, por lo que resulta intolerable que la juez incurra en la grave irregularidad de consentir que el expediente continúe su trámite con la carátula de “medida excepcional -control de legalidad” sin recaratular como declaración de adoptabilidad, apartándose de las reglas previstas en el artículo 609 del CPCC, enmascarándose así, un proceso de adopción. Además, tanto en la carátula como los informes que contiene el expediente, únicamente se menciona a su hijo, haciendo escuetas referencias a su hija, como si ella necesariamente debiera seguir la suerte de su hermano, sin ser considerada en sus particulares derechos como lactante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Puntualiza además que la magistrada, aun cuando hace hincapié en el deficiente accionar de los operadores del sistema, sin embargo omite poner en conocimiento de la Secretaría de Familia esa circunstancia, a fin de que se adopten las medidas pertinentes en relación al personal interviniente. Finalmente, la juez parece desconocer si la progenitora percibe beneficios sociales, cuando cesó su percepción desde el segundo ingreso de su hijo en la Casa Cuna, al ser retenida por parte de la institución, la documentación requerida por ANSES para la percepción de la asignación universal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que la resolución le causa un grave perjuicio a ella y a sus hijos, al derivar de un procedimiento plagado de errores, inconsistencias y mala praxis, en el que la actuación de los entes administrativos fue volátil y carente de consistencia, con intervenciones tardías y desconocimiento en lo que es materia de prevención.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Como segundo agravio expresa que la decisión es contradictoria e incongruente, porque convalida las medidas dispuestas por los organismos administrativos, pese a que la juez parece no aprobar su accionar, ya que los interpela a cumplir con mayor diligencia y premura lo establecido por la normativa vigente. Advierte que se encontraban vencidos los plazos previstos por el artículo 50 de la Ley 5337 y el artículo 607 inciso c del CCC, reconociendo que estas falencias vulneran los derechos de los niños, toda vez que los organismos actuaron ignorando la autoridad judicial que debía intervenir necesariamente en relación a las medidas adoptadas respecto de los menores.- - - - - - - - - - - - -
Afirma que la medida excepcional es una declaración realizada en el ejercicio de la función administrativa, que como tal debe estar sujeta a una serie de condiciones para ser considerada legítima. Que a su turno la juez debía ejercer el control de legalidad, observando que se compruebe el agotamiento de las medidas de protección ordinarias, sin resultados positivos y que exista una relación proporcional entre la medida adoptada y las constancias concretas del caso, que responde al interés superior del niño. Por ende, si alguno de estos extremos no se cumplen, la medida debe ser rechazada. Sin embargo, la juez, pese a reconocer el incumplimiento, ratifica todo lo actuado.- - - - -
Seguidamente califica la sentencia de arbitraria, al basarse en la intervención administrativa que ignoró todas las pautas legales que la rigen, sin ahondar en la problemática de los protagonistas, aplicando políticas públicas concretas de contención a sus hijos y a ella, apartándose del procedimiento, y omitiendo dar intervención a la justicia por años, a la vez que se fundó en informes parciales y tendenciosos del equipo interdisciplinario de la Sala Cuna, basados en rispideces personales menores propias de la relación cotidiana en el ejercicio del rol materno, el que es difícil ejercer libremente, cuando los niños están institucionalizados. Que en consecuencia, si los precedentes del fallo se componen de una actuación defectuosa de la Administración con grave vicios en su desarrollo y de informes cargados de subjetividades y prejuicios, el decisorio que se sostiene en ellos, no puede ni debe ser considerado como válido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Afirma que el Código de fondo en su artículo 595, establece los principios por los que debe regirse todo proceso de adopción, entre los que se destaca fundamentalmente, el agotamiento de las posibilidades de que los niños permanezcan en el seno de la familia de origen o ampliada. Que esta exigencia fue obviada por el órgano administrativo y también por la propia juez que, reconociendo el transcurso en exceso del plazo establecido en la normativa, no permitió se analice a fondo su situación actual, la que es distinta de la que surge de los desactualizados informes de autos, intentando resolver en forma apresurada una cuestión tan sensible.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Manifiesta que no hubo de parte del Estado verdadero interés en extremar la búsqueda de recursos para tratar de fortalecerla en aras de hacer frente a la crianza de sus hijos, aplicando políticas públicas de inclusión que tiene el deber de ejecutar. Que se le exigió a lo largo de todo el proceso, fijar un domicilio, lo que siempre cumplió a expensas del auxilio de un familiar que la ayudaba a rentar una pieza o alguna amistad que la recibía en su casa, pero se pregunta por qué no fue incorporada con prioridad a los listados de postulantes para la adjudicación de viviendas sociales. Se le exigió acreditar ingresos suficientes para afrontar la crianza de sus hijos, lo cual resulta dificultoso trabajando de modo informal en casas de familia, sin embargo no se la incluyó en un programa de empleo provincial o municipal.- - -
Remarca que el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, contempla acciones positivas que los poderes del Estado deben garantizar y que constituye su obligación, agotar todas las posibilidades de permanencia de los niños en su familia de origen, porque así lo disponen los tratados internacionales y también se encuentra previsto en la Ley 26061, siendo ese un principio contemplado en el artículo 9 de la CDN y demás normativa a que hace referencia. En concreto reprocha que la juez no hubiera dispuesto medidas para mejor proveer que incluyan pautas precisas de aplicación de políticas públicas, a efectos de afianzar su decisión de recuperar a los niños.- - - - - - - -
En tercer lugar critica que se soslayara su expresa voluntad de permanecer junto a sus hijos, lo que manifestó desde el primer día en que se acercó a la Sala Cuna a pedir una ayuda transitoria y no pasar la noche en la calle con su hijo Jonhy o en la Maternidad cuando nació su hija, la que le fue arrebatada de sus brazos con sólo días de vida. Que en cada oportunidad que tuvo, manifestó siempre su deseo de recuperar a sus hijos, tanto en entrevistas como en audiencias en el juzgado, lo que debió ser evaluado y tenido en consideración, porque así lo establece el artículo 607 del CCC. Que tampoco se intentó mediante acciones positivas apoyar y hacer realidad esa decisión mediante la aplicación de programas de acompañamiento y asistencia integral.-
Enfatiza que las políticas públicas son una herramienta fundamental del sistema de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes y que sin embargo de las constancias de los actuados claramente se desprende que en lo que aquí respeta, no se han cumplido esas premisas y normas, marginando no haber tenido en cuenta su voluntad expresamente manifestada, de permanecer junto a sus hijos, sin un diagnóstico psicológico y psiquiátrico riguroso, sin un seguimiento regular de la evolución de la relación con sus hijos y de los lazos afectivos creados con ellos. Que se la estigmatizó como una persona con trastornos psicológicos o de personalidad e insistieron en la asistencia a terapias que siempre acreditó con los certificados que se agregan a fojas 63, 64 y 101 y dos certificados incorporados en la audiencia de fojas 216, a los que ninguna importancia le confirió la juzgadora. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Destaca que compareció a la audiencia fijada, según acta de fojas 207/211, la que presuntamente se debía desarrollar con la asesora de menores y profesionales integrantes de los equipos técnicos del hogar Warmi, Subsecretaría de Familia y Casa Cuna, sin embargo, los profesionales ingresaron a la audiencia en primer término y se expresaron dando su conclusión a la juez sobre su persona, sin permitirle escuchar lo que decían de ella, pese a que su letrado patrocinante así lo solicitó, refiriendo la juez que los profesionales se expresarían en un lenguaje técnico que no estaría a su alcance comprender. Que en oportunidad de conocer a la magistrada le manifestó su voluntad de tener a todos sus hijos, pero pesó en ella las apreciaciones de los profesionales que concluyeron que no estaba apta, evaluándola en situaciones que no fueron las más oportunas para demostrar su capacidad, por ejemplo, mientras estuvo alojada en el lugar donde duerme junto a su hijo, se informó que su hijo no se sentaba a comer, que le daba de comer en la boca, que le daba comida chatarra, como si ello implicara ineptitud como madre.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que tampoco la juez ponderó el informe de la Maternidad donde se consigna que concurría los horarios de visita de neonatología, que amamantaba a su hija demostrando afecto, que también se explayó sobre los cambios de domicilio, pero todo fue en vano ya que había un prejuicio basado en las conclusiones que le presentaron en primer término a la juez los profesionales, ya que hasta su trato fue duro y desconsiderado, formulándole una rápida indagatoria como para completar el trámite, a la vez que le concedió la palabra a la asesora de menores quien también se dirigió en forma agresiva y fue advertido por su defensora.- - -
En suma, los informes tendenciosos sellaron su suerte, siendo ellos parciales y cargados de prejuicios, sumado al accionar irregular de los organismos de la Administración, por lo que carece de fundamentación propia y surge de los considerandos del fallo que el accionar de los operadores del sistema de protección fue intrínsecamente deficientes. Cita el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Forneron".- - - - - - - - - - - - - - -
Agrega que tampoco se aplicó el programa de fortalecimiento familiar, demostrando en la práctica que no existe, pero curiosamente profesionales integrantes de todos los organismos administrativos tras fugaces entrevistas e incluso basados en meras lecturas de las actuaciones, arribaron a conclusiones sobre su persona como si se tratara de una enferma psiquiátrica o incapaz de ejercer su rol materno, sin darle posibilidad de revertir la situación y sin derecho a defenderse.- - - -
En cuarto lugar remarca que el pronunciamiento no tuvo en cuenta su voluntad manifestada en forma expresa, tampoco se hizo un análisis crítico y razonado de las constancias de autos, destacando sólo aspectos negativos. Que además se desdeñó el principio de equidad y se vulneró su derecho de defensa en juicio, ya que nunca le informaron con paciencia y claridad necesaria que tenía la posibilidad de concurrir con un abogado a la primera audiencia del juzgado, se le impidió estar presente desde el inicio de la segunda audiencia, se le negó el préstamo del expediente a su defensora cada vez que lo solicitara y se le otorgó un plazo ínfimo para ofrecer pruebas, todo lo que determina que la decisión sea infundada y arbitraria. - - - - - - -
Sumado a todo lo descripto, que mucho antes de la sentencia se dejó entrever la intención de fallar en el sentido que lo hizo la Señora juez, ordenando que se le prohibiera las visitas a sus hijos institucionalizados, las que ya habían sido restringidas sin razón a dos veces por semana, en base a infundadas acusaciones del personal de Casa Cuna, incurriendo en un desconocimiento de principios básicos del derecho de familia, como lo es la necesidad que padres e hijos mantengan un regular y fluido contacto. Asegura que todo indica que ya la había juzgado incluso antes de reunirse con los informes técnicos, porque una medida así es indicativa que ya había decidido que no podía estar con sus hijos.-
Que la juez no sólo omitió el uso de herramientas que permitieron la permanencia de los menores en el seno de su familia de origen, sino que además, como si fuera ella peligrosa, le prohibió ver a sus hijos y prefirió que ambos estuvieran institucionalizados y alejados completamente de su entorno, lo que demuestra su insensibilidad de quién debió demostrar imparcialidad, sensibilidad y comprensión por la calidad que inviste. - - - - - - -
Sintetiza en definitiva, que la sentencia le causa agravio, porque declara la adoptabilidad de sus dos hijos menores, mantiene la prohibición de acercamiento y coloca a los involucrados en estado de indefensión a la vez que en nombre y bajo la consigna del superior interés del niño, los priva de los derechos de fortalecer el grupo familiar de origen, remitiéndome en lo demás al memorial la brevedad.- - -
3.-) Sustanciada la vía, a fs. 371/380 el Ministerio Fiscal emite dictamen de su competencia y a fs. 382 Asesoría de Menores e Incapaces, contesta la vista corrida, mediante Dictamen N°166; con lo que previa integración del tribunal, quedan los actuados en estado de emitirse pronunciamiento. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
4.-) A efectos de decidir la cuestión traída a esta alzada, se impone contextualizar a priori el caso, bajo lo aspectos normativos, doctrinales y jurisprudenciales, los que analizados en conjunción con la plataforma fáctica y los elementos de prueba que obran en las actuaciones, permitan arribar a la resolución de la controversia con criterios de equidad, acordes a sus particulares circunstancias.- - - - - -
En esa inteligencia, parto por considerar que en la especie se encuentran en juego dos principios de protección a los que debe darse respuesta desde una tutela judicial efectiva. El de la protección de la familia y el del interés superior del niño, consagrados respectivamente en el art. 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Convención de los Derechos del Niño que recoge la ley 23.849 en nuestro país, en su art. 3.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En ese cometido, se observa que de conformidad al nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación, en su art. 607 inc. c, cuando éste refiere a las medidas excepcionales, prescribe que: "La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:... las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión, debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniere dentro del plazo de veinticuatro horas".- - - - - - - - -
Se trata entonces de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir si un niño/a se encuentra, efectivamente, en condiciones de ser adoptado, o que la satisfacción del derecho de vivir en familia se vea efectivizado mediante su inserción en otro grupo familiar, distinto al de su origen. De este modo, la declaración judicial de la situación de adoptabilidad es el proceso que, a modo de puente, permite correr el eje de intervención centrado en la familia de origen o ampliada, cuando las medidas tendientes a que permanezca en ella han fracasado, para dar oportunidad de que el menor, por imperativo de sus derechos superiores, pueda ser acogido por una familia adoptiva que pueda contenerlo en sus necesidades.- - - - - - - - - - -
Para habilitar el escenario adoptivo, resulta requisito ineludible la comprobación de probabilidades, el diseño de estrategias pertinentes y su fracaso, en cuanto dirigidas al mantenimiento del niño en su ámbito de origen. A estos fines, la regulación recepta como mecanismo esencial, el que constituye la intervención primaria estatal en materia de vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes: el Sistema de Protección Integral de Derechos. Desde allí proceden las medidas de protección ordinarias y -fracasadas que fueren-, las extraordinarias -separación temporaria-, todas ellas dirigidas a la restitución de los derechos del niño (art. 33 y ccds. ley 26.061). Y una vez cumplidas estas medidas, si el objetivo de la restitución de sus derechos en el plazo de ley —máximo de 180 días— no llega a cumplirse, queda habilitada y se torna necesaria la resolución de la situación del niño o niña.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
5.-) Realizado este breve introito y a la luz de sus consideraciones, ha de analizarse si los niños J.G.A. Sotomayor y su hermana N.A. Sotomayor se encuentran en situación fáctica de vulnerabilidad en su derecho al amparo familiar, por no haber alcanzado su objetivo las medidas excepcionales a que remite el art. 39 de la Ley 5357, llevadas a cabo en pos de su reinserción. Y consecuentemente, en situación de declararse su adoptabillidad, conforme al camino recorrido en la primera instancia que así lo dispone.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Para ello, resulta necesario precisar en forma preliminar, cuándo se estima que un niño o niña se encuentra en situación de desamparo, para luego determinar si ante tal situación y luego de la intervención de los entes administrativos y judiciales en el plazo previsto por la ley, que dicho sea de paso aquí no fue cumplido, tal desamparo no ha sido pasible de ser revertido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A tal fin me permito citar: "El desamparo constituye una situación de hecho en el que se hallan los menores privados de un ambiente familiar. Comprobada su existencia judicialmente, es dable autorizar la declaración de adoptabilidad, es decir, la manifestación de que el menor está en condiciones de ser adoptado. La tendencia actual es posibilitar al juez la determinación del hecho del desamparo, lo que se obtiene con pautas claras en la nueva ley, a propósito de declarar judicialmente la falta de protección y atribuir determinados efectos jurídicos -antes de la adopción- al desamparo comprobado judicialmente” (Conf. Arias de Ronchietto, Catalina Elsa, "La Adopción", p. 102 y ss.).- - - - - -
De este modo, y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica que se presenta en el sub lite, la doctrina señala que corresponde hablar de desamparo -entre otros casos- en el supuesto del menor cuyo grupo familiar se encuentra desestabilizado o aquejado por conflictos desestabilizantes (Conf. D'Antonio, D. Hugo, "Derecho de Menores", p. 63). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En el mismo sentido, la jurisprudencia ha señalado que tal “se configura con la privación de aquellos aspectos esenciales que atañen a la salud, seguridad y educación del menor de edad por parte de las personas a quienes les compete dicha obligación y deriva supletoriamente en la tutela pública estatal" (CNCiv., Sala L., 1993-C-407), esto es, cuando los vínculos biológicos generadores por la filiación "se transforman en la realidad de la vida en simples circunstancias no asumidas por el o los progenitores como fuente de responsabilidad pro-creacional (hoy responsabilidad parental)" (Conf. Cám. Civ. y Com. de Córdoba, LA LEY, 1985, p. 490).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Acreditado ello, el corpus normativo que funda la declaración de situación de adoptabilidad, se encuentra integrado hoy con los arts. 607 ut supra citado y subsiguientes del Cód. Civil y Comercial de la Nación, como así también por los arts. 3º, 9º, 18, 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño, contando éstos con jerarquía constitucional. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Importa además como obligación del Estado, el cumplir con lo establecido en las convenciones internacionales, a través de esas medidas de acción positivas, en particular respecto de los niños y su interés superior consagrado (art. 75 inc.23 Constitución Nacional).- - - - - - - - -
6.-) Ahora bien, conforme la normativa analizada, se observa que no toda inobservancia de los deberes emanados de la responsabilidad parental configura una situación de envergadura tal que permita calificarla como desamparo de los niños.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Se ha dicho que la reforma, con buen criterio, elimina menciones ejemplificativas, condensando en un concepto integral: el peligro a la seguridad y salud -física o psíquica- del hijo, y que de esta forma la norma es sumamente abarcativa de todos los aspectos de la vida de un hijo/a.- - - - -
Se hace referencia entonces a la situación de "peligro", lo cual pone de manifiesto que no se requieren los hechos lesivos consumados, sino el potencial riesgo de su ocurrencia, si bien valorado prudentemente.- - - -
Estas situaciones se correlacionan, a su turno, con las habilitantes de la adopción de medidas de protección de derecho excepcionales (arts. 39 y concs. ley 26.061), constituyendo una de las tantas razones que pueden justificar una separación excepcional, en términos del artículo 9° de la CDN.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
La prueba de ocurrencia de estas causales y la decisión de separación definitiva ante la imposibilidad de mantenimiento del niño en dicho ámbito familiar habilitarán a posteriori la eventual aplicación de la consecuencia analizada por este artículo; estableciendo asimismo el Código la equivalencia entre el estado de adoptabilidad y la privación de responsabilidad parental (art. 610).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Así las cosas, y atendiendo a que el desamparo se manifiesta en aquellas situaciones en que los padres no cumplen con las obligaciones básicas -alimentos, educación, salud, afecto, esparcimiento- hacia sus hijos, no cumpliendo con ello el objetivo de acompañarlos en su crecimiento mediante la satisfacción de sus necesidades y su contención afectiva; se ha entendido que las conductas que permitan tenerlo por configurado deben ser graves, poniendo, por tanto, en peligro la integridad psicofísica del niño. Esto no quiere decir que tales conductas deban ser reiteradas y voluntarias, sino que por su envergadura requiera que el niño sea separado del adulto que las efectuó o que por su omisión las procure (Bigliardi Karina "La antesala de la adopción en la provincia de Buenos Aires" public. en R.D.F y P. ed. La Ley, año 3, n° 4, mayo de 2011, p. 29 con cita de profusa jurisprudencia que ha conceptualizado en tal sentido).- - - - - - -
Frente a esta situación fáctica de desatención en que se vean inmersos los niños -cuya existencia, magnitud y alcance deberán ser valoradas a partir de la aplicación a cada caso concreto de los criterios referenciados precedentemente-, surge la necesidad de calificar la situación jurídica del niño ante la eventual decisión de su permanencia con tinte definitivo en un ámbito ajeno al de origen, lo que tendrá lugar a través de la declaración de estado de desamparo y consecuente situación de adoptabilidad del menor (CNCiv., Sala B, en causa "A., R...." del 17.02.2011, publicado en La Ley Online cita AR/JUR/2587/2011; Fernández, Silvia E., "La evaluación de la competencia jurisdiccional en el sistema de protección integral de Derechos de Infancia", Diario La Ley, 15/06/2011, p. 8 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ello así puesto que, si bien el art. 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra que el niño tiene derecho a permanecer en su familia de origen "en la medida de lo posible", ello está subordinado a que esta familia le garantice y le respete sus derechos humanos, fundamentalmente el derecho a la vida, a la salud física y psíquica y a su integridad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
La responsabilidad parental no es un derecho de propiedad sobre los hijos, sino que es una función que se cumple ayudándolos a crecer, a desarrollar al máximo sus posibilidades. Es por ello que, no obstante constituir la reinserción del niño en su familia biológica -en principio- la mejor alternativa posible para los niños institucionalizados, cuando en el seno de la misma no puede garantizarse el desarrollo psicosocial, ni la integridad física y emocional del niño, debe buscarse con la mayor celeridad y certeza jurídica el medio conducente para establecer la adoptabilidad de los menores en conflicto (Pancino, Bettina y Silva, Cristina I., "Es hora que los tiempos de la justicia y de las políticas públicas cumplan con los derechos de los niños", Suplemento Especial El Dial sobre Guarda Preadoptiva, junio de 2007; Molina, Alejandro C., "Vínculos, sentimientos, intereses y tiempos en la adopción", Revista Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis, 2004-III, p. 137).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Cabe destacar que, si bien es cierto que en principio y frente a la comprobación de la vulneración de derechos de un niño, el Estado debe propender a buscar una solución en el ámbito familiar, ofreciéndole la ayuda económica, habitacional, con apoyo y seguimiento en la crianza de un menor (conf. lo normado por las leyes 26.061 y 13.298), no es menos cierto que la intervención de los efectores del sistema en muchos casos no arroja resultados beneficiosos para el menor, ya que algunos grupos familiares no permiten conjugar adecuadamente los intereses y necesidades de todos sus miembros en una medida equitativa. Por ese motivo, se impone un abordaje que trascienda a la familia como entidad grupal, y focalice a sus integrantes como individuos, cuyos derechos deben ser garantizados independientemente de los del grupo. - - - - - - - -
Desde esta perspectiva, resulta plausible la intervención del Estado en pos de procurar la unidad familiar y la continuidad de los niños con sus progenitores o en su caso con la familia ampliada biológica. Pero esta actividad estatal tiene un límite, y éste está representado por el ´superior interés del niño´.- - - - - - - - - - - -
Es así que, al no verificarse mejorías sensibles en plazos razonables, la decisión debe inclinarse por declarar el estado de adoptabilidad, para garantizarle al menor su mejor desarrollo en una familia alternativa que pueda responder a sus necesidades, primero afectivas, luego de educación, cuidados y desarrollo (arts. 20 y 21 de la CDN).- - -
Me permito en este punto citar un artículo publicado como comentario a un fallo de la Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A del 8/7/2011, en Revista de Derecho de Familia, 2011-VI, ed. Abeledo Perrot, ps. 191/210 "Estado de Preadoptabilidad en las familias intervenidas" y que traigo a colación por su similitud con la controversia que aquí se dirime, pues allí se dijo que: "Cumplida la actividad estatal para corregir las falencias o desigualdades en que la vida pudo haber colocado a los miembros de este grupo familiar, y acreditada la ausencia de resultados, es imperioso inclinar la balanza con toda premura, a favor de quien está más expuesto y vulnerable en esta cadena de inequidad. La constitucionalidad del derecho de familia y la interpretación de sus normas bajo el prisma del principio pro homine imponen la aplicación de políticas estatales proactivas tendientes a hacer cesar la vulneración de derechos. Sin embargo, no debe soslayarse que acompañar a las familias implica dotarlas de recursos suficientes para que obtengan autonomía y tracen su propio destino, reconociendo inclusive su derecho a rechazar la intervención. Las políticas en materia de familia e infancia deben tener como norte el interés superior del niño y su condición de sujeto de derecho, recordando que aun cuando su vida esté signada en parte por el azar y la fortuna, está en nuestras manos, en algunos casos, torcerle la mano a la suerte".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
7.-) Trasladando estos conceptos a la situación particular de autos, se aprecia que el desamparo de los niños es fácilmente inferible del comportamiento asumido por su madre, conforme los hechos de que dan cuenta las actuaciones que se han cumplimentado en este proceso, donde los diferentes equipos técnicos han evaluado el caso, indicando una conducta inestable de su parte, que no se revirtió a lo largo del tiempo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Compulsadas las constancias de la causa, observo que la institucionalización del niño J. y el inicio de las actuaciones en torno a ella, se remontan mucho tiempo atrás, al año 2014 en que fue alojado por primera vez por voluntad de su madre, quien desde allí registra sucesivas internaciones y externaciones de diversas instituciones y hogares de contención (Warmi, Amparo Soria y finalmente la Casa Cuna), conforme surge del dictamen agregado a fs. 36/40 obrante en el Legajo N°CS 00103-2012, del Informe integral anexado a fs. 83/85, el de fs. 113 y el emitido por el equipo técnico de la Casa Cuna, que luce a fs. 290/292. De todos ellos se advierte sin hesitación, la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el menor, institucionalizado desde muy temprana edad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El mismo derrotero puede observarse en la situación de la niña N. quien fue derivada directamente desde la maternidad a la Casa Cuna, luego de que estuviera internada en neonatología por un cuadro nutricional y se decidiera su institucionalización ante las conductas disfuncionales de su madre y para preservarla por la inexistencia de un domicilio de referencia donde la bebé pudiera residir junto a su madre o un familiar que se hiciere cargo de su cuidado, ya que tampoco ninguno de ellos concurrieron al nosocomio a interiorizarse por la salud de la bebé. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En particular, en el último de los informes citados, suscripto por profesionales del equipo técnico Hogar de Protección Casa Cuna, puede leerse: “El estado emocional de J. se ve actualmente comprometido no sólo por las situaciones que motivaron su institucionalización sino también por las dificultades vinculares que tuvo que atravesar con su madre y familiares dentro de la institución. Estas son las amenazas que la progenitora propinaba hacia el equipo y lo que le decía al niño, expresiones tales como ´van a robar a tu hermana ́, ´ya te van a llevar a vos también ́, que el equipo técnico la quiere vender a tu hermana, que vos la tenés que cuidar... tenés que cuidar que no se la lleven, que si se va no la vas a ver más. Esto no sólo tuvo como consecuencia legal la medida de restricción de acercamiento hacia su hijo, sino que en el niño generaron una situación de estrés y ansiedad, además de temores en relación a su hermana…”.- -
Continúa el informe: “Antes de que este equipo solicitara el estado de adoptabilidad de ambos, se agotaron todas las instancias de revinculación para con su familia extensa… En el transcurso de varias entrevistas a la Señora Mercedes, abuela de los niños, expresó su malestar en frases como que ´Lorena se disolvió su matrimonio´, que ´por culpa de Lorena su hijo mayor T. tiene problemas psicológicos´, que ´por culpa de Lorena todos sus familiares se alejan de la familia y no quieren ayudarla´, denotando no sólo su malestar sino que en ningún momento plantea preponderar a los niños por sobre Lorena.- - - - - - - - - - - - - - -
En concomitancia con los permisos que el equipo propinó a la Señora Mercedes, la misma trajo antes de tiempo a su nieto, aduciendo que no quería responsabilizarse de él. Esto repercutió de manera directa en J. no sólo por ver la diferencia que hacían con su hermano a quien sí lo podían tener, sino también por el abandono familiar que se producía cada vez más, ante ello J. se angustiaba cada vez que aparecía su familia, remarcando que lo hacían de manera esporádica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Esa labilidad permanente e indiferencia no se corresponde a un apego positivo que le permita tener un vínculo sano y un desarrollo acorde. Esta situación de inestabilidad familiar se considera traumática porque ocurre siempre de manera directa, excede la capacidad que el niño pueda comprender o manejar, perturba los marcos de referencia que el niño debe adquirir para manejarse en el mundo, aclarando que él mismo se vio expuesto a esa dinámica familiar estresante de manera prolongada, sintiéndola siempre como amenazadora… La única red de seguridad que el niño pudo adquirir fue la institución y el vínculo con su hermana, por lo cual separarlo de ella podría generar una separación que no pueda tramitar. Y si ellos continúan en la institución, cada vez será más difícil que no presenten signos de institucionalización, dificultándosele la integración a un grupo familiar, teniendo en cuenta que es una experiencia que el niño nunca atravesó, dado que nunca fue cuidado y contenido salvo por las instituciones…”.- - - - - - - - -
Que “los abuelos no ejercen su rol de adultos responsables, por el contrario presentan conductas de abandono e indiferencia incluso con su hija… Tampoco han podido en todo este tiempo de institucionalización y de trabajo previo con el grupo familiar conformarse como adultos de referencia a quién los niños recurran, por el contrario, no mantienen un vínculo cotidiano y de ninguna manera presentan condiciones para permitir un crecimiento saludable y para criar a J…. En conclusión la dinámica y la conformación de este grupo familiar siempre fue de tipo disfuncional y conflictiva, no logrando empoderar a ninguno de sus miembros, no construyendo una subjetividad como miembros de la familia Sólo se centran en atender las cuestiones materiales. No mirando los niños como sujetos de derecho”.- -
A fs. 281/282 se anexa informe pericial psiquiátrico realizado en la persona de la Sra. Lorena Sotomayor y a fs. 284/285 informe psico-forense. Obra además a fs. 305 informe emitido por el equipo técnico forense, donde se concluye que la recurrente no pudo ni puede proteger y brindar los cuidados que sus hijos necesitan.
Tanto del informe de fs. 284 referenciado como del obrante a fs. 306/307 de evaluación integral, se desprende que los integrantes de la familia extensa de los menores -abuelos maternos- presentan una postura ambivalente y contradictoria, ya que -ante las diferentes valoraciones profesionales- expresan que asumirán la responsabilidad cuidando del niño y la adopción de la niña, pero ante otros profesionales refieren la imposibilidad de adopción de los dos niños; valorándose que éstos requieren para su constitución afectiva y crecimiento sano, contar con adultos de referencia que favorezcan el afecto, cuidado y contención de forma estable, saludable y perdurable. Ello motivado en la necesidad de no vulnerar sus derechos ante la indecisión e inestabilidad de los adultos, por el solo hecho de tener un vínculo consanguíneo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que la figura materna no posee capacidad de ahijar, maternaje, sin elementos amorosos de establecer lazos afectivos, de cuidado, contención y satisfacción de las necesidades básicas infantiles. Concluyendo el informe psiquiátrico a su respecto, que su estado y situación, sin un adecuado encuadre de contención terapeútica, podría devenir en situaciones de riesgo para sí y para terceros, que conlleva dificultad en la asunción adecuada del rol materno, en relación al cuidado de sus hijos. - - - - - - - -
8.-) Entiendo entonces -basándome en los antecedentes analizados- que la madre, más allá de su propia historia familiar, que según las constancias obrantes se retrotraen a su propia institucionalización temprana, a la edad de 17 años, arrastrando un largo proceso vivencial en situaciones de riesgo desde su adolescencia -sobre el que volveré infra-, asumió frente a sus hijos una actitud más bien pasiva, de escaso compromiso por revertirla, sin solución de continuidad en las terapias que se le prescribieran o esperando que el Estado o terceros resuelvan su problemática y movilizándose permanentemente de lugar a otro (casas de distintos familiares o amigos o residencias de alquiler además de los distintos hogares de contención en los que también registra abandono o alejamiento), sin ofrecer un ámbito de permanencia o estabilidad que le permita contener a los niños y sin advertir que más allá de la ayuda y acompañamiento que el Estado pueda aportar, el cambio de actitud también depende de ella. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En la expresión de agravios menciona que el niño J. ha expresado su deseo de estar con su mamá y sus hermanos, pero en ningún momento explica de qué forma se haría cargo de la crianza de sus hijos, en donde vivirían, de qué forma los contendría desde lo afectivo y material. Solo se agravia mencionando que los operadores del sistema no agotaron todas las medidas o actuaron deficientemente, señalando errores procesales y que debieron hacerla ingresar en programas de viviendas y ayuda social. Pero la realidad es que tampoco hubo colaboración de su parte en cuanto a proporcionar la documentación que le permita gestionar esos programas que reclama.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ha quedado plasmado con el relato realizado de lo actuado, que la intención de lograr que la progenitora Sra. Lorena Soledad Sotomayor asuma su responsabilidad parental hacia sus hijos, ha sido denodada -como ya se señalara- sin que se encontrara una respuesta satisfactoria para ello. Es más, en mi parecer, el transcurso excesivo del tiempo de institucionalización de sus hijos, estuvo signado, más allá de las demoras administrativas que puedan reprocharse, por propender durante todo ese tiempo a la revinculación de los niños a su familia primaria y/o a su familia ampliada, proceso en el cual pueden vislumbrarse diversos vaivenes de los adultos involucrados, que finalmente decantaron en la insatisfacción del abordaje de revinculación y en la necesidad imperiosa de desinstitucionalizar a los menores que ya muestran signos preocupantes en su comportamiento, en particular J., fruto del largo proceso de institucionalización y de la falta de referentes afectivos estables.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Cuando al niño J. se lo interroga en la entrevista que refleja el acta obrante a fs. 171/172, demuestra signos de apego a la institución donde está alojado y al personal que lo cuida, más allá de manifestar querer vivir en una casa junto a sus hermanos y madre, y digo más allá, porque su respuesta ha sido similar según el informe integral agregado a fs.392/393, donde se refleja que el niño J. pregunta “cuando podrá irse con una familia” al igual que otros niños de la Casa Cuna que fueron adoptados. Todo lo cual denota la gran necesidad que posee de contar con referentes afectivos, sea su familia biológica o una adoptiva, pues sin importar que fuera su familia de origen o una nueva familia que lo contenga, revela la imperiosa necesidad de contar con ella, a efectos de crear por fin los vínculos afectivos estables que no pudo concretar desde muy temprana edad por las circunstancias que le tocó vivir.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
9.-) Entonces, presentándose los presupuestos previstos en el art. 607 de Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto las medidas tendientes a que los niños permanecieran en su familia de origen no han dado resultado y ha trascurrido con creces un plazo mayor a ciento ochenta días sin revertirse las causas que motivaron la medida de excepción adoptada, y sin que ningún familiar o referente afectivo de los niños se haya ofrecido para asumir su guarda, más allá de los vaivenes que señalan los distintos informes en relación a los abuelos maternos. Y finalmente, sin que los agravios que intentan conmover la decisión adoptada puedan tornar factible una solución distinta a la decidida en origen, es que me inclino por confirmar la sentencia que declara el estado de adoptabilidad, en la convicción de que se impone propiciar un adecuado crecimiento integral de los menores, garantizándole así el ejercicio de sus derechos constitucionales y la posibilidad de una vida sana y digna. - - -
Como última reflexión, me permito señalar que la persistencia en una labor en la cual no se verifican resultados favorables y significativos, importa la vulneración de los derechos de aquellos a quienes presuntamente se busca proteger y la revictimización de los intervenidos. Tal lo ocurrido en la especie, donde el proceso de revinculación ha durado mayor cantidad de tiempo a la normal, en el intento por reintegrar a los menores a su familia biológica primaria y/o ampliada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Como lo señala el Juez de voto en la causa citada del Tribunal de Trelew: "Es innegable que si bien la familia es una célula fundamental de la sociedad, también lo es que ella no puede ser el fruto de una creación ex nihilo sobre la base de artificios. Cuando no están dadas las mínimas condiciones, por más medios que se le sumen, la familia no funcionará y, a la larga traerá más problemas que soluciones para los eslabones más débiles de ella, que son los niños".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por ello no comparto el razonamiento de la agraviada, de que la decisión arribada en la sentencia fuere desproporcionada, pues ante todo y analizado el devenir de las acciones llevadas a cabo a efectos de lograr el restablecimiento del vínculo familiar biológico, éstas han resultado infructuosas, no porque no se hubieren agotado las herramientas que la hicieren posible, sino que por el contrario, ellas no fueron aprovechadas por la ahora apelante, posiblemente por un problema de inestabilidad emocional que la afecta y del que dan cuenta los diversos informes, el que -sin embargo- se ha intentado abordar desde los diferentes estamentos estatales asistenciales, sin resultado, por la falta de continuidad que sólo puede atribuirse a la propia interesada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Al respecto, debo decir que actualmente los estándares legales y principialistas para la protección de las personas en su salud emocional y mental, le reconocen el derecho a mantener las decisiones sobre su propia vida, acerca de los tratamientos que decidan adoptar, siendo excepcionalísima una medida de internación involuntaria como la que prevé la Ley 26.657. De modo que está en manos de la propia recurrente, desandar el camino que la llevó a la desvinculación de sus hijos, pues entre los derechos involucrados, el que plasma el interés de la progenitora y del superior del niño, la balanza necesariamente debe inclinarse por este último, no sólo por su propio carácter, de ser ontológicamente un interés superior, sino por la especial vulnerabilidad de los sujetos que protege.- - - - - - - - -
Es así que ante a lo normado por los arts. 37 de la ley 26.061, arts. 9, 19 inc.c y e, 31 incs. c, e y f, 34, 35 incs. A, b y c y cctes. de la ley 13.298 (arts. 607 y cctes C.C.C.) y a la luz de lo expuesto, no puede perderse de vista que frente al reclamo del adulto, se encuentra aquel interés por encima de éste, no bastando para cuestionar lo decidido respecto de los niños, su invocación de que no se agotaron las vías de acción a su favor o que hubo una operatoria deficiente del sistema, en tanto lo que aquí se le exige es una actitud positiva de la pretensora, que ponga en evidencia su voluntad inequívoca, mediante hechos concretos que demuestren la adopción de un comportamiento adecuado a las circunstancias del caso y que sirva para garantizar la atención, cuidado, salud y educación que los menores requieren.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
10.-) Ahora bien, con fundamento en lo establecido en el Código Iberoamericano de Ética Judicial (art. 27) y las Reglas de Brasilia (art. 51 y 58), y en el convencimiento de que se debe respetar el derecho del justiciable a comprender los alcances de la decisión adoptada, tomo la licencia aquí de dirigirme derechamente a la persona de la apelante, a los fines de explicarle en leguaje sencillo la decisión a la que se arriba.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Lorena: en los siguientes párrafos pretendo hablarle directamente, haciendo honor a su derecho a entender la decisión con un lenguaje simple, sin tecnicismos jurídicos, para que no se reiteren situaciones como las que denuncia haber vivido en oportunidad de celebrarse la segunda audiencia, donde no se la dejó participar bajo la excusa de que no entendería el lenguaje técnico – jurídico.- - -
La decisión que este Tribunal seguramente tome perseguirá el mejor interés de sus hijos, priorizando su derecho a ser acogidos en el seno de una familia que pueda brindarles estabilidad emocional y material, esta última, mediante la provisión de una vivienda donde puedan desarrollarse y que en un sentido amplio supone su derecho a tener un hogar que los contenga, no sólo desde el punto de vista físico sino fundamentalmente desde el afecto y la seguridad que ellos merecen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Los niños no pueden seguir deambulando de un lugar a otro, sin un techo fijo que los cobije y les de la tranquilidad que necesitan para crecer seguros y contenidos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Hasta aquí han transcurrido cerca dos años en que sus hijos estuvieron esperando en la Casa Cuna porque Usted, su madre, pudiera brindarles un hogar estable y la contención emocional que necesitan, sin contar que en el caso de J. prácticamente desde muy pequeño ha estado entrando y saliendo de diferentes instituciones de contención y también N. su hija, desde que nació, estuvo alojada en la Casa Cuna.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Desde los organismos del Estado informan que se han agotado las estrategias para lograr ese cometido, esperando que Usted avance en ese sentido, proporcionándole las herramientas que le permitan brindar a sus hijos los cuidados mínimos indispensables desde lo material y sobre todo desde lo afectivo que todo niño requiere para su adecuado crecimiento. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Pero lo cierto es que los niños no pueden permanecer por más tiempo viviendo en una institución que no llega a agotar como tal esas necesidades, sin que ello afecte lógicamente su adecuado desarrollo, pues la familia –sea biológica o adopativa- es el único ámbito propicio a esos fines.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por ello me inclino por mantener la decisión de la juez de la instancia anterior de que los niños ingresen en un estado de adoptabilidad, para que sean recibidos por una familia que cobije a ambos como hermanitos, para mantener sus lazos, ante la imperiosa necesidad de que sean por fin atendidos en sus necesidades familiares, ya que, como le explicaba, no pueden seguir creciendo en una institución que no puede cumplir ni suplir el rol de una familia, fundamental sobre todo tratándose de niños de tan temprana edad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Finalmente quisiera que sepa que en mi parecer también Usted ha sufrido desde muy temprana edad un estado de inestabilidad, ya que su historia de vida que obra en el expediente, así lo confirma, pues también desde su adolescencia fue internada en un hogar de contención y aún en la actualidad arrastra esa inestabilidad por no contar con un techo fijo, o por no lograr formar lazos en los diferentes hogares donde estuvo viviendo, ya sea de familiares, amigos o en los mismos hogares de contención, donde tampoco pudo mantenerse tranquila ni avanzar en pos de objetivos de mejoramiento de su situación habitacional y laboral, pero fundamentalmente lograr un equilibrio desde lo emocional. - - -
Precisamente considero que estas son las consecuencias de la institucionalización y por lo que trato de evitar que sus hijos sigan el mismo camino y que de admitir su reclamo, nada les garantiza a ellos continuar en ese estado, pues su historia de vida así lo confirma.- - - - - - - - - - -
Por ello considero imperioso se someta a una terapia continuada que le dé al menos la posibilidad de revertir esa situación y por qué no, en el futuro, tener contacto con sus hijos desde otra posición, ya que tanto los niños como usted, siempre tendrán derecho a relacionarse entre sí, claro está, mediante una relación sana que les permita construir vínculos sanos, para lo cual es fundamental que se encamine en tal dirección, en pos de ese objetivo, para lograr la estabilidad que Usted también necesita.- - - - - - - - - - - - - - - - -
11.-) A modo de colofón realizo las últimas citas que estimo relevantes en la resolución del presente. Así lo resuelto por la C.S.J.N. en un caso que por sus aristas, comparte la situación fáctica que exhibe el sub examine: "Frente a las escasas posibilidades de brindar sostén y contención adecuadas, las actitudes bien intencionadas de la progenitora y su entorno no resultan suficientes para responder a las necesidades psico-emocionales de las niñas que han sufrido carencias afectivas desde temprana edad. Cabe considerar que el interés primordial de las menores se encuentra debidamente ponderado en el fallo en recurso y que esta Corte no encuentra argumento decisivo para invalidar un pronunciamiento que en este aspecto no presenta defectos de motivación o razonamiento que justifiquen a su descalificación por la vía intentada..." (A 1202, "A.M, M.A. y A.M.C s/protección especial", CSJN del 31/08/2010, publicado en elDial.com, el 2/11/2010).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Resalto además lo establecido por el art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño, el que estatuye que "Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño, a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas...". En su artículo siguiente se expresa que "Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño".- - - - - - - - - - - - - - - -
Respecto del "interés superior del niño", como principio rector, la jurisprudencia ha precisado que una definición aproximada lo caracteriza como un conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de las personas y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto (Conf. S.C.B.A. Ac. nº 73.814 del 27/9/00, voto Dr. Petiggiani, recientemente causa P.J.; M., J.M." del 25/11/2009 citada).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El interés superior del niño, representa entonces la consideración del menor como una persona independiente, el reconocimiento de sus propias necesidades y la aceptación de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo (Grosman, Cecilia, "Los derechos del niño en la familia", Buenos Aires, 1998, Ed. Universidad, ps. 23 y 37). Su determinación excluye toda consideración meramente dogmática, para atender exclusivamente a las circunstancias concretas y particulares que presenta cada caso (S.C.B.A. Ac. 63.120 del 31/03/98; Ac. 79931).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
La atención primordial al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado, y un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Y es precisamente persiguiendo el objetivo de priorizar ese interés al momento de resolver el conflicto suscitado en la especie, que entiendo debe privilegiarse el estado de vulnerabilidad en el que se hallan actualmente J. y N., no para salvaguardar cualquier interés superior del niño en abstracto, sino el interés concreto de estos niños que hoy y con premura necesitan ser vinculados a una familia que responda a ese interés y que seguramente deberá trabajar desde el afecto, en restablecerlos en el goce pleno de sus derechos de infantes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ergo, no cualquier interés superior, sino el de estos niños, que en su situación particular, en el aquí y ahora, revelan la urgente necesidad de una respuesta contundente que los coloque por encima de cualquier interés de los adultos, que signifique exponerlos a seguir en situación de riesgo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
12.-) En conclusión, verificadas en autos la situación de la progenitora y de los niños, observando que a través del tiempo el contexto de riesgo se ha visto consolidado y cristalizado en franco detrimento hacia el efectivo goce de los derechos de aquéllos y que los menores tienen la necesidad de contar con figuras significativas que le ofrezcan seguridad emocional y afectiva. Pero primordialmente y conforme lo dice la representante del Ministerio público Fiscal -en opinión que comparto- encontrándose la madre imposibilitada de poder asumir con responsabilidad el cuidado de sus hijos y que de estar a esa sola petición de su parte, sin elementos convincentes -agrego- que pudieran confirmar que los niños no volverán a atravesar situaciones de desamparo o inseguridad, que pudieran llevarlos a permanecer institucionalizados, con las consecuencias en su perjuicio que ello traería aparejado, no cabe sino reafirmar la convicción arribada por la juez a quo, considerando que la resolución recurrida se conforma a los principios y requisitos establecidos por los arts. 595, 607 inc.c), 608, ss. y cc. del C.C y C. para la declaración judicial de la situación de adoptabilidad y art. 325 inc. c) del C.C. derogado), a la Convención de los Derechos del Niño, al art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al art. 10 pto. 3º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; que se han contemplado en autos las garantías procesales para las partes intervinientes y que existe la necesidad de poner fin al estado de incertidumbre e inseguridad jurídica propio del primer estadio de comprobación del desamparo de los menores.- - - -
13.-) Finalmente, en relación a los informes que sugieren que Sra. Lorena Sotomayor habría sido víctima de abuso y/o relaciones no consentidas que podrían configurar la comisión de delitos, deberán girarse copias certificadas de las actuaciones de fs. 284/285 al fuero penal donde tramita la posible denuncia efectuada por la nombrada, o bien para que el fuero respectivo tome los recaudos legales y judiciales pertinentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
14.-) Asimismo y de conformidad a lo sugerido por la Sra. Agente Fiscal de Cámara, procede se intime a la Subsecretaría de Familia a agilizar los trámites tendientes a evitar la duración prolongada de las medidas excepcionales respecto de los niños alojados en la Casa Cuna, tomándose las medidas pertinentes respecto del personal interviniente, a los fines de que no se reiteren situaciones como la ocurrida con los menores J. y N. Sotomayor, debiendo informar a la brevedad a los Juzgados de Familia a cerca de los niños que se encuentran alojados, en cumplimiento del art. 40 y 44 de la Ley 5357 y bajo los apercibimientos allí previstos, oficiándose desde aquéllos. Receptándose en este punto la queja de la apelante, no por considerar incongruente la sentencia, pues las fallas del sistema no pueden convertirse en valladar a la desinstitucionalización de los niños conforme los fundamentos expresados, pero sí y a nivel de la función preventiva a que los magistrados debemos propender para evitar que se reiteren situaciones de propagación indefinida y/o extemporánea de los procedimientos previstos por las Leyes No. 26061 y 5357 que, como el presente, requieren desde los estamentos administrativos respuestas urgentes y eficaces.- - - - - - - - - - -
15.-) Finalmente con especial referencia al informe agregado a fs. 391/393 y en cumplimiento de lo establecido por el art. 613 del CCC, a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno de los niños J. y N., se deberán tomar en cuenta las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente, entre las pautas a considerar para la elección de los pretensos adoptantes incluidos en la nómina de registro.- - - - - - - - - - - -
16.-) Propongo entonces al acuerdo y en consonancia con el dictamen del Ministerio Público Fiscal, hacer lugar parcialmente al recurso de apelación -conforme lo especificado en el acápite 14- receptándose únicamente el reparo que señala que ante la deficiencia de los operadores del sistema, la juez a quo omite interpelar a la Subsecretaría para que se adopten las medidas pertinentes en relación al personal interviniente, confirmándose en todo lo demás la resolución en crisis, con fundamento en los arts. 75 inc.19 Const. Nac.; 8 y 9 Conv. de los Derechos del niño, y la restante normativa, doctrina y jurisprudencia citadas. Sin costas atento a la naturaleza de la cuestión. - - - - - - - - - - - - -
A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. BASTOS DIJO:
Con la finalidad de no incurrir en repeticiones innecesarias, tomo del voto que me precede lo relativo al relato de las circunstancias desarrolladas en lo concerniente a la decisión e impugnación, en sus apartados 1.-), 2.-) y 4.-).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
1.-) Partiré de la premisa que el Juez debe evaluar, al tratar la declaración, el trabajo previo realizado por el órgano administrativo y de allí definir el tema sobre el que debe pronunciarse, agotando las gestiones a tratar de que el menor pueda ser reinsertado en su familia de origen, sí ello no es posible entonces avanzar declarando que puede ser adoptado. Además debe tenerse presente que al niño se le otorga el carácter de parte, según la normativo del nuevo Código Civil y Comercial. Se debe hacer conocer a cada una de ellas los derechos que les asiste y tratar de hacer tomar conciencia de la conveniencia de una salida consensuada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A partir de la incorporación de los Derechos del Niño a nuestro sistema jurídico y la responsabilidad asumida de garantizar a las personas menores de edad la plenitud de ejercicio de sus derecho en la mayor medida de lo posible, conforme a su condición de individuo, en especial estado de desarrollo, se plantea un cambio de paradigma en materia de infancia. Se giró desde la “situación irregular “, donde el niño era tratado como un objeto de pertenencia y dominación del adulto al de “protección integral, que indica que deberá brindársele trato de sujeto con autonomía progresiva para el ejercicio de los derechos que titulariza.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Con base en tales principios se dictó la Ley Nacional 26.061 que organiza el Sistema de Protección Integral. Creando un sistema de intervención mixto (Administrativa-Judicial), ante situaciones de grave vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes, se incluye medidas que dan lugar a la adopción.- - - - - - - - - - - - -
El Art. 317 del Código Civil y los Arts. 607/610 del Código Civil y Comercial, determinan que si se agotaron todas la medidas posibles para asegurar la permanencia de un determinado niño, niña o adolescente en su familia de origen, el Art. 597 es el que regula la procedencia de las situaciones de adoptabilidad. Sí algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente, ofrece asumir su guarda o tutela, y el pedido es calificado como adecuado en pos del interés superior, no se puede dictar la declaración de adoptabilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos reconocen el derecho de todo niño, niña o adolescente de crecer en el seno de su familia, grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de sus miembros.- - - - - - - - - - - - - - -
La procedencia de la medida excepcional es limitada, prevé que se la adopte sólo cuando se ha cumplimentado las medidas de protección integral y estas no han sido adecuadas para la protección efectiva de los derechos de niños, niñas o adolescentes, donde siempre debería establecerse que la “falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de los niños, niñas o adolescentes sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de la familia nuclear ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos ni su institulización ante situación de urgencia detectada para la protección de sus derechos a la integridad psicofísica que no estar fundada en la vulnerabilidad socio-económica y siempre temporal.- - - - - - - -
La marca temporal implica que ese plazo deberá estar compuesto de medidas de acción positiva estatal tendientes a revertir la situación de riesgo y poder apoyar la vuelta a la familia en condiciones superadoras de la situación original medida. Concretamente el instituto de la declaración de adoptabilidad no puede ser usada para romper el núcleo familiar ni como medio de lograr mejorar la situación económica solamente, pues comprende otra serie de cosas que no están vinculadas con lo material, de allí que no puede ceñirse a lo terrenal, tiene que ver más con lo espiritual, no sólo refiere a la salud física sino también a la psíquica.- - - - - -
2.-) Pero claro la pretensión de revertir la situación por parte de la apelante resulta muy contradictoria, pues invoca que llevará una vida normal para recuperar a sus hijos, pero entre lo dicho y lo hecho hay mucho trecho, al respecto ver las constancias de fojas 218/220 Vta., especialmente a fs. 218 Vta. donde se dice que la familia tiene un emprendimiento de panadería, que los dueños son tres hermanos y que la actora no quiere trabajar en la misma; fs. 255, se decidió prohibirle el ingreso al lugar en que se encuentran alojados los niños, por parte de la a quo, con motivo de los disturbios que provocaba cuando concurría, medida que quedó firme al no ser recurrido; fs. 266 informe del CAPS, donde se dice de las inexistencias en que incurría a los efectos de tratarla y controlar su evolución y las veces que asistía, se retiraba en seguida invocando cualquier tipo de excusa que ni siquiera trataba de justificar; fs. 272/273 Vta. informe social de los abuelos, fs. 275 Informe del CAPS Villa Cubas y fs. 276/278 Vta. Historia Clínica. Todos desfavorables a la persona recurrente. También debe señalarse la denuncia de falsos domicilios en donde podía encontrársela. Como se ve de tales informe surge que la progenitora mostró un total desinterés tanto en el cuidado de su persona como las de sus descendientes, de allí la contradicción que marco entre lo expresado en el memorial de agravios y su actuar, por lo que se carece de elementos para ingresar en el tratamiento de los rubros traídos en revisión, por lo que me pronuncio por la inamisibilidad del recurso.- - - - - - -
Por lo que entiendo que así debe ser declarada al momento de resolver.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. ROSALES ANDREOTTI DIJO:
Luego de efectuar una detenida lectura de las constancias del expediente, comparto los fundamentos expuestos por la Dra. Perez Llano en su voto, el cual realiza un análisis detallado de los motivos que me llevan a asumir su decisión. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por ende, considero al igual que la distinguida camarista, que debe hacerse lugar en forma parcial al recurso de apelación, conforme lo especificado en el Considerando 14 del primer voto, girarse copias certificadas de las actuaciones de fs. 284/285 al fuero penal, de acuerdo con lo expuesto en el Considerando 13, y confirmarse la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios.- - -
ES MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Con lo que terminó el acto quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.- - - - -
San Fernando del Valle de Catamarca,
de de 2020.-
Y VISTOS: CAMARA N° 035/20
En mérito al Acuerdo que precede y por mayoría de votos de los Sres. Jueces:
LA CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, DE MINAS Y DEL TRABAJO DE PRIMERA NOMINACION
RESUELVE:
I.-) Hacer lugar en forma parcial al recurso de apelación, conforme lo especificado en el Considerando 14 y confirmándose en todo lo demás la Sentencia definitiva Nº 25/2020, que fuera objeto de agravios.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
II.-) Se intime por la instancia de origen a la Subsecretaría de Familia, en los términos del Considerando 14 referenciado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
III.-) Se giren copias certificadas de las actuaciones al fuero penal, conforme Considerando 13.- - - - -
IV.-) Sin costas, en atención a la naturaleza de la cuestión y la inexistencia de contradictorio.- - - - - - - - - - -
V.-) Protocolícese, notifíquese, bajen y repónganse los autos en el Juzgado de origen.- - - - - L.D
Fdo: Dres. PEREZ LLANO-BASTOS-ROSALES ANDREOTTI
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