| Texto | SENTENCIA NÚMERO: CUARENTA Y NUEVE
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los cuatro días del mes de noviembre de dos mil quince, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores José Ricardo Cáceres -Presidente-, Luis Raúl Cippitelli y Amelia del Valle Sesto de Leiva, se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos Expte. Corte Nº 32/15, caratulados: “Recurso de Casación interpuesto por los Dres. Guillermo Narváez y Mario Nieva en contra de Sentencia Nº 06/15 (Expte. Nº 097/11) ‘Fernández, Andrés Francisco p.s.a. Abuso Sexual Simple - Valle Viejo’ ”
I. Por Sentencia Nº 06/15, de fecha 10/04/15, el Juzgado Correccional de Segunda Nominación, en lo que aquí concierne, resolvió: “(…) III) Declarar culpable a Fernández, Andrés Francisco, de condiciones personales relacionadas en autos, como autor penalmente responsable del delito de Abuso sexual simple por el que viene incriminado (art. 119 primer párrafo, art. 45 y concordantes del C. Penal), condenándolo en consecuencia a sufrir una pena de tres años y dos meses de prisión de cumplimiento efectivo (arts. 40, 41 y concordantes del C. Penal y arts. 407, 409 y correlativos del CPP…”.
II. Contra esa resolución, los Dres. Guillermo Edgardo Narváez y Mario Aníbal Nieva, asistentes técnicos del imputado Andrés Francisco Fernández, interponen el presente recurso esgrimiendo como motivos de agravio los previstos en los incs. 4º, 2º, y 1º del art. 454 CPP.
III. Los planteos efectuados exigen resolver las siguientes cuestiones:
1º) ¿Es formalmente admisible el recurso?
2º) En su caso, ¿Es nula la resolución atacada por haber inobservado las normas que el código establece bajo pena de nulidad?
3º) ¿Corresponde declarar la nulidad del fallo por haber inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas?
4º) ¿Es nula la sentencia por haber aplicado erróneamente a ley sustantiva?
5º) ¿Qué resolución corresponde dictar?
De acuerdo con el resultado de la votación efectuada (fs 35), nos pronunciaremos en el siguiente orden: en primer lugar, la Dra Amelia Sesto de Leiva; en segundo lugar, el Dr Luis Raúl Cippitelli y, en tercer término, el Dr José Ricardo Cáceres.
A la Primera Cuestión, la Dra Sesto de Leiva dijo:
El recurso de casación interpuesto en contra de la Sentencia Nº 6/15, dictada en los autos principales, reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos por el art. 460 del CPP. Fue interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra la sentencia condenatoria que pone fin al proceso y que, por ello, es definitiva.
Por ende, el recurso es formalmente admisible y así, debe ser declarado. En razón de ello, mi respuesta a la primera cuestión es afirmativa. Así voto.
A la Primera Cuestión, el Dr Cippitelli dijo:
Estimo correcta la solución que da la Dra Sesto de Leiva por las razones que élla desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Primera Cuestión, el Dr Cáceres dijo:
La señora Ministra preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, la Dra Sesto de Leiva dijo:
El hecho que el tribunal dio por acreditado es el que se transcribe a continuación: “Que con fecha 27 de febrero de 2009 aproximadamente a horas 15, Andrés Francisco Fernández, de 43 años de edad, quien se encontraba en una casilla perteneciente a la Dirección de Riego donde trabajaría Fernández, la cual se encuentra ubicada en calle Padre Esquiú Norte al lado del canal de riego y frente al extremo sudoeste de la Plaza de Villa Dolores, en Villa Dolores, Valle Viejo de esta provincia, hizo ingresar a dicha casilla a la menor DLM de 06 años de edad. Ya en el interior de dicha casilla, estando solos Fernández y la menor y encontrándose Fernández semidesnudo sentado en una silla sin pantalón ni calzoncillos y con una remera azul puesta, se dirige a la menor DLM y le manifiesta que a otra chiquita ya le había enseñado a meter el “coyotito” (refiriéndose al pene” en la vagina y le dice que se acercara y que le iba a mostrar como le había enseñado, bajándole el pantalón a la menor hasta por encima de las rodillas y luego la bombacha para seguidamente tocar con su pene la zona de la vagina de la misma, tocamiento éste de claro contenido sexual e impúdico, en contra de la voluntad presunta de la menor en cuestión, tras lo cual la menor se subió sola la bombacha y pantalón y Fernández le da un billete de 2 pesos roto, diciéndole que no le cuente nada a nadie, pidiéndole que le traiga de afuera de la casilla una toalla”.
a) Antes de ingresar al análisis de los agravios traídos a estudio, como cuestión preeliminar observo que en el presente se debe seguir los lineamientos sentados por esta Corte en el precedente S Nº 17/2015, al que me remito en lo pertinente, y en consecuencia, en resguardo del derecho a la intimidad, para evitar la doble victimización y la estigmatización que produce este tipo de delitos es que corresponde mandar a testar el Acta de Debate y la Sentencia en donde figura el nombre completo de la denunciante y de la menor víctima del presente hecho, y reemplazar por sus iniciales.
b. Los agravios propuestos en el recurso serán considerados conforme al orden en que han sido planteados. Ello así, puesto que de prosperar alguna de las nulidades denunciadas, dejaría sin materia el tratamiento de las restantes cuestiones.
1. Como primera crítica los recurrentes denuncian la inobservancia de las normas que el código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad (art 454 inc 4º). Cuestionan que el tribunal a quo no haya hecho lugar al planteo de nulidad absoluta de las declaraciones en instrucción efectuadas por la menor (víctima), argumentando que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar, en desmedro del derecho del imputado. Que la menor declaró en la etapa instructoria (Fiscalía) cuando aún no existía imputación, razón por la cual, la defensa no pudo asistir al acto y controlar su realización.
Con relación al presente agravio, esta Corte ya se ha expedido en distintos precedentes en donde se dijo que sólo procede la sanción de nulidad respecto a la incorporación por lectura al debate, de testimonios prestados en la etapa instructora cuando no se le garantizó al imputado, al menos, en algún momento del procedimiento, el derecho de efectuar un control útil y eficaz de tales declaraciones, supuesto en el cual la inclusión de los dichos incriminatorios conculca los derechos que consagran la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que conllevaría a la descalificación del acto procesal y del pronunciamiento que ha sido su consecuencia cuando la prueba restante no habilita un juicio de certeza acerca de la culpabilidad del acusado.
De las constancias de la causa, se advierte que son diversos los actos procesales en los cuales el imputado y su defensa tuvieron oportunidad de ejercer el control del cuestionado testimonio. Así, al momento de recepcionarse declaración de imputado, se le hizo conocer al incoado y a su defensa, todas y cada una de las pruebas que existían en su contra, a lo que respondió darse por enterado de todas las pruebas obrantes en autos (fs 47/48 y 74/75). De igual modo, al momento de notificarse a la defensa el requerimiento fiscal de citación a juicio, ninguna manifestación formuló en contra de lo atestiguado por el menor víctima (fs 162/169); al contrario, al oponerse a dicho requerimiento formuló argumentos ponderando lo declarado por ésta (fs 171/173). De igual modo, se advierte que al momento de ofrecer prueba en los términos del art. 360 del CPP, la defensa técnica del acusado, omitió solicitar la comparecencia a debate de la víctima o bien, que ello se llevara a cabo a través del sistema previsto en Cámara Gessell, atento a que ya se encontraba vigente en ese momento la Acordada Nº 4132/2010 (fs 273). Recién en el debate se opone a su incorporación por lectura, manifestando al momento de alegar la invocada vulneración al derecho de defensa.
Advierto además que, si bien la defensa se agravia porque no se le notificó de la declaración de la menor víctima, argumentando genéricamente que se afectó el derecho de defensa de su asistido por no haber podido controlar tal declaración, sin embargo advierto que en relación a otros actos procesales en donde fue debidamente notificada de su realización -como lo son las pericias psicológicas y psiquiátricas realizadas a la menor víctima-, asumió una actitud pasiva, no ejerciendo ningún tipo de control sobre dichas pruebas.
Siguiendo esta línea de razonamiento, observo que las cuestionadas declaraciones de la menor víctima, de seis años de edad, han sido recepcionadas por funcionarios del Poder Judicial a fin de evitar la revictimización de la niña y procurar resguardar el interés superior de la menor. En efecto, las mismas se llevaron a cabo ante el Fiscal de Instrucción interviniente, el Asesor de Menores y el Secretario actuante; encontrándose también presente la progenitora -denunciante-.
Consecuentemente con lo expuesto, cabe recordar aquí lo sostenido por esta Corte en distintos precedentes, en donde se dijo que la sentencia deviene nula sólo cuando el defecto formal que a ella se atribuye es dirimente, en el sentido que su eventual corrección posee aptitud suficiente para conducir a una conclusión diferente de la que se impugna. La demostración del valor decisivo del vicio, ha sido requerida tanto para la procedencia formal del recurso, como para su procedencia sustancial. En tal sentido, este Tribunal ha dicho que no hay nulidad por la nulidad misma, sino sólo cuando hay una lesión efectiva al interés de las partes y que tal exigencia tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquellas que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (S nº 58, 12/11/2012; S nº 35, 03/07/2012; S nº 30, 29/06/2012).
En el caso, el recurrente no ha demostrado cuál es el agravio concreto padecido por su asistido, limitándose sólo a argumentar de manera genérica que no pudo observar el desenvolvimiento de la audiencia, que no sabe si la declaración fue espontánea, que no ejerció el derecho al interrogatorio y que no pudo observar el desempeño de las partes. En efecto, omite demostrar concretamente el vicio o error, el modo que influyó en el dispositivo y cómo y por qué debe variar, cuáles son las preguntas de las que se vio privado de interrogar capaces de revertir lo aseverado por la menor víctima ante los órganos judiciales y refrendado por las pericias psicológicas y psiquiátricas legalmente introducidas al debate, no cuestionadas por la defensa.
En idéntica dirección, se expidió el tribunal a quo, al concluir que la nulidad pretendida no se compadece de ninguna manera en menoscabo del derecho de defensa del acusado, no advirtiéndose cuál ha sido el estado de indefensión que ha sufrido, argumentando que el mismo tuvo plena participación en el proceso y en los actos producidos por la investigación penal preparatoria, tuvo conocimiento del tenor de las declaraciones de la menor víctima en instrucción y no planteó la nulidad en ese momento (art 189, inc 1º) y tampoco instó medidas procesales y/o diligencias en orden a la declaración de la niña, ponderación que le permitió concluir que en modo alguno se configura la existencia de una nulidad, y mucho menos absoluta.
Resulta importante reiterar aquí la denominada teoría de los actos propios, que plasma la máxima venire contra factum propium non valet, fórmula que, conforme a su recepción en la fórmula acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consiste en que "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz" (Augusto Morello y Rubén S. Stiglitz, "La doctrina del acto propio", L.L., 1984-A, p. 871/872).
De lo precedentemente reseñado, concluyo que la parte no puede alegar vulneración al derecho de defensa o falta de oportunidad de controlar la prueba que ahora intenta cuestionar. En definitiva, estimo que en el presente caso, la incorporación por lectura de la declaración de la menor de seis años, no resulta ilegítima, toda vez que, teniendo en miras el interés superior del niño, debe primar el derecho de ellos a no ser revictimizados con un nuevo interrogatorio. Dicha conclusión tiene como fundamento que las consecuencias del abuso sexual de menores son de suma gravedad y producen daños físicos, psicológicos y sociales (Conf Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 07/VI/2006, "in re": "Brancca, Carlos", voto de la Dra Ledesma, Dr Tragant adhiere según su voto, adhiere el Dr Riggi, J A, C D año 2006, documento 22.10077).
Consecuentemente este cuestionamiento no puede tener acogida favorable.
2. Dentro del mismo punto, los recurrentes cuestionan al sentenciante por no haber hecho lugar al planteo de nulidad del alegato de la Sra Fiscal Correccional al que tildaron de defectuoso, lo que les habría ocasionado un perjuicio por la ambigüedad de la acusación contra Fernández y responsabilizarlo por un delito diferente, que requiere otro procedimiento. Sostienen que la postura de la Fiscal en su alegato es contradictoria, ya que al inicio del debate expresó que se adhiere a la requisitoria como viene redactada, luego en la valoración probatoria refirió que estamos ante la comisión del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, y por último solicita se aplique el art. 111 CP (delito de injurias), y la pena de tres años y seis meses de cumplimiento efectivo.
En el presente, constato que la defensa vuelve a incurrir en el error señalado anteriormente, es decir que omite especificar cuál ha sido el perjuicio ocasionado al derecho de defensa de su asistido. Tampoco logro constatar lo resaltado por la defensa con lo plasmado en el Acta de Debate. Y es que, la titular de la acción penal no refirió a un cambio de calificación legal como afirma la defensa, al contrario centró su exposición aclarando desde el inicio de los alegatos que mantenía el hecho contenido en la requisitoria fiscal de elevación de la causa a juicio (Abuso Sexual Simple, art. 119, párrafo primero, CP). En tal sentido, ponderó el material probatorio debidamente incorporado a debate, así como el percibido durante el transcurso del mismo (testimonio de la progenitora de la menor, la inmediatez con que se formuló la denuncia, el careo solicitado por la defensa, las pericias psicológicas y psiquiátricas realizadas a la niña en donde se constata el daño padecido y que la misma no fabula, todo lo cual corroboran sus dichos), concluyendo que quedó debidamente acreditada la existencia del hecho y la participación responsable de Andrés Francisco Fernández. Asimismo, luego de ponderar las pautas previstas en los arts 40 y 41 CP, solicitó la pena de tres años y seis meses.
Si bien es cierto que, según las constancias del acta de debate, la representante del Ministerio Público habría señalado que el hecho quedaba encuadrado en la figura de Abuso sexual del art. 111 CP, tal error involuntario quedó subsanado por la propia Fiscal quién, haciendo uso del derecho a réplica (art 397 apartados 5º y 6º), aclaró que la supuesta mención sobre el art. 111 CP en su alegato pudo deberse a un acto o error involuntario, pero que en realidad siempre estuvo haciendo referencia al art 119, primer párrafo, CP, quedando de este modo subsanado dicho error, el cual además, considero que ninguna duda ni agravio causaba al causado, puesto que desde el inicio hasta el final, la discusión se centró en sostener la acusación original, tal cual venía redactada, manteniendo en todo momento la existencia del hecho de abuso sexual simple atribuido al acusado Fernández. En efecto, como bien señaló el juez a quo, no resulta procedente la pretensión invalidante de los alegatos del Ministerio Público Fiscal, señalando el despropósito que implica pretender anular todo el proceso sustanciado por una pequeña irregularidad de tinte involuntario que de hecho no ha causado ninguna indefensión al imputado, siendo que tampoco puntualizó el perjuicio concreto en orden a la sostenida nulidad absoluta.
De lo expuesto, se constata que la defensa no hace más que reeditar un agravio que ya ha recibido respuesta concreta por parte de la jurisdicción, sin formular argumentos que logren desvirtuar lo ponderado por el tribunal, limitándose en esta instancia a formular una genérica denuncia, no constatada, de vulneración al derecho de defensa, lo que en modo alguno autoriza a que este cuestionamiento tenga acogida favorable.
3. Intimamente relacionado con el agravio anterior, la defensa solicita se remitan las grabaciones realizadas en la audiencia de debate, argumentando que deliberadamente se suprimieron y se transcribieron expresiones que no fueron pronunciadas por la Fiscal, vulnerando garantías constitucionales.
Esta pretensión tampoco resulta de recibo, atento a que los recurrentes no han formulado un desarrollo aprehensible de este agravio, no han denunciado cuáles son las discrepancias que denuncian, omitiendo -una vez más- puntualizar en qué consisten los perjuicios concretos ocasionados a su asistido que han afectado su derecho de defensa.
Con acierto, se ha sostenido que "afirmar que debe garantizarse la posibilidad de revisar todos los extremos que dan sustento a la sentencia de condena exige, sin embargo, ciertas puntualizaciones que permitirán, a su vez, fijar el marco y los alcances de la garantía en el caso... El carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador". Se colige, así, que "el derecho de revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo" (CSJN, "Casal", 20/09/05, del voto de la Dra Carmen M. Argibay). Ello lleva, como ineludible consecuencia, la necesidad de que el agravio que se plantea se encuentre fundado respecto a las concretas críticas que se formulan, lo que no ha ocurrido en el caso.
4. Subsidiariamente, los recurrentes formulan acción criminal de falsedad del Acta de Debate, limitándose únicamente a transcribir conceptos jurídicos, doctrinarios y jurisprudenciales referidos al “Acta de Debate”, sin un desarrollo aprehensible del agravio que invocan.
En razón de lo expuesto precedentemente, la respuesta que se impone es el rechazo de este planteo por improcedente.
5. Por último, solicitan se declare la nulidad del acta de debate por no cumplir con los requisitos previstos, bajo pena de nulidad, en el inc 7º del art 398 CPP. Se agravian al sostener que el acta respectiva carece de la firma del Fiscal Correccional interviniente, de los defensores del imputado y de las demás partes (querellante particular y actor civil). Argumentan que la omisión de la lectura y de la firma le ocasionó un perjuicio a la defensa técnica consistente en la imposibilidad de verificar el contenido del acta de debate, vulnerando el derecho el derecho de defensa. Invocando como perjuicio que se agregaron expresiones no pronunciadas por la Fiscal en su alegato.
En primer lugar, constato que lo expuesto como argumento a fin de fundar este cuestionamiento resulta contradictorio con lo expresado en los agravios que anteceden, puesto que, para invocar aquellos, los recurrentes leyeron y analizaron el acta de debate que cuestionan; es decir, verificaron el contenido de la misma. Tampoco aquí refieren cuáles son las expresiones allí vertidas por la titular del Ministerio Público Fiscal que -según manifiestan- constan en el Acta de Debate y que no fueron expresadas en el alegato fiscal y que afectan contra el derecho de defensa de su asistido.
En efecto, el recurrente se limitó a atacar la falta de firmas, sin explicar cuál es el derecho del cual se ha visto privado de ejercer.
Se ha definido a la nulidad como la sanción expresa, implícita o virtual que la ley establece cuando se han violado u omitido las formas por ella preordenadas para la realización de un acto jurídico, al que se priva de producir sus efectos normales. (Eduardo B Carlos, Enciclopedia Jurídica Omeba, t XX, p 538). Por aplicación del principio de trascendencia, la declaración de nulidad de un acto procesal exige -como presupuesto previo e indispensable- que la inobservancia de las formas haya provocado un perjuicio real y concreto a quien la plantea, para lo cual debe explicitarse qué derecho no pudo ejercerse y de qué modo dicha imposibilidad fue generadora de algún gravamen. El concepto de perjuicio se circunscribe a la limitación de un derecho y debe estar presente en todo planteo de nulidad, aún en el caso de las absolutas, toda vez que aquellas, como se dijo al considerar los agravios anteriores, no pueden invocarse en el solo beneficio de la ley. En tal sentido, este Tribunal ha sostenido en diversas oportunidades que no hay nulidad por la nulidad misma, sino sólo cuando hay una lesión efectiva al interés de las partes y que tal exigencia tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquellas que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (S n 58, 12/11/2012; S nº 35, 03/07/2012; S nº 30, 29/06/2012, entre otros).
Del mismo modo se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aún tratándose de nulidades absolutas, al sostener que la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (CSJN, Fallos 295:961, 298:1413, 311:2337, entre muchos otros). En efecto, las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos legales. Se incurriría en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacuo, si se sancionara con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan perjuicio.
Ingresando puntualmente al análisis del planteo de nulidad articulado en estos obrados, el mismo se vincula con el art 398 del CPP que establece los recaudos que debe contener el acta del debate. El objetivo de esta clase de actas es verificar la prueba producida durante el debate y utilizada para fundar la sentencia de manera tal que, cualquier nulidad que se invoque en su sentido, debe tener como fundamento inexcusable el perjuicio que la inobservancia de algunos de los requisitos invocados haya producido al nulidicente. Ello no ocurrió en la presentación que ahora se analiza. En efecto, la defensa estuvo presente en todos los actos del debate, tomó conocimiento de cada una de las pruebas ofrecidas, interrogó a los testigos que depusieron, e incluso solicitó un careo entre el imputado y la madre de la menor víctima, a lo que se le hizo lugar, y finalmente, alegó sobre la prueba producida, confirmando de esta manera que tuvo posibilidad de ejercer acabadamente su derecho de defensa.
La doctrina de los actos propios, conocida bajo la fórmula del principio del "venire contra factum proprium non valet", prohíbe que una persona pueda ir contra su propio comportamiento mostrado con anterioridad, constituyendo un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente. En el caso concreto, la defensa excluye con sus actos esta teoría toda vez que ofreció testigos, intervino activamente en sus declaraciones y al momento de alegar valoró cada uno de los dichos pretendiendo en esta instancia, dictada la sentencia condenatoria, tachar de nulas las actas del debate. El expediente estuvo a disposición de la defensa en todo momento, quien pudo compulsarlo si así lo requería.
A esto podemos agregar que la defensa no ataca el contenido de las actas, es decir, su planteo no se fundamenta en la falsedad ideológica de aquellas, no ataca como espurias las declaraciones testimoniales prestadas durante la audiencia ni hace mención alguna a la errónea transcripción de todos y cada uno de los actos probatorios ocurridos durante la audiencia de debate. Por el contrario, al momento de alegar, como ya lo afirmamos, funda su alocución casi exclusivamente en las constancias de las actas y en los testimonios vertidos por los testigos durante el debate, por lo que mal puede en esta instancia intentar desconocer su contenido y pretender su nulidad.
Y es que, en el escrito recursivo el defensor no explicó cuál era el perjuicio que le había causado la falta de firma, ni tampoco dijo que lo allí establecido no se correspondiera con lo sucedido. Es decir, que de ninguna manera explicó cuál fue el perjuicio ocasionado por la falta de las firmas. En tal sentido, la nulidad por la nulidad misma no tiene justificativo en ningún sistema procesal. La nulidad se justifica y debe declararse como tal, en la medida que haya causado un perjuicio; y lo cierto es que el defensor en momento alguno explicó cuál fue el perjuicio que le causó la falta de firma de las actas, o en qué afectó el derecho de defensa o debido proceso legal de su asistido. Es que, como lo mencionamos, la nulidad impetrada no se fundamenta en violación a derecho alguno del encartado, no se alegó limitación al ejercicio de sus potestades defensistas ni contradicción alguna entre las manifestaciones de los testigos y las versiones incorporadas a las actas, no se desconocieron los hechos relatados en éstas, en definitiva, no se planteó la nulidad por resultar falsas las actas. La prueba se produjo e introdujo legalmente al debate, se citó en diversas oportunidades a los testigos, lo que insumió una gran cantidad de audiencias a las que siempre asistió la defensa.
Cuando se postula un mecanismo arrasador de la validez de los actos sólo en aras de supuestas formas, se producen los efectos negativos que se señalaran en doctrina, pues en tal caso se: “a) facilita el litigio indirecto que busca llevar el caso hacia las formas y no hacia el fondo del asunto; b) permite construir soluciones aparentemente fundadas en la ley pero que constituyen flagrantes violaciones al régimen constitucional; c) aumenta el costo ‘social’ de la invalidez de los actos procesales, generando impunidad por el atraso de los procesos o por la falta de utilización de los elementos saneadores; d) oculta la ‘ideología del ritualismo’ que nutre la estructura y la cultura de nuestros sistemas inquisitivos y preserva un modelo de proceso en el que el ejercicio del poder se encuentra en el trámite y no en las decisiones jurisdiccionales” (Alberto M. Binder, Invalidez de los actos procesales y formas del proceso, en Revista de Derecho Penal, 2001-1, Garantías Constitucionales y nulidades procesales-I, Rubinzal Culzoni Editores, pag 207 y ss). Pero además, en el caso bajo análisis, la “…nulidad debe ser tratada con carácter restrictivo, sobre todo si no se advierte perjuicio. Así, la interposición de la nulidad debe plantearse antes de la lectura de la sentencia, pues con posterioridad resulta subsanada (arts. 167 y 171, inc 1°; CJ Catamarca, J A, 1964-V, pág 20, f 9060)” (Código Procesal Penal de la Nación, Francisco J. D’Albora, T II, séptima edición, págs 884 y 885).
Como ya lo dijera, la defensa no refuta por falsos los hechos en el acta de debate, sino que arriba simplemente a una conclusión nulidicente de carácter netamente formal y en perjuicio de una recta administración de justicia.
La Corte Suprema de Justicia entendió que: "En materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia”. (“Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación” B 66 XXXIV; 27/06/2002; T 325, P 1404) y que “La nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público.
Consecuentemente con lo expuesto, las nulidades planteadas no pueden tener acogida favorable en esta instancia. Por ello, voto negativamente a la presente cuestión.
A la segunda Cuestión, el Dr Cippitelli dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Ministra Dra Sesto de Leiva, por las razones que élla desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr Cáceres dijo:
El señor Ministro preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, la Dra. Sesto dijo:
Subsidiariamente, los recurrentes introducen como segundo motivo de agravio, el previsto en el art. 454 inc. 2º CPP; esto es, inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas.
Sostienen que el a quo no tuvo en cuenta que el lugar de la supuesta comisión del hecho, por sus características, no responde a las características de la clandestinidad típica de los lugares en donde se cometen los delitos sexuales. Señalan además, prueba testimonial y documental que -a su modo de ver-, refuerzan su postura en cuanto afirman que lo declarado por la denunciante es falso. Enfatizan además, que la prueba científica descarta la presencia de indicadores de la existencia de un acto sexual reprochable al acusado.
Consideran que los elementos probatorios obrantes en la causa fueron valorados de forma parcial, subjetiva y arbitraria por el sentenciante, conculcando garantías constitucionales, siendo que en la etapa de debate es de aplicación en su máxima expresión el principio in dubio pro reo.
La instancia revisora se llevará a cabo teniendo en cuenta los numerosos precedentes sentados por esta Corte, en donde siguiendo la doctrina fijada por el Máximo Tribunal de la República a partir del fallo “Casal” (CSJN 20-09-05), se dijo que: “por imperativo de lo dispuesto en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, el tribunal de casación se encuentra facultado para efectuar un examen ex novo de la causa, puesto que, el acusado tiene derecho a que se examine íntegramente el fallo, aún en el ámbito de los hechos y de las pruebas producidas, con el único límite de no sacrificar la inmediación; es decir, aquello que exclusivamente ha ingresado en la percepción del tribunal” (S nº 23, 31/05/2012; S nº 7, 04/04/11, entre muchos otros).
Sentado lo anterior, ingresaré puntualmente al análisis de los agravios expuestos por los recurrentes. El primero de ellos consiste en afirmar que el tribunal a quo ha prescindido arbitrariamente de ponderar pruebas relacionadas con el lugar de la supuesta comisión del hecho.
Contrariamente a lo sostenido por la defensa, constato que ninguna duda cabe respecto del lugar en el que se desarrollaron los hechos toda vez que, desde el inicio de la presente causa, ha quedado debidamente ubicado en la casilla perteneciente a la Dirección de Riego (Piedra Blanca). No resultan de recibo los argumentos brindados por la defensa en cuanto a que resulta extraño que nadie aportara algún dato relacionado con el ingreso de la menor a la mencionada casilla. Tal aseveración queda desvirtuada con el testimonio brindado por la progenitora -y denunciante- de la niña, quién vio salir y volver a entrar a su hija, con una toalla amarilla en sus manos, lo cual se corrobora con lo declarado por la menor y con las placas fotográficas de fs. 11 y 15. Tampoco pueden tener acogida favorable en esta instancia, las manifestaciones que pretenden situar en el lugar, una importante actividad comercial, así como, peatones y automovilistas permanentemente circulando. Y es que, esta aseveración de la defensa, no encuentra asidero si se tiene en cuenta la estación del año y el horario aprovechado por Fernández para cometer el hecho que se le atribuye. En efecto, fue el 27 de febrero de 2009, una siesta de verano, en la provincia Catamarca, aproximadamente a las 15:00 hs, razón por la cual, estimo que teniendo en cuenta las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común, la fluidez comercial y de peatones en el horario señalado, no era tal. Ello se visualiza en las placas fotográficas obrantes a fs. 10 -debidamente incorporadas a debate y no cuestionadas en esta instancia-, en donde también se constata la terminante prohibición de ingreso al lugar. De este modo, no cabe ninguna duda de la oportunidad aprovechada por el acusado para abusar sexualmente a la menor víctima, de tan sólo seis años de edad, en cuanto sabía que nadie ingresaría al lugar; configurándose de este modo una de las características de los delitos de índole sexual, que es justamente que se cometen dentro de un marco de privacidad, fuera de la vista de terceros. Lo expuesto precedentemente, deja sin sustento las pretensiones de los quejosos.
Tampoco resultan de recibo los argumentos de que los testigos ofrecidos por el querellante particular y actor civil manifestaron que ningún niño vecino y de los que concurren a jugar en la zona, lo hacen sin la presencia de un adulto, lo cual -aseveran- pone en crisis la versión aportada por la progenitora, quien sostuvo que ese día su hija transitaba sola por la zona.
En primer término, debo señalar que la defensa se refiere genéricamente a los testigos, sin identificarlos ni señalar cuáles serían las contradicciones al sostener que ningún niño andaba solo por la zona. Así, huérfano de desarrollo argumental, el mero enunciado de tales aseveraciones a modo de agravio deviene insuficiente a los fines de la pretendida modificación de la sentencia.
No obstante ello, se debe recordar aquí que, el grado de convicción que cada testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva perteneciente a la esfera reservada a aquellos por la ley, quienes por su inmediación frente a los órganos de prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testificales, por lo que no es posible por la vía casatoria invalidar las impresiones personales producidas en el ánimo del juzgador al observar la declaración de los testigos, salvo, que se demuestre su contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano, lo que no surge del escrito interpuesto.
Observo asimismo, que el planteo relacionado con la existencia de prueba científica que descarta la presencia y/o vestigios de fluidos o sustancias que indiquen la existencia de un acto sexual reprochable al acusado, no se condice con la conducta atribuida a Fernández. En efecto, este fue condenado por el delito de abuso sexual simple, razón por la cual, ninguna relevancia tiene, a los fines de descartar la existencia del hecho, lo informado por el Laboratorio de Toxicología y Química Legal (fs 29/31). Por ende, dado que el recurrente no pone en evidencia el carácter decisivo de sus agravios, éstos no pueden ser acogidos.
Por otra parte, los recurrentes se agravian al sostener que el tribunal a quo no valoró el informe psicológico ni la pericia psiquiátrica realizada a su defendido, sin embargo no demuestran el carácter decisivo de las cuestiones que plantean a la luz del resto de las probanzas analizadas por el sentenciante, las que confirman la existencia del hecho y la participación responsable de Fernández en la comisión del mismo.
Igual consideración merecen las manifestaciones relativas a enfatizar que lo declarado por la progenitora de la menor víctima es falso. Digo ello, en atención a que los recurrentes reeditan idénticos planteos a los formulados al momento de alegar, los cuales han recibido respuesta concreta por parte de la jurisdicción, no advirtiéndose nuevos argumentos capaces de revertir la ponderación integral que del material probatorio ha efectuado el tribunal, quien no sólo consideró plenamente creíbles los dichos de la madre de la niña, los que fueron percibidos en el debate, así como lo manifestado en el careo realizado entre el imputado y aquella, durante el curso del debate a pedido de la defensa, sino que además, ello le permitió concluir que los dichos de L P M -progenitora de la menor- resultan coherentes y congruentes con lo oportunamente denunciado.
Recuérdese aquí, que una de las características de los delitos de índole sexual es justamente que se cometen dentro de un marco de privacidad, fuera de la vista de terceros, lo cual muchas veces conspira a lograr la incorporación de elementos probatorios, por ello, estimo que el testimonio de la víctima resulta nuclear para acreditar los sucesos de índole sexual atribuidos al imputado; el cual adquiere plena prueba al no advertir interés tendiente a perjudicar al imputado, máxime cuando ese testimonio se ve corroborado por otros elementos de prueba que permiten ratificar la verosimilitud del relato de la víctima.
Consecuentemente con lo expuesto, observo que el tribunal a quo ponderó que, la versión del hecho relatada por la propia menor, D L M, (fs 22/22 vta y 65/65 vta) ha sido clara e inequívoca, la misma se ha visto avalada no sólo por lo manifestado por su progenitora, quien advirtió la conducta abusiva de Fernández e inmediatamente formuló la denuncia, sino que, tales manifestaciones encuentran estricta correspondencia con los informes psicológicos y psiquiátricos que le fueran realizados a la niña (fs 95/96 y 103 de los autos principales), lo que permite desentrañar que el hecho existió en las circunstancias de tiempo, lugar y modo.
En cuanto a la reiteración del planteo efectuado respecto a la falta de control de las declaraciones de la niña; el mismo ha recibido respuesta concreta al tratar la segunda cuestión a donde me remito en aras a la brevedad. No obstante ello, ante las insinuaciones de la defensa en cuanto a las imprecisiones -que no señala- en las que habría incurrido la menor en su declaración, cabe recordar aquí lo sostenido por esta Corte en distintos precedentes (“Galván”, S nº 38, 25/11/2011; “Vergara” S nº 49, 12/10 /2012; “Brígido” S nº 3, 24/02/2014) en donde se dijo que: “…las proyecciones que en la forma de valorar los testimonios de niños víctimas de delitos tienen las reglas de la sana crítica racional, por cuanto constituye una regla de la experiencia común, que el relato de un niño no puede ser objeto de un control de logicidad de la misma estrictez que el de un mayor de edad, lo cual es claramente corroborado por la psicología, que subraya tales peculiaridades, tornando aconsejable el acompañamiento de tal valoración, con las conclusiones de las pericias psicológicas practicadas sobre la víctima (S nº 28, del 05/10/2011)”, como lo ha hecho el tribunal en el presente caso.
En esta línea de razonamiento, cabe recordar aquí, lo sostenido por esta Corte en distintos precedentes, en donde dijo que la obligación constitucional y legal de fundar la sentenciaconsiste en el deber de consignar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ella contiene, con base en la prueba reunida y de acuerdo al sistema de valoración admitido por la ley procesal, porque éste es el modo de posibilitar el contralor de las partes y del Tribunal de casación.
El ordenamiento ritual (art 403 del CPP), reglamentando expresas normas constitucionales (art. 18 C N y 210 Const Prov) y como garantía de justicia, exige la motivación adecuada de las resoluciones conforme a las reglas de la sana crítica racional, esto es, la lógica, de la psicología y de la experiencia (art 408 inc 3º CPP).
De tal modo, la fundamentación configura una operación lógica fundada en la certeza, ya que la libre convicción debe apoyarse en un convencimiento sometido a dichas pautas y estructurado sobre la base de elementos probatorios legalmente admisibles (Cfr Núñez, Ricardo, “Código Procesal Penal, Anotado”, nota 1, al art. 130, ed, pág 123).
En tal sentido, sostuvo entre nosotros Vélez Mariconde que el sistema de valoración de la libre convicción "consiste en que la ley no impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos ...ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad (en principio, todo se puede probar y por cualquier medio), y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común" (Derecho Procesal Penal, T I, Lerner, p 361 y sgts).
En razón de lo expuesto, considero que el fallo de marras, a diferencia de lo postulado por los recurrentes, ha fundado debidamente la conclusión incriminatoria aquí objetada, con adecuado respeto a las reglas de la sana crítica racional (arts 18 CN; 142 y 408 inc 3º -a contrario sensu- del CPP). En efecto, el esfuerzo argumentativo expuesto por la defensa del acusado, no logra desestabilizar las conclusiones arribadas por el tribunal en el fallo, el que ha dado correcta solución al hecho investigado al atribuir su autoría al imputado Fernández, en tanto ha valorado integralmente la prueba reunida, dando expreso tratamiento a los puntos que aparecían más débiles y eslabonando minuciosamente los indicios que de ella surgían. Esta labor de integración no logró ser desestabilizada por la argumentación del recurrente, quien se ha restringido a formular críticas que desoyen la convergencia puesta en evidencia por el juzgador y que sustenta con suficiencia la conclusión arribada por el tribunal.
Por ello, mi respuesta a la tercera cuestión planteada es negativa. Así voto.
A la Tercera Cuestión, el Dr Cippitelli dijo:
En tanto se compadece con las postulaciones precedentes, estoy de acuerdo con la solución propuesta por la Señora Ministra preopinante. Por ello, adhiero a su voto, y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr Cáceres dijo:
Atento al modo en que fueron votadas las cuestiones anteriores, estimo que corresponde dictar la resolución propuesta por los Sres. jueces preopinantes.
A la Cuarta Cuestión, la Dra Sesto de Leiva dijo:
IV. Por último, los recurrentes denuncian la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (art 454 inc 1º del CPP).
Argumentan que el tribunal a quo ordenó el encausamiento penal por falso testimonio de los testigos Aballay y Avellaneda sin que se haya acreditado su mendacidad y/o contradicción, brindando razones de por qué consideran que ambos testigos fueron veraces en sus dichos. Concluyen en que no puede tipificarse la conducta de los testigos Avellaneda y Aballay en el tipo penal del art 275 CP.
Este agravio tampoco puede prosperar. Así pienso, en razón de que, al contrario de lo afirmado, el tribunal de juicio, luego de haber percibido lo manifestado por los referidos testigos en audiencia de debate, en virtud de los principios de apreciación de la prueba e inmediación, explicitó suficientemente las razones que tuvo en cuenta para decidir como lo hizo, brindando fundamentos que no pueden ser tildados de absurdos ni irracionales. Es que entendió que los testigos habían puesto en riesgo la administración de la justicia al asegurar como verdadero, algo que a su entender no era cierto.
En razón de todo lo expuesto, voto negativamente a la presente cuestión. En consecuencia, debe rechazarse el recurso de casación interpuesto y confirmarse la resolución atacada. Así voto.
A la Cuarta Cuestión, el Dr Cippitelli dijo:
En tanto se compadece con las postulaciones precedentes, estoy de acuerdo con la solución propuesta por Dra Sesto de Leiva. Por ello, adhiero a su voto, y me expido en igual sentido.
A la Cuarta Cuestión, el Dr Cáceres dijo:
Atento al modo en que fueron votadas las cuestiones anteriores, estimo que corresponde dictar la resolución propuesta por los Sres. jueces preopinantes.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por los Dres Guillermo Narváez y Mario Nieva, en su carácter de asistentes técnicos del imputado Andrés Francisco Fernández.
2º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
3º) Ordenar se mande a testar el Acta de Debate y la Sentencia en donde figura el nombre completo de la denunciante y el de la víctima del presente hecho (Art 75 inc 22 CN, Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales; 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad; Acordada Nº 4102. (27/05/2009), y reemplazar por sus iniciales.
4º) Con costas (arts. 536 y 537 del CPP).
5º) Téngase presente la reserva efectuada del caso federal.
6º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: Dres. José Ricardo Cáceres -Presidente-, Luis Raúl Cippitelli y Amelia del Valle Sesto de Leiva. ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría Penal a mi cargo. Doy fe.
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