| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO:CUARENTA Y SEIS
San Fernando del Valle de Catamarca, 16 de diciembre del 2020.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N°106/2017 "ENERGIA CATAMARCA S.A. (E.C.S.A.P.E.M.) c/ EN.RE s/ Acción Contencioso Adminitrativa", en los que a fs. 516 tiene lugar la Audiencia que prescribe el art. 39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs. 518/525 vta. Dictamen N° 08, llamándose autos para Sentencia a fs.526.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta?. En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?.- - - - - - - - - - - - - - - -
2) Costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs.528 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres.VILMA JUANA MOLINA, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, LUIS RAÚL CIPPITELLI, JOSÉ RICARDO CÁCERES y AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA.- - - - - - - - - - - - - - - - - --
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
La representación letrada de la Empresa Energía Catamarca Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria (E.C. S.A.P.E.M.), deduce acción contencioso administrativa en contra del Ente Regulador de Servicios Públicos (EN.RE), por la que cuestiona la Resolución Nº 130/17, al tiempo que solicita medida cautelar de no innovar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Previo a justificar la competencia del Tribunal y el agotamiento de la vía administrativa, señala que en fecha 07/04/17, el Sr. Lobo Herrera presenta un reclamo (Nº 15952) por ante el EN.RE, manifestando que E.C. S.A.P.E.M. le negó el servicio eléctrico en su domicilio sito en la Ruta Nº 4, Km 22, conocido como Loteo El Tala, lugar donde existen otras conexiones domiciliarias, y denuncia desigualdad. Así es que la demandada dicta la Disposición Nº 14/17 por la cual la obliga a proveer el servicio al reclamante en un plazo de 30 días. Dicha Disposición padece de imprecisiones y falta de fundamentación. Se ha dictado previo a un informe técnico realizado sin participación de las partes, lo que afecta su derecho de defensa. Que, el contrato de concesión no hace referencia a la fecha de aprobación de un loteo, sino la fecha de solicitud del servicio, siendo ésta última fecha la que determina la normativa aplicable. En este caso la solicitud del servicio de energía se realizó encontrándose vigente el contrato de concesión de la empresa EC SAPEM, sin perjuicio que la anterior concesionaria tenía en su contrato una disposición similar. La interpretación realizada por el EN RE llevaría a situaciones ilógicas e injustas al tomar como relevante la fecha de aprobación del loteo para no aplicar la normativa actual, ya que el contrato de suministro surge una vez que el adquirente solicita el servicio y si el mismo se encuentra en un loteo, el servicio no se niega, sino que la distribuidora se lo hace saber, además de informar las obras a realizar y que las misma están a cargo del loteador. Que normativa similar regía al momento en que se aprobó el loteo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que, su parte planteó recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio en contra de la Disposición Nº 14/17. Asimismo en fecha 17/09/2017 planteó hecho nuevo por el cual se pone en conocimiento del EN.RE las reales condiciones del loteo en cuestión acompañando una proyección de los costos que significaría para la empresa, la que no cuenta con fondos para ello por lo que necesariamente debe trasladarse la tarifa a los usuarios, lo que sería injusto por beneficiar una actividad lucrativa del loteador. Que, se hizo saber oportunamente al organismo de control sobre la existencia de un litigio entre su parte y el dueño del loteo, quien pretende poner su obligación en cabeza de la empresa, el que tramita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Tercera Nominación, Expte Nº 212/16. El EN.RE dicta la Disposición 15/17, que ratifica la Disposición anterior Corte Nº 106/2017 interpretando la prejudicialidad denunciada en forma literal y solo en relación a la cuestión penal. Señala que la Disposición no se basta a sí misma, se afirma en un informe de carácter técnico emitido por el mismo organismo, omite el análisis de las presentaciones y defensas e informes técnicos realizadas por su parte y se contradice con resoluciones anteriores dictadas por el Ente en casos similares, lo cual evidencia su incongruencia. Que al solicitar copia de las actuaciones se encuentra con un informe técnico realizado por el EN.RE cuya realización para el debido ejercicio de defensa, no se le notificó, ni se le corrió traslado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Explicita que si bien la empresa concesionaria de energía debe brindar el servicio eléctrico, eso es posible si el que lo solicita se encuentra en la condiciones exigidas para ello; que en el caso los tres usuarios que se encuentran actualmente en el loteo, son de larga data y están alimentados por el SETA que se encuentra a la vera de la Ruta Nº 4, obra que fue realizada, aproximadamente en el año 1983, por el Organismo DECA a requerimiento de la Comunidad Franciscana. Que, una obra se realiza de acuerdo a una determinada capacidad y a medida que la población va creciendo, la misma se debe ampliar. En el caso del loteo Garriga se vendieron los inmuebles sin proveer los servicios básicos indispensables, ni se solicitó un proyecto de obra para el mismo pretendiendo que el servicio se otorgue con el transformador que se encuentra a la vera de la ruta, cuya capacidad solo ha sido calculada para los usuarios existentes en el año 1983. Que se proveyó el servicio a los tres usuarios que se encuentran en la zona porque la capacidad del transformador tenía potencia para ello, pero el mismo no se puede sobrecargar ya que eso implicaría un servicio deficiente tanto para la curia como para los dueños de los inmuebles y puede generar daños directos a los nuevos usuarios como la quema de artefactos. Sería injusto para el resto de los pobladores de Catamarca que la Empresa realice una obra de más de cinco millones de pesos beneficiando a un privado y no destinar ese dinero a proveer de energía a localidades alejadas de la provincia que es el destino que actualmente tiene el aporte de cada usuario al abonar la tarifa. Ofrece prueba documental, informativa, confesional y testimonial; solicitando que se haga lugar a la acción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A fs. 171 se agrega la Sentencia Interlocutoria Nº 32/18, por la que se declara prima facie la jurisdicción y competencia del Tribunal y se rechaza la medida cautelar solicitada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A fs. 354/363, se agrega la réplica de la demandada, escrito en el que se indica, en prieta síntesis, que se opone a la acción en base a la falta de agotamiento de la vía administrativa; por no resultar aplicable la Resolución EN.RE Nº 076 del año 2001 y el Contrato de Concesión del año 2012 a una situación de hecho que ya se encontraba consolidada, ya que el loteo data del año 1985 y la normativa en que se basa la Empresa para incumplir con su obligación es posterior, estos es, del año 2001 y 2012, al igual que la Ordenanza Municipal de El Rodeo que establece las bases y condiciones para loteos, que es del año 1993, no correspondiendo aplicar retroactivamente las normas. Que el contrato de concesión no establece que la normativa aplicable se rige por la fecha de solicitud del servicio y remite a la nota aclaratoria del Decreto Acuerdo Nº 1660/17, Numeral 6 Loteos y Urbanizaciones; que la disposición que se impugna encuentra motivación en el principio constitucional de igualdad ante la ley, ya que en el loteo en cuestión varios lotes cuentan con el servicio de energía. Que, contrariamente a lo que dice la Empresa, en el año 1983 el transformador podría haber abastecido a más de 100 usuarios y en la actualidad, de acuerdo a las normas AEA, Nº 90365-7-771, asimilando una electrificación mínima de 3,7 Kva., se podría abastecer más de 17 usuarios con esa potencia, con un factor de simultaneidad de 0,6 tal como prevé la norma. Que, la sobrecarga no degrada la calidad del servicio, siendo inexacto lo que afirma la Empresa de energía en cuanto a que las instalaciones que abastecen el sector estén al límite de su capacidad, conforme a las especificaciones técnicas que expresa a las que remito por razones de brevedad. Que, el art. 85 del CPA no Corte Nº 106/2017
establece la obligación de notificar informes técnicos, lo cuales son preparatorios del acto administrativo, además que conforme al Anexo I de la Resolución EN.RE 012/96, la Empresa se encuentra obligada a concurrir al Organismo a notificarse -martes y viernes- de las providencias e informes agregados a la causa, la que fuera oportunamente notificada a la actora mediante Resolución EN.RE Nº 113/17. La falta de participación de los técnicos de la Empresa es de su exclusiva responsabilidad a partir de lo preceptuado en el art. 6 de la resolución de mención, por lo que no se encuentra afectado su derecho de defensa. Remito en lo no reproducido al pertinente memorial para evitar repeticiones inoficiosas. Ofrece prueba documental, instrumental, testimonial y hace reserva del caso federal.- - - - -
A fs. 369 se difiere para la oportunidad de dictar sentencia la impugnación a la prueba documental que la actora formula a fs. 367/368. A fs. 371, se abre la causa a prueba, clausurándose tal periodo a fs. 502 vta., con la incorporación de los elementos probatorios que da cuenta el informe actuarial de fs. 502. A fs. 516 se agrega acta de audiencia sobre el mérito de la prueba oportunidad en la que se incorporan los alegatos de las partes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A fs. 518/425 vta., se agrega el Dictamen del Procurador General (Nº 08/2020), el que se pronuncia por la admisibilidad de la acción con sustento en la vigencia del contrato de concesión y su aplicación al caso, ausencia de excepción que justifique su apartamiento y afectación del derecho de defensa en el trámite administrativo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A fs. 528, se agrega acta de sorteo para estudio y votación de la causa y conforme a sido su resultado me corresponde intervenir en primer término.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
La actuaciones administrativas que tramitan por Expte Nº DyR Nº 117/17 (fs.189/330), se inician con el pedido que el Sr. Lobo Herrera formula al EN.RE, el 06/04/17 (fs. 189) por falta de conexión y provisión del suministro de energía eléctrica, en su vivienda ubicada en la localidad de El Tala, Ruta Provincial Nº 4, km 22 del Dpto. Ambato, servicio que solicitado previamente a E.C. S.A.P.E.M., en fecha 21 diciembre de 2016 (fs.195), según indica, se le ha negado y condicionado, por tratarse de un nuevo loteo, a la previa ejecución por parte de dueño del mismo de la obras de electrificación, conforme el Sub Anexo I Régimen tarifario- Normas de aplicación del Régimen Tarifario, Art. 6 del Contrato de Concesión. Respuesta que se agrega a fs. 18 (fs. 202); lo que a criterio del EN.RE es erróneo porque el loteo fue aprobado en el año 1985 y el suministro eléctrico es física y jurídicamente factible como sucede con numerosos inmuebles del mismo loteo, negativa que afecta el derecho de igualdad. A fs. 208/212 se agrega presentación de E.C. S.A.P.E.M. e informe técnico cuyas conclusiones señalan que, “el circuito se encuentra al límite de sus capacidades, brindando un servicio dentro de los márgenes establecidos para los índices de calidad de producto técnico… que cualquier modificación en la demanda abastecida por este circuito, alteraría su condición de equilibrio y provocaría que los usuarios existentes recibieran mal el servicio de energía”. A fs. 213/217 se agrega Nota DyR Nº 016/17 del sector Denuncias y Reclamos del EN.RE en el que y en relación al informe técnico que presenta E.C. S.A.P.E.M. (Memoria Descriptiva) señala que cuando las instalaciones estén al límite de su capacidad, la reglamentación no prevé que se pueda solicitar una CER, sino cumplir con lo establecido en el art. 13 CC, es decir, prestar el servicio público dentro del área conforme a los niveles de calidad detallados en el sub-anexo III y satisfacer la demanda atendiendo todo nuevo requerimiento ya sea que se trate de un aumento de la capacidad o de una nueva solicitud de servicio; la tarifa remunera los incrementos de las instalaciones de acuerdo a la proyección de la demanda futura (crecimiento vegetativo) y la capacidad de reserva técnica económica más adecuada, por lo que el hecho de tener las instalaciones al límite, no es justificativo para solicitar la contribución. Que en el caso y dado que no se puede invocar la reglamentación -punto 6 Loteos y Corte Nº 106/2017
Urbanizaciones- porque es 27 años posteriores al loteo, podría resultar de aplicación el art. 13 inc. “x” del Contrato de Concesión, y sub anexo II Régimen de Contribuciones Especiales Reembolsables y su Devolución a los Usuarios resultando para ello necesario determinar la distancia en que se encuentra el usuario de su red de distribución y de acuerdo a ello ajustarse al marco regulatorio vigente, es decir, hacer la obra a su costo o solicitar la CER. La medición de la distancia de 400 metros a que se refiere la norma debe hacerse, aplicando la Ley 24240, art. 37, inc. “c”, esto es, en el sentido más favorable para el consumidor.- - - - - - - - - - - - - -
A fs. 35 (fs. 219), E.C. S.A.P.E.M. contesta traslado denunciando prejudicialidad por ante un Juzgado Civil y solicita el dictado de una medida de no innovar; manifiesta que por la normativa vigente el reclamo debe dirigirse al dueño del loteo y cita como antecedente al Disposición DyR Nº 22 del 09/06/2014. A fs. 36 (fs. 222) se agrega el Dictamen de Asesoría Jurídica del EN.RE en el que aconseja no hacer lugar al pedido de suspensión de las actuaciones y medida de no innovar; que en función de lo indicado por el peticionante en orden a la existencia de vecinos que cuentan con el servicio de energía, la prestadora se encuentra obligada a realizar la conexión porque de lo contrario se viola el derecho a la igualdad; Así es que aconseja que previa inspección y corroboración de lo expresado por el Sr. Lobo Herrera (en orden a la existencia de vecinos con suministro eléctrico) y la distancia entre la red de distribución más cercana y el inmueble en cuestión, corresponde emitir la disposición respectiva ordenando la conexión del servicio solicitado a su costo o al del reclamante según corresponda. Luego se dicta la Disposición Nº 14/17, la que explicita los motivos por los que no hará lugar a la prejudicialidad denunciada por E.C. S.A.P.E.M., cuanto el pedido de suspensión de las actuaciones, dando por reproducido el dictamen legal; las razones por las que no corresponde aplicar el contrato de concesión del año 2012 a un loteo aprobado en el año 1985, reiterando al respecto el informe de fs. 27/31 (211/217); porque no es aplicable la Resolución DyR Nº 022/14; para luego señalar que se ha procedió a precisar lo requerido en el dictamen legal en cuanto a la distancia existente entre el lote MC Nº 01-26-66-5940 y la línea de media y baja tensión, utilizando el criterio más favorable para el usuario (art 37 inc. “c”, segunda parte, Ley 24240), resultando en ambos casos una distancia menor a 400 metros, y señala que adjunta a la
Que en relación al informe de fs. 23/26 (fs. 209/212) reitera Nota DyR Nº 016/17 (fs. 213/217) que reproduce a cuyas especificaciones técnicas remito en honor a la brevedad, para finalmente señalar que el informe técnico presentado por E.C. S.A.P.E.M. (fs. 209/212) no resulta representativo para determinar que las instalaciones resulten insuficiente ya que se parte de instalaciones eléctricas que no están normalizadas; que el marco regulatorio vigente no prevé que cuando las instalaciones existentes estén al límite de su capacidad, la empresa puede solicitar una CER. En la parte resolutiva se ordena que “La Empresa Energía Catamarca SAPEM deberá en el plazo de 30 días hábiles a partir de la notificación, habilitar el servicio de energía eléctrica al inmueble MC Nº 01-26-66-5940 de propiedad del Sr. Carlos Germán Lobo Herrera (art. 1º); Informar al Organismo en un plazo de 35 días hábiles mediante documentación fehaciente, la conformidad del usuario reclamante que el servicio fue habilitado (art 2º); informar al organismo en un plazo de 10 día hábiles la fecha que inició o iniciará los trabajos".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A fs. 51 (235/238), se presenta recurso de reconsideración en contra de la Disposición Nº 14/17, solicitándose la suspensión de la misma por cuanto no se tuvo en cuenta las defensas esgrimidas por la parte lo que comprende la prejudicialidad respecto de la cual debe expedirse; por la arbitrariedad ya que si bien el loteo fue aprobado en el año 1985, el inmueble fue vendido con posterioridad encontrándose vigente el contrato de concesión que es igual al de la anterior distribuidora y similar a las reglas que aplicaba la DECA. Que la normativa
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a aplicar es la vigente al día que se solicita el servicio y no cuando el loteo se aprobó
ya que es un simple acto administrativo que no obliga a terceros. Que su parte no negó el servicio sino que lo supeditó a la realización de una obra a cargo del dueño del loteo. Esta obligación del titular del inmueble tiene su fundamento en el Contrato de Concesión del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica, Sub Anexo I (art 6). Puntualiza lo indicado en el art 13 inc “x” del Contrato de Concesión para advertir que la instalación más próxima a que se refiere la norma es la última subestación transformadora y no la cola de línea de baja tensión. Ello se debe a que si se tomara la cola de línea de baja tensión generaría daños a los usuarios cuya energía se canalice a través de la sub estación ya que estas son calculadas, en el momento de la instalación, para determinada cantidad de usuarios, respetando normas técnicas para evitar la baja tensión y mala calidad del servicio.- - -
A fs. 242 se agrega el dictamen del área jurídica en el que se señala que la Disposición cuestionada (Nº 14/15) atiende cuestiones técnicas que si bien son atendibles y oportunas, no responde los planteos de la Empresa; ellos no fueron transcriptos en la disposición, se dieron por reproducidos, por lo que y dado que todo acto administrativo debe ser autosuficiente en su fundamentación corresponde que se emita una nueva disposición, tratando los argumentos planteados por la prestadora y rechazar el recurso. A fs. 243/246 se dicta la Disposición Nº 15/17 que rechaza el recurso de reconsideración, no hace lugar al pedido de suspensión, ratifica la Disposición Nº 14/17 y ordena elevar las actuaciones al Directorio del Organismo para el tratamiento del recurso de alzada. A fs. 251/275 E.C. S.A.P.E.M. realiza una nueva presentación en la que reiterando su posición, plantea hechos nuevos con relación al inmueble que se vinculan con las irregularidades en que se encuentra el loteo que no registra documentación en el Municipio de El Rodeo; que no podía ser vendido, conforme informe de Catastro; que no se encuentran registros sobre certificado de no inundabilidad, según la Subsecretaría de Recursos Hídricos de la Provincia; que en el loteo, no existe el trazado de calles públicas por lo que es imposible realizar el tendido eléctrico de la forma pretendida, atento que atravesaría lotes de propiedad privada, generando perjuicios a otros adquirentes de inmuebles, lo que se hubiera advertido si se hubiese realizado la medición in situ. A fs. 277 toma intervención Asesoría Jurídica la que considera que se debe dar intervención a las áreas técnicas del Organismo, correr traslado al reclamante y suspender la orden de conexión del área de Denuncia y Reclamos hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo. A fs. 286/300 interviene Denuncia y Reclamos del EN.RE que propone rechazar la presentación de la Distribuidora, dictándose a fs. 302/304 la Resolución Nº 130/17, que rechaza el recurso jerárquico y ratifica la Disposición Nº 14/17.- - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - --
Conforme ha quedado trabada la litis, corresponde analizar si la vía jurisdiccional se encuentra habilitada, si en el caso se aplicó retroactivamente la ley que rige la materia y en definitiva si la resolución impugnada resulta arbitraria o por el contrario se ha dictado conforme a derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El EN.RE considera que la vía administrativa no se encuentra agotada por no haberse interpuesto en contra de la Resolución Nº 130/17, el recurso de alzada por ante el Poder Ejecutivo Provincial. Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 123 del CPA que prevé este medio de impugnación en contra de las decisiones definitivas de los entes autárquicos, por aplicación del art. 17 inc. “b” de la Ley 4836, la utilización de éste remedio resulta facultativo para los interesados ya que en lo pertinente señala; “…contra las decisiones del ENRE los particulares sean usuarios o no, y el concesionario, podrán interponer recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo Provincial”. El empleo del vocablo “podrá” determina una facultad y no una obligación o deber, por lo que a mi juicio, en este caso, la Resolución Nº 130/17 emitida por el Directorio de EN.RE, reúne las condiciones necesarias para la habilitación de ésta instancia jurisdiccional, por tratarse de un acto que causa estado, carácter que corresponde asignar a partir de la facultad establecida en el artículo de
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referencia. La ausencia de imperatividad en relación a la interposición del recurso de alzada en contra de las decisiones del EN.RE, autoriza la interpretación en tal sentido. Igualmente la acción se dedujo dentro del plazo de 20 días previsto por el art.7º del CCA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Se ha planteado en el presente un conflicto vinculado por la vigencia de la ley, y, mientras la actora sostiene que resultan de aplicación el punto 6 del Sub Anexo I del Contrato de Concesión del año 2012 y el punto 6 de la Resolución EN.RE Nº 076/01, vigentes al momento de solicitarse el servicio de energía (21/12/2016), la demandada señala que tal preceptiva no se puede aplicar retroactivamente porque el loteo donde se ubica el inmueble del Sr. Lobo Herrera, ha sido aprobado en el año 1985, y el Contrato de Concesión cuanto la Resolución EN.RE 076/01, son posteriores, es decir, se aplicarían a una situación jurídica ya consolidada, lo que es improcedente. - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - - -
De acuerdo a las directivas que emanan del art. 7 del CCC -“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida en la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo"-, la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento de la constitución de la relación jurídica, tal como lo sostuve en los autos. Corte Nº 82/11 en Expte. Corte Nº 28/10 Lajmadi, José Adrián c/ Diario “La Unión” y/u Otros -s/ Daño Moral- s/ Recurso de Casación s/ Recurso Extraordinario, Sentencia Definitiva Nº 20/16. Teniendo en cuenta que el contrato de concesión es del 3/4/2012, aprobado mediante Decreto 87/13; que la Resolución del EN.RE Nº 76, es del año 2001 y, que el pedido del Sr. Lobo Herrera se ha formulado el 21/12/16 (fs. 195) respecto de un inmueble que adquirió en el año 2013, la normativa referenciada es la que corresponde aplicar por encontrarse vigente en ese momento. No hay en el caso aplicación retroactiva de la ley, porque tal situación sucede cuando la nueva ley se aplica a situaciones o relaciones jurídicas constituidas o extinguidas bajo la ley anterior o a las consecuencias ya producidas bajo la vigencia de ella (Jorge Alterini, Código, Civil y Comercial Comentado, T I, pág. 48, Ed. La Ley 2015). Como consecuencia corresponde aplicar la normativa de referencia a la situación en la que se encuentra el reclamante.- - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El Contrato de Concesión del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica, Sub Anexo I (art. 6) dice: “ Loteos y Urbanizaciones: Para el caso de una solicitud de suministro de loteos y urbanizaciones nuevas, las obras necesarias para la electrificación de los mismos estarán a cargo del titular del fraccionamiento o loteo, quien previo a la construcción de la obra, deberá obtener de la Empresa concesionaria el documento de “aprobación del proyecto” descripto en el punto 4 del presente. Las obras deben responder a los diseños constructivos y normas técnicas que la Empresa concesionaria utilice para sus propias instalaciones. Al momento de solicitarse el primer suministro eléctrico dentro de dichas redes, las mismas deberán ser transferidas a la Empresa Concesionaria y pasará a formar parte de sus propias instalaciones”. El EN.RE en el año 2001 dicta la Resolución Nº 076/01 Régimen Tarifario Normas de Aplicación, cuyo punto 6, en sentido similar a la previsión que antecede establece en lo pertinente: “Para el caso de una solicitud de suministro de loteos y urbanizaciones nuevas, las obras necesarias para la electrificación de los mismos estarán a cargo del titular del fraccionamiento o loteo,…”. Por encontrarse el peticionante en la situación prevista en la normativa, toda vez que el inmueble sobre el que se solicita el suministro de energía se ubica dentro de un loteo, las obras de electrificación están a cargo del titular del mismo.- -
En relación a la situación de desigualdad que sostiene la demandada, a partir de la existencia en el loteo en cuestión, de otros usuarios que
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poseen el servicio eléctrico, conforme lo denuncia el reclamante, adhiero a la visión de la Procuración General en cuanto sostiene que tal extremo no ha sido demostrado. Asesoría Legal del EN.RE en ocasión de expedirse sobre el reclamo (fs. 222) señaló la necesidad de corroborar lo expresado por el Sr. Lobo Herrera y la distancia entre la red de distribución más cercana al inmueble (ya que a esas alturas se preveía la posibilidad de aplicar el art 13 inc. “x” CC). La medición entre el lote de Lobo y la líneas de media y baja tensión se ha llevado a cabo conforme al Anexo I de la Disposición Nº 14/17, dicho instrumento ratifica el Dictamen Jurídico, pero se emitió sin la acreditación de lo aconsejado por la Asesoría Legal en cuanto a la existencia de otros usuarios. Ergo no se probó que el Sr. Lobo Herrera se encontrara en la misma situación que los usuarios conectados, con lo cual corresponde atender el descargo de la Empresa en la Memoria Descriptiva de fs. 209 en cuanto sostiene que “ambos lotes se encontraban debajo de la LBT existente; dicha LBT se encontraba en condiciones de suministrar energía a dos nuevos usuarios, ofreciendo un buen servicio dentro de las exigencias establecidas; el transformador instalado en su momento poseía potencia suficiente para estos dos nuevos usuarios El vicio señalado se repite en la Disposición Nº 15/17, que es ratificada por la Resolución Nº 130/17.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Coincido igualmente que se encuentra comprometido el derecho de defensa de la Empresa, por cuanto no se le ha brindado la posibilidad participar luego de la intervención de Denuncia y Reclamos de fs. 286/300, como se ha hecho con el informe de fs. 213/217; lo que cobra especial relevancia a partir de que en el mismo se introducen cuestiones no tratadas con anterioridad y que son las resaltadas por el Ministerio Público a las que remito para evitar repeticiones.- - - - -
Atento a como se resuelve la cuestión, queda sin materia la impugnación que la actora plantea a fs. 367 en relación a la documental de fs. 37/41.
Por lo dicho, considero que la Resolución en crisis deviene arbitraria porque no ha seguido los lineamientos establecidos en la normativa que rige la materia, al tiempo que padece vicios en la motivación, lo que autoriza a dejarla sin efecto.- - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Si la ponencia que se acaba de expresar es compartida por los Sres. Ministros que me siguen en el uso de la palabra, propongo hacer lugar a la acción contencioso administrativa que deduce E.C. S.A.P.E.M., declarando la nulidad de la Disposición Nº 130/17. Asi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
I.- Que comparto la relación de causa del voto que me precede y disiento con la resolución final, sostengo que no se habilita la jurisdicción contenciosa de esta Corte de Justicia por falta de agotamiento de la vía administrativa, por lo que resuelvo el rechazo de la demanda promovida por Energía Catamarca S.A.P.E.M. en contra del Ente Regulador, expongo seguidamente los argumentos que sustentan mi resolución.- - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - -
II.- Conforme acta de sorteo de fecha 11 de marzo del corriente año, glosada a fs.528, el suscripto fue desinsaculado en segundo término.- -
Que de conformidad al art. 204 de la Constitución de la Provincia, arts. 117 y sgtes. de la Ley Nº 3559 y art.1º, 5º, 6º de la Ley Nº 2403, para habilitar la competencia revisora de este Tribunal, en causas como la de autos, necesariamente el postulante de la pretensión debe agotar la vía administrativa, como condición inexcusable y en esa tarea, debo avocarme primeramente, a certificar si se encuentra agotada la vía administrativa, que exhiba que el acto a revisar cause estado.- - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ello, sin perjuicio de la declaración de competencia efectuada por el Tribunal, con el dictado de la Sentencia Interlocutoria Número treinta y dos de fecha 21 de mazo de 2018, que lo hace siempre a prima facie en los términos del art. 3º de la Ley Nº 2403 y no causó estado, difiriendo el examen para el momento
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de dictar sentencia.- - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que tal como se desprende de las constancias de la causa, se promueve acción de plena jurisdicción contra la Resolución Nº 130/17 la que fuere emitida por el Directorio del Ente Regulador de Servicios Públicos y otras concesiones (fs. 158/160), por la que se rechaza el recurso jerárquico interpuesto por E.C. S.A.P.E.M..- - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Claramente, la concesionaria de energía eléctrica, se encontraba en la vía recursiva, y para agotar la vía administrativa debía interponer el “recurso de alzada” que procede contra de las decisiones definitivas de los entes autárquicos, debiendo ser resuelto por el Poder Ejecutivo Provincial, previa vista al Fiscal de Estado, tal como lo prevé el art. 123 del Código de Procedimientos Administrativos. - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Posterior a ello, inicia demanda contencioso administrativa, en inobservancia con lo dispuesto por los artículos 1, 5 y 6 del CCA que establecen como requisito inexcusable que se haya emitido el acto denegatorio por “autoridad competente en última instancia”. - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - -
A suma de ello, advierto que la actora no cumplió con el art. 17 inc. 6 del CCA, “La demanda se deducirá por escrito y contendrá: (…) certificación de la fecha de notificación de la resolución impugnada”, dado que no existen constancias de la notificación de la Resolución Nº 130/17, recaudo que no se suplanta con la simple manifestación en el memorial de demanda, determinando que el rechazo del recurso le fue notificado el 8 de noviembre del 2017 (fs. 163 vta.).- - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
III.- Relación de Tutela o Control.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
La Resolución Nº 130/17 que se intenta poner a revisión en estos autos, fue emitida por el Ente Regulador de Servicios Públicos y otras concesiones creado por Ley Nº 4836/1995, como ente autárquico (art. 1), con plena capacidad jurídica, descentralizado del poder central (art. 2), con competencias determinadas, con un Directorio como máxima autoridad dentro de la estructura del Ente, con una relación de control o tutela con el Poder Ejecutivo Provincial (autoridad administrativa de última instancia). Así fue interpretado, conforme se desprende de la opinión del Dr. Abad Hernando, quien elaboró nuestro Código de Procedimiento - Decreto Nº 1130 del año 1979, en “Notas a los Artículos”, art. 121 de la Ley 3559, en donde ejemplifica cuales son los órganos de instancia final administrativa: “Poder Ejecutivo, Ministro, en asunto interno, Directorio de Entidad Autárquica, que tenga la potestad de agotar la vía administrativa por supuesto”.- - - -
Brevemente diré que el vínculo o nexo entre el Poder Central y el Ente, se califica como de “control o tutela administrativa”, siendo el EN RE un ente descentralizado, siguiendo al Dr. Balbín destaco que: “aún cuando el ente es sujeto de derecho, cierto es que el Estado central es el sujeto jurídico público estatal de mayor poder o plenitud en términos jurídicos porque el ente, en cierto modo, posee un status derivado o subordinado ante aquél, y no pleno y originario. ¿Por qué? Por su vínculo de dependencia frente al Estado central en términos de control. Carlos F. Balbín (Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley 2015, Tomo II, p. 98 vta.).- - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Es evidente que la evaluación en cuanto a la exigencia del recurso de alzada, esta ligada a la organización administrativa del Estado Provincial, y tal como se expuso el vínculo entre el Ente autárquico y el Poder Central, de ello deviene a modo de regla la procedencia y exigencia del recurso de alzada contra todo acto administrativo dictado por el órgano superior (Directorio del EN.RE) de un ente descentralizado. Esta revisión administrativa del Poder Central, tendrá determinados alcances, tal como lo fija la doctrina: “los caracteres principales del control de tutela en sus términos específicos en tanto y en cuanto proceda el recurso de alzada son: I) Solamente es posible, en principio, revisar la legalidad, excluyéndose la oportunidad, mérito o conveniencia. II) Es excepcional la
Corte Nº 106/2017 sustitución o modificación y solamente procede la revocación del acto cuyo control se ejerce.”Armando N. Canosa ( Procedimiento administrativo: recursos y reclamos, Buenos Aires, Astrea,2014, p. 457).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
IV. Recurso de Alzada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que habiendo destacado las particularidades del caso bajo análisis, procederé a fundar la exigencia de interponer el recurso de alzada para el agotamiento de la instancia administrativa, recaudo esencial para que se habilite la competencia de esta Corte de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
IV. 1 – Derecho Público Local.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Entiendo pertinente destacar que lo concerniente a la habilitación de la vía judicial como se sabe es competencia de cada provincia, por lo que se debe estar en cada supuesto a lo prescripto por el Derecho Público Local, en el caso bajo análisis, la obligatoriedad de la interposición del “recurso de alzada”, resulta de la aplicación armónica de lo prescripto por los arts. 204 de la Constitución Provincial, arts. 111, 117 y 123 del Código de Procedimientos Administrativos y arts. 1, 5 y 6 del Código Contencioso Administrativo, así disiento con la interpretación expuesta en el voto que me precede, en cuanto a que la interposición del recurso de alzada era optativa o facultativa por parte de la concesionaria.- - - - - -
IV. 2 – Ley de creación del EN.RE.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
En cuanto a la Ley Nº 4836, no se soslaya que al parecer si nos ajustamos a una interpretación literal, podría entenderse que la interposición del recurso de alzada es optativo, en virtud de la lectura del artículo 17 inc. b). - - - - - -
Entiendo que lo primero que debe ser puesto de manifiesto es que la Ley de creación del Ente no establece que las decisiones o resoluciones dictadas por su Directorio agotan la vía administrativa, tampoco les asigna el carácter de definitivas a sus resoluciones, previsión que puede establecer la ley de creación de los entes autárquicos y que en este caso no se hizo.- - - - - - - - - - - - - - -
Si advierto, que en referencia a la regulación de sus procedimientos, establece expresamente a modo de “regla” que se regirán por la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia y sus disposiciones reglamentarias (art. 19), por lo tanto no cabe duda alguna sobre la procedencia de la aplicación del art. 123 de la Ley 3559.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Es más, en el mencionado art. 19, contempla una “excepción” a la aplicación de la Ley 3559, “las materias contempladas expresamente en esta Ley”, estas son: gestión financiera, patrimonial y contable, conforme se desprende del art. 16 de la Ley de creación “El EN.RE se regirá en su gestión financiera, patrimonial y contable, por las disposiciones de la presente ley…”.- - - - - - - - - - - -
Lo dispuesto por el art. 17 refiere al control externo que establece el régimen de contralor público, al que queda sujeto el EN.RE.(art. 16) y se explicita “CONTROLES EXTERNOS” a los que quedará sujeto las decisiones del EN.RE inc. a) Tribunal de Cuentas, mediante el control de auditoria y legalidad y el inc. b) Poder Ejecutivo Provincial, mediante el recurso de alzada.- - - - - - - - -
A mi entender no puede derivarse otra conclusión, de la interpretación armónica que propongo, la Resolución Nº 130/17 emitida por el Directorio del EN.RE, no reúne las condiciones exigidas por la legislación para la habilitación de la vía contencioso administrativa de esta Corte de Justicia.- - - - - - - -
Reafirma mi postura, lo resuelto por el mismo Directorio del EN.RE cuando regula el procedimiento de solución de reclamos de los usuarios del servicio público de electricidad y establece que sus decisiones son impugnables por Recursos y remite al art. 123 de Ley Nº 3559 -art. 13 de la Resolución EN.RE Nº 12/96 (publicada en el sitio oficial del Ente) Anexo I- artículo 13º: “Las resoluciones dictadas con arreglo al presente procedimiento podrán ser recurridas ante el directorio del EN.RE por vía de reconsideración dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, sin perjuicio del recurso de alzada por ante el poder Ejecutivo de la Provincia en los términos del art. 123 de la Ley 3559”.- - - - - - - - - -
Corte Nº 106/2017 Por último, hacer referencia que en el orden nacional, la cuestión aquí planteada sobre la exigibilidad de interponer recurso de alzada contra las decisiones de los entes autárquicos, para agotar la vía administrativa, no se presenta dado que el 94 del Reglamento Nacional del Procedimiento Administrativo, lo resuelve estableciendo que es facultativa su interposición.- - - - - -
VI.- Doctrina Legal de la Corte de Justicia de Catamarca.- - - -
El criterio que vengo desarrollando ha sido el sostenido por esta Corte de Justicia, en varios precedentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-Corte Nº 101/97 “VELARDEZ, Germán Ricardo y otros c/Ex D.E.Ca. y/o Estado Provincial -Acción Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción” SD Nº 20/2001: “Pero he aquí que en el caso de autos nos encontramos ante un reclamo producido contra entidad autárquica que en su ley orgánica no contempla la definitividad de los actos de su máxima autoridad y en consecuencia la posibilidad que los reclamos directos ante ella puedan agotar la instancia administrativa, condición que necesariamente implica que para tal agotamiento deba instarse la participación y decisión del Poder Ejecutivo Provincial en cabeza de su titular por vía del recurso de alzada (…).” Del voto de la Dra. Sesto de Leiva, el que fue adherido por el Dr. Cáceres.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-Corte Nº 19/97 “ANDERSCH, Mario y otros c/Ex DECa. y/o Estado Provincial s/Acción Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción”SD Nº 31/2002: “Si por vía de absurdo se aceptara como hipótesis general implícita la posibilidad de la habilitación de la instancia contencioso por ante el propio ente autárquico de que se trata, el Poder Ejecutivo titular y responsable por antonomasia de la administración estatal, tomaría conocimiento de la cuestión litigiosa recién cuando ésta ya se encontrara desplazada de la instancia administrativa (…).” Del voto de la Dra. Sesto de Leiva, el que fue adherido por el Dr. Cáceres.- - - - - - - - - - -
Resulta pertinente traer a colación lo expresado en Corte N° 180/94 "Electroingenieria S.A. c/Dirección de Energía Catamarca -Acción Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción e Ilegitimidad", en cuanto a la determinación de la autoridad de última instancia, en nuestro ordenamiento y su correlación con la exigencia del recurso de alzada: “Es decir que únicamente la autoridad de última instancia, es la que legalmente puede emitir una resolución administrativa definitiva que cause estado, y que por lo tanto habilite la instancia contencioso administrativa” por el Procurador General Dr. Lilljedahl, en su dictamen Nº 211, que corre a fs. 461/462.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Tal como lo han sido expuesto en la obra El Sistema Contencioso Administrativo en la Provincia de Catamarca: “Mientras que ha decidido que no son actos definitivos, susceptibles de ser impugnados judicialmente, (…) resoluciones de entidades autárquicas que no prevén en su ley de creación la definitividad de sus actos -debe promoverse recurso de alzada” (Sent. 23 del 01/09/1998; sent. 38 del 13/12/2000; sent. 9 del 27/06/2001; sent. 23 del 14/11/2001; sent. 20 del 18/10/2001; sent. 31 del 15/10/2002; sent. 22 del 23/12/2003, sent. 27/05)”. Fernando García Pullés -Director- Ana G. Peracca y Laureano H. Pernasetti (El contencioso administrativo en la argentina, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, Tomo II, pp. 796 - 797).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
VI. 1 -Más recientemente, esta Corte de Justicia, con diferente integración, expone igual criterio: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-Corte Nº 101/05 “BARRIONUEVO de ACOSTA, Marta Ofelia -c/ Administ. de Juegos y Seguros y/o Estado Provincial- Acción de Plena Jurisdicción” SD Nº 27/2006: “Sin duda la problemática expuesta nos remite a lo establecido por este Tribunal en autos Corte Nº 111/00 “Del Pino, Julio Ricardo c/ Obra Social de Empleados Públicos (OSEP) y Poder Ejecutivo Provincial- Acción Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción o Anulación”, oportunidad en la que consignamos que el control de legalidad se ejerce a través del recurso de alzada, que la supervisión que ello supone solo otorga completividad procesal que el acto
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que se impugna necesita, a fin de producir el agotamiento de la instancia administrativa. Que ello no significa que el acto del ente descentralizado se integre con el acto de control, ni implica por ende identificar el ente autárquico con la Provincia, puesto que aquél conserva la plena capacidad jurídica que le otorga la ley para estar en juicio, y responder en definitiva con su propio patrimonio por los eventuales perjuicios que pueda producir a terceros. Por ello resulta “improcedente la demanda conjunta o demanda directa e individual contra la Provincia o Estado Mayor, pues el demandado debe ser el ente descentralizado: autor y emisor del acto lesivo. La resolución denegatoria del Poder Ejecutivo o Administración central, en un recurso de alzada, solo tiene por finalidad dejar expedita la vía judicial contra el acto del ente descentralizado...” (José Roberto Dromi, El Procedimiento Administrativo, págs. 104, 105)”. Del voto del Dr. Cáceres, el que fue adherido por la Dra. Sesto de Leiva. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En el caso “Edecat S.A. c. Poder Ejecutivo Provincial, de fecha 15/02/2006, se replica el mismo criterio expuesto en el voto del Dr. Cáceres y de la Dra. Sesto de Leiva. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Y más recientemente en autos “Rodríguez Marrero, Francisco Javier (Por Aguas del Valle S.A.) c. Estado Provincial y EN.RE” -11/12/2009 - cita on line AR/JUR/56168/2009, se reiteró el criterio: “La cuestión como es sabido no es nueva para este Tribunal, pues en autos Corte Nº 98/2005: “ que la resolución del recurso de alzada solamente produce el efecto de control de legalidad, entrañando la supervisión del recurso, la completividad procesal que el acto que se impugna necesita, a fin de producir el agotamiento de la instancia administrativa. (…) La resolución denegatoria del Poder Ejecutivo o Administración central, en un recurso de alzada, sólo tiene por finalidad dejar expedita la vía judicial contra el acto del ente descentralizado...” del voto del Dr. Cáceres, al que adhirió el Dr. Cippitelli.- - - -
VI. 2- En otras oportunidades, ya expresé que el agotamiento de la vía administrativa, importa un recaudo de cumplimiento inexorable, cuyo fundamento es la división de poderes en razón de nuestro sistema republicano de gobierno. Ello implica que el Poder Judicial, no puede reemplazar a la Administración en su función específica, so pena de ingresar en el ejercicio de competencia que no le corresponde y revisar actos firmes y consentidos, que trae como consecuencia, el dictado de sentencias arbitrarias y de graves connotaciones institucionales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Al respecto, ya me he referido determinando que el acto administrativo que cause estado, a contrario sensu del acto firme y consentido, es la razón que justifica la posibilidad de ser recurrida por la vía contencioso administrativa y que acredite el correcto agotamiento de la vía que permita a esta Corte, en ejercicio de la función revisora del acto administrativo, avocarse acerca de la procedencia de la reclamación de nulidad propuesta por el actor en su escrito inaugural de la demanda. La autoridad administrativa, debe conocer que el dictado del acto, constituía un acto lesivo al destinatario y si no existe la impugnación en tiempo, no podrá la administración efectuar la revisión de su propia actuación. (Expuesto en mis votos en: SD Nº 2/2018 en Corte Nº 075/2013 “Díaz, Gerardo Antonio c/ Estado Provincial (Provincia de Catamarca) s/Acción Contencioso Administrativa”; SD Nº 7/2018 en Corte Nº 096/2014 “Angelina, Mónica Anabel c/Estado Provincial s/Acción Contencioso Administrativa” y SD Nº 37/2018 en Corte Nº 126/2014 “Gómez, Rubén Martín c/Poder Ejecutivo Provincial s/Acción Contencioso Administrativa”, SI 131/19 en Corte Nº 034/2019 “Tobares Bazan, Franco Antonio C/ Municipalidad De Huillapima s/ Acción Contencioso Administrativa). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
VII.- A suma de ello, la competencia contencioso administrativa de esta Corte de Justicia, tal como prescribe el artículo 204 de la Constitución Provincial y art. 1 del Código Contencioso Administrativo, es de orden público, de excepción, es estrictamente revisora de la actuación administrativa, este
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Alto Tribunal entiende en revisión de la decisión tomada por la administración.- - - -
Esto caracteriza al control jurisdiccional sobre la administración, situación que se replica a nivel Federal, nuestra CSJN en el fallo “Serra” cuando afirmó: “(…) De todas formas, cabe señalar, nuestro sistema se asienta sobre la base de una amplia revisión por parte del Poder Judicial de los actos emanados de la administración pública, aunque sometida a ciertas condiciones de procedencia de la acción -habilitación de la competencia judicial por el agotamiento de la instancia administrativa, integrada con el plazo de caducidad de la acción o recurso de que se trate- que pretenden asegurar que sea la misma administración -también positivamente sometida al ordenamiento jurídico, como consecuencia del principio de legalidad administrativa- quien resuelva sus conflictos jurídicos, cumpliendo así con un aspecto necesario de su competencia constitucional de administrar conforme con el mismo ordenamiento, y que el cuestionamiento judicial de los actos administrativos no lleve -por la natural extensión de los plazos de prescripción- a la inseguridad de la efectiva ejecución de los cometidos administrativos” considerando 14.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -- - -
VIII.- Ya finalizando mis fundamentos, me referiré a la justificación o razonabilidad del requisito de agotamiento de la vía administrativa, subrayo que no existen en nuestro ordenamiento jurídico derechos absolutos. Como claramente lo expone el Dr. Corvalán: el autor determina los fundamentos o justificación del agotamiento de la vía administrativa, los que se sintetizan en los siguientes: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
a) Posibilita a la administración el privilegio o la prerrogativa de no ser llevada a juicio sin aviso previo; - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
b) Se le atribuye la función de “abrir una etapa preliminar de conciliación”; - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
c) Respeta la “independencia”, “autonomía” y promueve la eficiencia de la administración al evitar interferir prematuramente en su proceso decisorio; - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
d) Que la administración tenga la oportunidad de corregir sus errores conforme las observaciones realizadas por el particular;- - - - - - - - - - - - - - -
e) Que la administración tenga la posibilidad de promover el control de legitimidad, oportunidad y conveniencia de los actos por parte de los órganos superiores; - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
f) Evita que la administración sea llevada a juicio por decisiones de sus órganos inferiores, tomadas a veces sin debida deliberación;- - - - -
g) Reduce el número de casos que llegan a la instancia judicial, permitiendo que se solucione (o alargue innecesariamente) el conflicto en sede administrativa (por conducto del recurso o reclamo administrativo). Juan Gustavo Corvalán (Agotamiento de la Vía Administrativa Vs. Tutela Judicial Efectiva (Hacia Una Modulación Razonable del Acceso a la Justicia) - Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLV, núm. 135, septiembre-diciembre de 2012, pp. 1111-1165.). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El Dr. García Pullés, cuando trata la finalidad y fundamento del agotamiento de la vía administrativa, expresa: “El propósito de exigir el agotamiento de la instancia administrativa sólo podía hallarse en la decisión legislativa de otorgar un privilegio a la Administración Pública, que hallara justificación en la complejidad de su organización burocrática y desconcentrada, en tanto tendiente a impedir que sus actos o conductas sean sometidos al control ejercido por otro “poder” del Estado y a su eventual anulación, sin otorgar a aquella la oportunidad de un examen preventivo de la legalidad en su propia sede”. Fernando R. García Pullés (Tratado de lo contencioso administrativo -Hammurabi- Buenos Aires - 2004 - Tomo I - p. 401).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
IX.- Reitero ante las resoluciones dictadas por el Directorio del EN.RE (ente autárquico) debe interponerse recurso de alzada ante el Poder
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Ejecutivo Provincial (autoridad competente de última instancia), por aplicación de lo prescripto por el art. 123 del CPA. La excepción a dicha regla, debe estar expresamente contemplada en la ley de creación del ente autárquico, a nivel provincial tenemos el ejemplo de la Ley Nº 4121 por la que se crea la Dirección Provincial del Trabajo, como organismo descentralizado y autárquico de derecho público del Estado Provincial, con personería Jurídica e individual (art. 1), en donde se prevé expresamente en su art. 12 que la resolución del Director Provincial del Trabajo será apelable por ante el Juzgado del Trabajo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por tanto, en el sub examine al no haberse interpuesto el recurso de alzada contra la Resolución EN.RE Nº 130/17 la vía administrativa no se encuentra agotada y en consecuencia no se habilita la competencia contencioso administrativa de esta Corte de Justicia. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
X.- Así concluyo que debe rechazarse la demanda contencioso administrativa promovida por Energía Catamarca S.A. ( E.C. S.A.P.E.M.) contra el Ente Regulador de Servicios Públicos y otras concesiones (EN.RE).Así voto.- - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Ante las disímiles apreciaciones expuestas por mis pares en la causa sometida a decisión de este Tribunal, me adhiero a lo expresado en el voto del Dr. Figueroa Vicario que en el orden me precede.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Y es que, conforme criterio de esta Corte corresponde previo a todo revisar nuevamente en esta etapa procesal, la existencia de presupuestos que dan lugar a la habilitación de esta instancia judicial. Al respecto siempre afirmamos que, no obstante haber sido ya declarada la jurisdicción y competencia de este Tribunal como expresamente dice en este caso la Interlocutoria Nº 32/18, es a prima facie, es decir no causa estado y nada impide ejercer en la oportunidad de dictar sentencia la verificación de dichos requisitos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En trance de esa tarea se advierte la ausencia del recurso de alzada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Al respecto y como con abundantes y clara exposición ha expuesto su parecer y justificado su disidencia el Dr. Figueroa Vicario, ha transmitido también que, la obligación de interponer recurso de alzada ante el Ejecutivo Provincial en contra de las resoluciones de los entes autárquicos, descentralizados a fin de lograr el correcto agotamiento de la vía administrativa, es criterio aplicado por la Corte, en su anterior composición.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En consonancia con ello y como en el voto se cita, en numeroso fallos la interpretación ha sido aplicada por unanimidad conformando y consolidándose así, en firmes precedentes del Tribunal. Ahora bien y no obstante entender que ante la modificación del Cuerpo por la incorporación de nuevos miembros, la doctrina legal referida ha perdido su eficacia, por mi parte mantengo intacto el criterio ya sentado al respecto y, es la razón de mi adhesión y fundamento de la disidencia anunciada. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En esa inteligencia al haberse omitido interponer recurso de alzada ante el Ejecutivo Provincial, en contra de la Resolución del Directorio del EN.RE, la vía no se encuentra correctamente agotada, en consecuencia el acto resulta irrevisable en esta instancia judicial. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Mis colegas disienten con el análisis efectuado por quien lleva la voz en el acuerdo quien considera que en el caso el recurso de alzada resulta optativo, toda vez que el art. 17 inc. b) de la Ley 4836 –de creación del EN.RE, consigna que contra las decisiones de aquel los particulares, sean usuarios o no y el concesionarios podrán interponer recurso de alzada ante el poder ejecutivo provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
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Dicho criterio no es compartido por quienes sostienen que a los fines de la habilitación de esta instancia judicial se debe agotar correctamente la vía administrativa interponiendo el recurso de alzada -el que ha de ser resuelto por el Poder Ejecutivo Provincial-, y que en el caso, al no haberse deducido aquel, la vía no se encuentra debidamente agotada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Así las cosas y citando precedentes de este Cuerpo, concluye quien emite el segundo voto, que el EN.RE, si bien es un ente autárquico, un sujeto de derecho, se encuentra vinculado con el poder central por la llamada tutela administrativa, por lo que necesariamente debe deducirse el recurso en cuestión, pues así lo prevé el art. 123 del Código de Procedimientos Administrativos en el orden provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En autos Corte N°120/05: "Rodríguez Marrero, Francisco Javier (por Aguas del Valle S.A.) c/ Estado Provincial y EN.RE s/ Acción de Plena Jurisdicción e Ilegitimidad o Anulación", en oportunidad de tratar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por los apoderados del Estado Provincial, he señalado que al ser el EN.RE un ente autárquico, con capacidad jurídica para estar en juicio y con patrimonio propio para responder por los eventuales gastos que demande el mismo, no debía ser demandado conjuntamente ni subsidiariamente el Estado Provincial, por lo que en esa ocasión y en referencia a lo señalado en los autos Corte Nº98/2005: “AGUAS DEL VALLE S.A. c/ ESTADO PROVINCIAL y EN.RE. - s/ Acción de Plena Jurisdicción e Ilegitimidad ó Anulación”, he sostenido “...que la resolución del recurso de alzada solamente produce el efecto de control de legalidad, entrañando la supervisión del recurso, la completividad procesal que el acto que se impugna necesita a fin de producir el agotamiento de la instancia administrativa. Que ello no significa que el acto del ente descentralizado se integre con el acto de control, ni implica por ende identificar el ente autárquico con la Provincia, puesto que aquél conserva la plena capacidad jurídica que le otorga la ley para estar en juicio y responder en definitiva con su propio patrimonio por los eventuales perjuicios que pueda producir a terceros. Por lo tanto sentencie, que era improcedente la demanda conjunta o demanda directa e individual contra la Provincia o Estado Mayor, pues el demandado debe ser el ente descentralizado: autor y emisor del acto lesivo. La resolución denegatoria del Poder Ejecutivo o Administración central, en un recurso de alzada, sólo tiene por finalidad dejar expedita la vía judicial contra el acto del ente descentralizado...” (Dromi José Roberto, “El Procedimiento Administrativo”, págs. 104,105).- - - - - - - - - - - - - - - - -
En aquella oportunidad señalé que al resultar en forma evidente que se atacaban actos emanados del Director del EN.RE -al que se le debe imputar o atribuir el acto controlado y no al sujeto controlante y siendo que aquél es un ente autárquico con plena capacidad para estar en juicio -conforme lo prevé el art.1 de la Ley 4836-, no correspondía traer a juicio al Estado Provincial, por lo que propicie hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los apoderados del Estado Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Como se podrá advertir, el análisis de aquel caso y de otros citados por mi colega, giraban en torno a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los apoderados del Estado Provincial en un caso en el que el emisor del acto impugnado, era un ente autárquico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En dicha oportunidad he expresado las razones y motivos que tenía para considerar que el único demandado debía ser el ente autárquico. Y si bien, en términos generales me referí a los efectos que produce el recurso de alzada en el trámite recursivo cuando se impugna un acto de un ente descentralizado, ello fue al solo efecto de demostrar porque razón, en dicha ocasión no debía ser demandado el Estado Provincial, toda vez que su intervención se limitaba a dar completitud al acto cuestionado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ahora bien en dicha ocasión no se planteó ni por ende se trató, la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa por no haberse
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interpuesto el recurso de alzada, como ocurre en el caso aquí planteado, en el que incluso nos encontramos ante una norma como es el 17 inc. “b” de la Ley 4836, que claramente consigna que contra las decisiones del EN.RE los particulares, sean usuarios o no y el concesionario, podrán interponer recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por lo que así planteado el asunto, no puedo más que coincidir con el análisis que efectúa el primer voto que afincado en el carácter potestativo que tiene la interposición del recurso, entiende que en el caso, el acto impugnado causa estado por lo que corresponde habilitar la instancia judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - -
Haciendo entonces abstracción de lo sostenido en términos generales, es forzoso tener en el caso sub-examine una mirada más circunscripta, sobre todo porque los entes descentralizados no son todos iguales. Es preciso considerar la naturaleza especial que tienen los entes reguladores y su marco regulatorio, como a su vez analizar si en cada tipo de ente, es necesario o no impugnar ciertos actos que revisten determinadas características especiales.- - - - - -
Una demostración de ello es que “…en materia específicamente tributaria no procede la alzada, en forma similar a los que ocurre en materia específica o técnica con los actos de los entes reguladores…” (Gordillo Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo” T.4 pag XI-2 /XI-21).- - - - - - - - - - -
Asi las cosas, -dice la doctrina- no se puede negar que la tendencia es la restricción del recurso de alzada contra los actos de los entes reguladores. En tal sentido se ha dicho “que no procede la revisión por vía de alzada de los actos administrativos dictados por los entes reguladores, en ejercicio de competencias que les hayan sido encomendadas exclusivamente en función de su idoneidad técnica, cuyo “objeto” sea “técnico” y el recurso impugne únicamente ese “objeto” salvo, que se configure un supuesto de arbitrariedad. (autor y obra citada).- -
La Procuración del Tesoro de la Nación al analizar los alcances del poder de revisión en la alzada respecto de los entes reguladores, ha señalado que “…los marcos regulatorios han creado a los entes reguladores de servicio públicos dotándolos de una competencia técnica específica y exclusiva -indispensable para el ejercicio de sus funciones de contralor, vigilancia y regulación de los concesionarios o permisionarios de los servicios, que se sustentan en la propia idoneidad técnica del propio organismo, de su estructura, de sus medios, de sus funcionarios y de su personal…” Se afirma, “…que el paso necesario será eliminar la alzada y habilitar directamente la revisión judicial, como en EE.UU. lo cual tiene ventajas política y administrativas tanto para el titular del Poder Ejecutivo y sus ministros y secretarios, como para la salud del país, al fortalecer el control judicial...” Cabe destacar el creciente número de leyes que prevén un recurso judicial directo contra la decisión del ente autárquico, a veces dejando la alzada como optativa (ENRE, ENARGAS) y en otras incluso excluyendo lisa y llanamente la vía de la alzada…” (Autor y obra citada).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
De igual modo ha sostenido la Procuración del Tesoro de la Nación que los entes reguladores de los servicios públicos son entidades autárquicas que forman parte de los cuadros de la Administración Pública, que no dependen jerárquicamente del Poder Ejecutivo Nacional, y que el control que este ejerce sobre ellos es administrativo o de tutela -por oposición al contralor jerárquico- el que no alcanza a las cuestiones de naturaleza técnica encomendadas exclusivamente a los entes reguladores en función de su idoneidad técnica, salvo que configure un supuesto de arbitrariedad…” (Dictámenes 227-119 y 221- 127).- - - - - - - - - - - - - -
Y desde tal perspectiva, se afirma que en el caso de los entes reguladores de los servicios públicos, el “objeto” de sus decisiones será técnico cuando se refiera a cuestiones de la ciencia, arte o tecnología propias de la actividad de que se trate, (electricidad, gas, agua, aeropuertos, telecomunicaciones).- - - - - - - -
Con esa lógica es dable concluir entonces, que las resoluciones dictadas por el EN.RE en el marco de las actuaciones administrativas,
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refiere a cuestiones estrictamente técnicas y específicas de su competencia. Pues como bien hace notar el Sr. Procurador en el dictamen que obra a fs. 518/525, estas cuestiones son vertidas en numerosas actuaciones pero por sobre todo, en un informe técnico al que luego remite el Directorio del EN.RE en la resolución aquí impugnada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por lo que existiendo en el caso, una norma especial que contempla un recurso de carácter potestativo y no preceptivo y además el acto administrativo objetado ha sido dictado por el EN.RE, en ejercicio de competencias que le ha sido encomendadas exclusivamente en función de su idoneidad técnica, estimo que contra él, no procede la revisión por vía de la alzada, por lo que corresponde habilitar la vía judicial y entrar de lleno al examen de los agravios invocados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Respecto a ello, también debo decir que adhiero al minucioso análisis efectuado por el Sr. Procurador cuyos términos son compartidos por quien emite el primer voto, por lo que estimo, dada la existencia de los vicios denunciados, revocar el acto impugnado. Así voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que adhiero a la relación de causa realizada por la Sra. Ministro que inaugura el acuerdo y a ella me remito en aras de brevedad. No así a la solución que propicia, debido a que considero acertado no apartarme de mi criterio adoptado sobre la necesidad de articular el recurso de alzada como último arbitrio necesario para agotar la vía administrativa en determinados casos, como el de autos, y luego iniciar la acción contenciosa administrativa pertinente.- - - - - - - - - - - - - - -
El recurso deducido ante el EN.RE no implica agotar la vía administrativa: debe irremediablemente instarse la participación y decisión del Poder Ejecutivo Provincial mediante el recurso de alzada y así lo tengo dicho en mis votos de autos Corte N° 101/97 caratulado “Velardez, Germán R. y otros c/ Ex DECA y/o Estado Provincial s/ Acción Contencioso Administrativa de Plena Jusridicción” y autos Corte N° 19/97 caratulado “Andersch, Mario y otros c/ Ex Deca y/o Estado Provincial S/ Acción Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción”, entre otros. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
No podemos soslayar que Poder Ejecutivo es el titular y responsable por antonomasia de la administración estatal. Deviene entonces coherente la facultad que dicho Poder tiene a su merced de ejercer el control de legalidad y legitimidad de los actos u omisiones que dictan sus entidades subordinadas, más aún cuando se discute como fondo de la cuestión debatida, el derecho constitucional de igualdad ante la ley. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por lo expuesto y no habiendo constancia en autos de la articulación del recurso de alzada a fin de obtener en el caso la decisión de autoridad de última instancia, estimo que la vía administrativa no fue agotada, por lo que este Tribunal deviene incompetente para entender en la acción planteada. Es mi voto. - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada corresponde costas a la demandada vencida (art 65 del CCA.- - - - - - - - - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada corresponde imposición de costas a la actora vencida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada corresponde costas a la actora vencida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
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A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada corresponde costas a la demandada vencida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada corresponde costas a la actora vencida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
San Fernando del Valle de Catamarca, 16 de diciembre de 2020.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Rechazar la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por Energia Catamarca S.A. (E.C. S.A.P.E.M.) en contra de Ente Regulador de Servicios públicos y otras concesiones (EN.RE).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2) Imponer las costas a la parte actora que resulta vencida.- - - -
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.- - - -
4) Protocolícese, notifìquese y oportunamente archívense.- - -
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva
Fdo: Dres.Vilma Juana Molina (Presidente - en disidencia), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Caceres (Ministro -en disidencia), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Fdo.: Dra. María Margarita Ryser ( Secretaria en lo Contencioso Administrativa)
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