| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: TREINTA Y SEIS
San Fernando del Valle de Catamarca, 13 de octubre de 2020.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 042/2017 "GALLARDO, Edmundo c/ PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs. 101 tiene lugar la Audiencia que prescribe el art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs.103/106. Dictamen N° 163, llamándose autos para Sentencia a fs. 107.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.-
Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs. 109 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, VILMA JUANA MOLINA, LUIS RAÚL CIPPITELLI, JOSÉ RICARDO CÁCERES y MARIA ALEJANDRA AZAR.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que a fs. 19/25 Oficial Superior de la Policía de la Provincia, interpone Acción Contenciosa Administrativa de Ilegitimidad con el objeto de obtener la nulidad del art. 2 del Decreto Nº 1499 que le impide percibir remuneraciones retroactivas de acuerdo a su ascenso al grado de comisario y del Decreto Nº 411/17 que rechaza el Recurso de Reconsideración intentado contra el primer instrumento. -
Que ingresando a la relación de hechos de la causa, el actor expone que mediante el Decreto Nº 1499/16 se dispuso su ascenso al grado de comisario con retroactividad al mes de enero de 2011, negándosele el reconocimiento de haberes con la retroactividad pertinente decidida para el grado. Que tal acto administrativo resultaría violatorio del art. 34 de la Ley de Personal Policial y se derivaría de la sustanciación de sumarios en su contra. Con respecto al punto surge que el primero se ordenó el 03/05/2007; el 27/11/2009 se le impone sanción y se deja sin efecto el 22/10/2014. En el segundo caso el 09/10/2012 se le promueve nuevo proceso disciplinario y se impone sanción el 07/04/2015, de lo que resulta que a la fecha de la promoción escalafonaria se encontraba habilitado para ascender porque a esa fecha el ahora recurrente no estaba sujeto a actuación sumarial alguna, peticionando en definitiva se dejen sin efecto los actos administrativos cuestionados y se abonen los montos retroactivos solicitados desde el 01/01/2011 hasta el momento en que empezó a percibir el sueldo correspondiente al grado otorgado. -
Que a fs. 36 este alto Tribunal declara prima facie su competencia para entender en autos. -
Que resultando extemporánea la contestación del Estado Provincial a fs. 43 se da por decaído el derecho dejado de usar. -
Que a fs. 45 se abre la causa a prueba, clausurándose el periodo a fs. 9 vta.-
Que a fs. 96/99 y 100 respectivamente corren agregados los alegatos de parte y a fs.103/106 el dictamen del Sr. Procurador General.-
Que a fs. 107 se ordena el llamado de autos.-
Que analizada la controversia entre las partes, las constancias de autos, la presente causa resulta análoga a la de autos Corte N° 075/2015 "Santillán, José Claudio c/ Poder Ejecutivo de la Provincia s/ Acción Contencioso Administrativa", autos Corte N°076/2015 "Villanueva, Tomas Alejandro c/ Poder Ejecutivo de la Provincia s/ Acción Contencioso Administrativa", autos Corte N°112/2015 "Ledezma, Raúl Héctor c/ Estado Provincial s/ Acción Contencioso Administrativa", autos Corte Nº 054/2016 caratulada “Gallardo, Edmundo c/ Poder Ejecutivo s/ Acción Contenciosa Administrativa”, autos Corte N°082/2016 "Gómez, Luis Ermindo c/ Provincia de Catamarca s/Acción Contencioso Administrativa"; en las que expusiera la doctrina legal sentada por ésta Corte en autos Corte Nº 07/06 “Lajmadí, José Adrián c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ Acción de Ilegitimidad o Anulación” donde, por mi voto, oportunamente expresara que: “…es dable observar que el Art. 6 inc. “d” cuya inconstitucionalidad se alega, es francamente contrario al Art. 34 de la Ley del Personal Policial que establece los derechos esenciales de ese personal, como por ejemplo, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, cargo acorde a la jerarquía alcanzada, uso de uniforme, honores policiales y la percepción de haberes para cada grado, cargo, y situación. Siendo todos ellos atributos inescindibles de la jerarquía y que razonablemente deben ser ejercidos y reconocidos in totum desde el momento de otorgamiento de aquella. Pero más írrita resulta la norma cuestionada si se advierte que, derivada de un Decreto Reglamentario, viene a tergiversar una norma de jerarquía legal como lo es el citado Art. 34.”-
“Cabe apuntar además, que si el sumario instrumentado al actor no fue óbice para su ascenso retroactivo, le cabe a éste el derecho de gozar en plenitud los atributos del grado en un pie de igualdad con aquellos que habiendo sido ascendidos coetáneamente, no hubieran sido objetos de actuaciones sumariales, justificar un recorte en los atributos del ascenso, generaría un estado de desigualdad manifiesta contrario al Art. 14 bis de la Constitución Nacional y Art. 7 de la Constitución Provincial.”-
“De lo expuesto puede concluirse que el artículo cuestionado es contrario a los principios de igual remuneración por igual tarea, igualdad ante la ley, derecho de propiedad y prelación normativa, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad peticionada.”-
En igual sentido se expresa el señor Procurador en su dictamen, cuando haciendo referencia a la doctrina legal de cita expone: “Si así se resolvió respecto de personal sujeto a sumario, cuanto mas respecto del personal, como en el caso traído a dictamen, que no se encuentre con ningún impedimento para ascender, que además ha sido merituado por su antigüedad, experiencia y carencia de suboficiales calificados…” agregando que ante tal situación: “…no existen condicionamientos del derecho a percibir las diferencias de haberes desde la fecha en que le fuera reconocido el derecho a ascender, resultando ilegítimo imponer el recaudo de la efectiva prestación de servicios por no estar consagrado en ninguna disposición legal y particularmente, por vulnerar el Art. 27 inc. “f” de la Ley del Personal Penitenciario.-
Por todo lo expuesto deber ser receptada la acción intentada, reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el primero de enero de 2011, aplicando la tasa activa promedio del Banco Central de la República Argentina.Es mi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme al orden de votación que surge del Acta de fs.109, me corresponde intervenir en segundo término en el tratamiento y resolución de la presente acción contencioso administrativa que deduce el Sr. Edmundo Gallardo en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia, por la que persigue la revocación del Decreto D Y J (SSD) Nº 411/17, que rechaza el recurso de reconsideración articulado en contra del artículo 2º del Decreto Nº 1499/16, que deniega el reconocimiento retroactivo de haberes a la fecha de inicio de su nueva situación de revista.-
Señala que ascendió al grado de Comisario por Decreto Nº 1499 de fecha 28/07/2016, con retroactividad al 01/01/2011; estableciéndose en el art. 2º, que el ascenso dispuesto no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones, debiéndose percibir el haber de la nueva situación de revista a partir del dicado del acto administrativo, y con la efectiva prestación de servicios en el grado. Que interpuso recurso de reconsideración en contra del mismo peticionando se deje sin efecto el art 2º de dicho instrumento y se haga lugar a la percepción de los haberes correspondientes al grado de comisario desde la fecha del ascenso hasta su efectivo pago. Dicho remedio procesal fue rechazado mediante Decreto Nº 411/17, el cual es arbitrario e ilegítimo porque tal denegatoria carece de imprescindible encuadre legal y las razones invocadas para su rechazo, fundadas en la demora de los trámites administrativos, son falsas porque tal demora obedeció a los sumarios administrativos incoados en su contra -que a la postre resultaron con la absolución o con sanciones menores, ya computadas-, que no tenían entidad para la postergación en su carrera. De allí que la alegada “efectiva prestación de servicios” por el que se deniegan los haberes retroactivos son de exclusiva responsabilidad del Estado que ordenó sendos sumarios que luego resultaron ineficaces.-
Como lo señala el voto que antecede, el tema propuesto ya ha sido tratado por este Tribunal en los casos que allí se citan, habiendo intervenido puntualmente en “Santillán”, Sentencia Definitiva Nº 5/19; “Villanueva”, Sentencia Definitiva Nº15/19; “Gallardo”, Sentencia Definitiva Nº 17/19; “Ledezma”, Sentencia Definitiva Nº 35/19, oportunidades en las que me pronuncie por el rechazo de la acción a partir de los antecedentes que informaban cada una de las causas, que resultan idénticas a la presente por lo que y, al no mediar alguna circunstancia que autoricen a apartarme del criterio sentado, me permito reiterar los conceptos allí expuestos.-
Preliminarmente debo ratificar la declaración sobre la jurisdicción y competencia del Tribunal dispuesta en Sentencia Interlocutoria Nº 183/2017, ya que la instancia contencioso administrativa se encuentra habilitada, pues se somete a consideración del Tribunal la impugnación del Decreto G y J (SSD) Nº 411/17, dictado por autoridad de última instancia que resuelve y rechaza el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Decreto G y J (SSD) Nº 1499/16; luego y desde que es notificado el actor -el 19 de mayo de 2017 (fs.04)-, la acción ha sido interpuesta dentro del plazo señalado por el art. 7 del Código Contencioso Administrativo, Ley Nº 2403 (fs.25).-
Las actuaciones administrativas que tengo a la vista (Letra J Nº 20729/2015; Letra J 7637/2016), dan cuenta de los sumarios administrativos instruidos en contra del actor, y diversos informes que indican la postergación en la promoción en diversos periodos. Glosa a fs. 58/59 y 279/280 el Decreto G y J (SSD) Nº1499 que dispone el ascenso del actor, en su condición de Sub Comisario, al grado de Comisario con retroactividad al 01 enero de 2011, fecha rectificada por Decreto GYJ (SSD) Nº 1581,(fs. 63 y 309). En el art. 2º determina que, “el ascenso dispuesto en el art. 1º no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones, el haber de la nueva situación de revista, se comienza a percibir a partir del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado”. A fs. 71/72 se agrega el Decreto G Y J (SSD) Nº 411 de fecha 08/05/2017 que rechaza el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Decreto G y J (SSD) Nº 1499 con sustento en que “el ascenso retroactivo no implica pago retroactivo de haberes puesto que el administrado no se encuentra cumpliendo funciones propia de la jerarquía a la que asciende las que empiezan a desplegarse una vez que se emite el instrumento legal … no puede reconocerse el pago por funciones que no se han llevado a cabo… que si bien los ascensos se reconocen retroactivamente a la fecha en que el agente se encontraba en condiciones de ascender, debido a la demora del trámite administrativo, tal reconocimiento es a los fines del cómputo del tiempo para futuros ascensos, antigüedad, etc,.…que mientras dura el trámite el agente continua cumpliendo funciones propias de la jerarquía en la que se encuentra, por lo que no cabe reclamar remuneración por tareas que nunca desempeñó”.-
Los fundamentos de éste decreto resultan coincidentes con el criterio que tengo sentado en los precedentes ya citados en los que sostuve que: nada permite interpretar que el reconocimiento de la retroactividad en la jerarquía a los fines de futuros ascensos, genere el derecho a la remuneración por un cargo que no se detentaba y por una función que no se ha cumplido. Los derechos esenciales del personal policial (art. 34 de la Ley 2444), entre ellos, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, tanto como la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, nacen con el acto constitutivo de ese derecho al grado, a la función y a la remuneración. Distinto es el caso de quien tiene reconocido por ley el derecho al ascenso y ejerce la función que le acuerda el derecho a la remuneración, tal lo resuelto en Expediente Corte 019/2015 “Bulacios, Selva Fanny del Valle c/ Estado Provincial s/ Acción Contencioso Administrativa”. Tampoco es igual la situación de quien fue ascendido y ejerció las funciones por no existir impedimento para ello. El sistema previsto en el art. 34 de la Ley Nº 2444, condiciona los ascensos a diversas situaciones, por lo que es el acto de designación en la situación de revista que corresponda, el generador de los derechos esenciales al grado, a la función y a la remuneración. En ese contexto, la retroactividad dispuesta en la antigüedad de la jerarquía, tiene una finalidad específica, que es su consideración para futuros ascensos pero en modo alguno genera el derecho al pago de la remuneración correspondiente a un grado antes del ascenso y de la efectiva prestación de servicios. No cabe el pago de remuneración por trabajo no realizado, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ("Fallos", 304:199, 1459; 307:1199, 1215, 308:732 y 1795, entre otros).-
En consecuencia la acción que se deduce pretendiendo la anulación del Decreto D Y J (SSD) Nº 411/17 que rechaza el recurso de reconsideración que interpusiera en contra del art 2º del Decreto Nº 1499/16, no es admisible toda vez que el acto cuestionado no resulta ilegítimo. Establecer el derecho al cobro por el ascenso a partir de la efectiva prestación de la función correspondiente al nuevo grado, no controvierte el derecho aplicable, ni vulnera derechos que cuentan con protección constitucional.-
No enerva esta conclusión la argumentación que se ensaya en torno a los sumarios administrativos sustanciados en contra del actor y la postergación en la promoción por ese motivo, toda vez que esta circunstancia no tiene entidad para variar lo decidido; no solo por ser asunto discrecional de la Administración la decisión de ejercer la facultad disciplinaria, sino y, básicamente, porque lo que verdaderamente se retribuye o debe retribuirse, conforme a la doctrina de la CSJN ya reseñada, es el desempeño de la función del grado al que se accede, que en el caso acaece a partir del acto administrativo que determina la nueva jerarquía; y no puede ser de otra manera ya que hasta del dictado del decreto pertinente el agente se desempeñó en un cargo inferior.-
Por lo expuesto, considero que en el caso no existen elementos que autoricen a declarar la nulidad del decreto en cuestión y por ello propongo, en disidencia con el voto que antecede, la desestimación de la acción.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Como lo indican las colegas que en el orden de votación me preceden, la cuestión que en la oportunidad nos convoca ya fue tratada por este Tribunal.-
Efectivamente el presente planteo resulta similar a la situación examinada en los autos que mis pares mencionan y al mantener mi apreciación al respecto, me adhiero a la propuesta formulada por la Dra. Molina y emito mi voto en ese sentido.-
El sustento de mi posición en el tema radica en que, al ser el salario la justa retribución por la efectiva prestación de servicio en el cargo, corresponde tener en cuenta que, con anterioridad al dictado del acto que reconoce el ascenso, el agente cumplió con las tareas propias del cargo que revestía y percibió la remuneración acorde a ello. Es por ello que, no tiene razón el reclamo de diferencias de haberes por tareas no efectuadas, ni la denuncia de derechos constitucionales y derechos esenciales del personal policial que establece el art. 34 de la Ley N°2444, afectados por tal motivo, dado que tales derechos, nacen con el acto constitutivo de esos derechos. De otro modo resulta inexplicable que la retroactividad expresa y exclusivamente reconocida en la jerarquía, a los fines de futuros ascensos pueda extenderse a la remuneración por un cargo que no se detentaba y por una función que no se ha cumplido, y hasta materialmente imposible e inimaginable la retroactividad, en el uso de títulos, honores, uniforme y demás derechos que emergen del nuevo cargo, a los que sólo cabe su reconocimiento a partir del dictado del acto.-
Que siendo ello así considero totalmente razonable la postura de la Administración pues, lo que genera la diferencia de haberes provenientes del reconocimiento de su ascenso, es la efectiva prestación de los servicios que trae aparejada la nueva función y los mismos no pueden otorgarse porque no han sido prestados sino a partir del dictado del acto que reconoce ese cambio de funciones. Entonces mal puede reclamarse el pago de salarios por tareas no desempeñadas.-
A su vez los sucesos y contingencias alegados que precedieron al dictado del acto y la demora que demanda el proceso de su dictado, no considero que sean argumentos válidos para sostener que en virtud de ello, deba reconocerse la diferencia de haberes por tareas no prestadas. Estas circunstancias, pueden ser valoradas a los fines de reclamos específicos y por otros conceptos, empero en esta causa, ningún supuesto daño y perjuicio cabe debatir y mucho menos reconocer dado que, ello no fue planteado en sede administrativa y esta es una instancia meramente revisora.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dr. Cáceres dijo:
Como afirman mis colegas que votan precedentemente, el actor a través de la presente demanda contenciosa administrativa impugna el art. 2 del Decreto N° 1499 mediante el cual se establece que el ascenso dispuesto en el art.1 no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder. Pues el haber de la nueva situación de revista se comienza a percibir luego del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado. Asimismo, impugna el Decreto N° 411/17 por el cual se rechaza el recurso de reconsideración deducido contra el anterior.-
De allí que se reclame a través de esta acción, el reconocimiento de los haberes en la nueva situación de revista desde el día el 01/01/11 -fecha a la que se retrotrae el ascenso-, y no desde el dictado del acto administrativo que así lo dispone, ocurrido ello el día 28/07/16.-
De autos surge, que el día 28/07/16 se dicta el Decreto N° 1499 mediante el cual la Señora Gobernadora dispone el ascenso por selección del recurrente al grado de Comisario con retroactividad al 01/01/11, pero aclarando en el art. 2, que el ascenso dispuesto no implica reconocimiento de haberes y otras remuneraciones.-
Ante ello, es preciso que establezcamos desde cuando se alcanzó el grado o cargo de comisario, pues a mi entender ello determinará si en este caso corresponde o no la percepción de haberes reclamados retroactivamente y ello al margen de que en el caso se haya cumplido o no la función.-
Y digo ello, pues como seguidamente expondré encuentro que el caso configura precisamente la excepción a la regla que en forma invariable viene sosteniendo este Tribunal siguiendo la doctrina jurisprudencial reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido, que como principio no corresponde el pago de emolumentos por funciones que no han sido desempeñadas, ya sea porque el agente fuera suspendido, o bien como en el caso, porque no se desempeñaron funciones correspondientes al grado, toda vez que el sueldo es la contraprestación de los servicios cumplidos. Mas como se sabe, dicho principio cede ante una norma expresa que autorice la percepción, conf. “Autos Corte Nº111/04 Alderete Víctor Horacio c/ Estado Provincial - Acción Contencioso Administrativa de Nulidad y Plena Jurisdicción”.-
Por lo que y en forma coincidente a lo sostenido por mi colega que vota en primer término -Dra. Sesto de Leiva-, encuentro que el sub-examine guarda similitud con otro caso resulto por este Tribunal -aunque con distinta integración-, por lo que estimo como ella misma propone, resolverlo aplicando los principios, razones y argumentos esbozados en aquella oportunidad, aunque en esta ocasión me permitiré agregar otras consideraciones que creo, resultan esenciales ponderar en el contexto factico que nos toca resolver.-
Como se dijo en Lajmadi, la cuestión a dirimir emerge claramente del art. 34 de la Ley 2444 que estable que el personal policial en actividad, tendrá entre otros derechos esenciales; la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, el destino inherente a cada jerarquía, el cargo correspondiente a la jerarquía alcanzada, el uso del uniforme, insignias atributos y distintivos propios del grado, los honores policiales que para el grado y cargo correspondan, y en lo aquí concierne, la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, que las disposiciones vigentes determinan para cada grado, cargo y situación.-
Como se observará, estos atributos que se encuentra específicamente enumerados en la norma, se corresponden a la jerarquía, cargo o grado, alcanzado con el ascenso.-
En consecuencia, si de dicha previsión normativa surge que el personal policial tiene como derecho esencial la percepción de los sueldos correspondientes al grado, cargo o situación, no puede luego esa voluntad ser alterada por la interpretación que realice la autoridad de turno, sobre el alcance que tienen los derechos esenciales previstos y consagrados legalmente. Pues la ley claramente establece la percepción del sueldo correspondiente al grado alcanzado, como un derecho esencial del personal policial, de allí que no resulte apropiado condicionar su percepción a ninguna otra circunstancia, situación, o hecho que no surja de la ley.-
Entonces si el derecho a la remuneración se corresponde con el grado, cargo o situación, conforme al art. 34 inc. “f” de la Ley 2444 y si al grado, cargo o situación se accede con el ascenso, es preciso como adelanté, determinar desde cuando se adquiere el nuevo status jurídico que promueve el ascenso, toda vez que en la causa se dispone el ascenso al grado de comisario por selección del actor con efecto retroactivo al 1 de enero de 2011, y a renglón seguido se establece que la percepción de haberes de la nueva situación de revista comienza a partir del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado -ocurrido ello en julio de 2016-.-
En suma, la Administración decidió ascenderlo retroactivamente en una fecha y ponerlo en funciones en otra y como durante ese tiempo, es decir mientras duraron los trámites pertinentes, el agente no desempeñó las nuevas funciones sino las que venía desempeñando, entiende que no debe reconocerle el pago de los haberes por las funciones no cumplidas.-
En casos similares, hemos visto que la Administración se ha preguntado ¿cuál es la fecha de la nueva situación de revista del actor? Y se ha respondido citando un fallo del Tribunal Superior de Córdoba diciendo que no puede ser lógicamente la fecha de la solicitud de recategorización.-
Sin duda en eso le asiste toda la razón, pues es un principio por todos conocidos, que el derecho subjetivo se adquiere con la resolución que lo reconoce y en este caso esa resolución no es otra que la Disposición N°1499/16 que promueve al grado de comisario al recurrente con efecto retroactivo al 1 de enero de 2011.-
Así planteada la cuestión, fácil es colegir que con el dictado del Decreto referido la Administración ha determinado el ascenso a una jerarquía superior en favor del agente, quien ha conformado todos los recaudos exigidos por la reglamentación para alcanzar dicho cargo.-
Por lo tanto, aquella debió saber que con tal disposición que retrotraía el ascenso al 01/01/11, estaba otorgando la plenitud de los derechos relacionados con el nuevo status reconocido, entre los que surge principalmente el derecho a la percepción de la remuneración correspondiente al grado, cargo o situación.-
Luego no resulta razonable que se condicione o limite sin ningún fundamento valido, el goce de tales derechos que le corresponden al agente -como he mencionado, por expreso mandato legal, pues vale aquí aclarar, que el ascenso dispuesto, ha sido en definitiva decidido por propia voluntad de la Administración, no siendo por lo tanto uno de aquellos que se adquieren en forma automática.-
Ha sostenido este alto Cuerpo que la facultad decisoria de única instancia para el otorgamiento de ascensos al personal superior, le es atribuida por ley al Gobernador de la Provincia como titular del Poder Ejecutivo Provincial y que tal decisión es constitutiva en tanto "produce el ascenso" y no meramente declarativa según la interpretación equivocada del ocurrente, (Camposano, Juan M. c. Provincia de Catamarca • 31/10/2002).-
Bajo tal mirada, no puede entonces negarse el carácter constitutivo de derecho que conlleva la designación de ascenso dispuesta retroactivamente por el Poder Ejecutivo. -
Sobre esta particular cuestión, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, que no es posible soslayar ante casos como el que aquí nos convoca en los que la Administración ha reconocido que el ascenso tiene efectos retroactivos en fecha anterior al solo efecto del cómputo de determinados beneficios, “…que las razones que se tuvieron en cuenta para así decidirlo implicaron la aceptación de que la postergación del recurrente era, en definitiva, ilegítima…” (“Redmond, Ricardo Reinaldo c/ Provincia de Santa Fe s/ Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción “Corte Suprema de Justicia -Santa Fe-).-
No es mi intención negar ni desconocer aquí la complejidad que puede tener el procedimiento de calificación a los fines del ascenso del personal policial, complejidad que puede ser vista desde dos ángulos o perspectiva si se quiere: una cualitativa, derivada de la necesaria intervención de órganos administrativos diversos y otra cuantitativa, derivada del abrumador número de personal a considerar.-
Ahora bien, dicha complejidad no puede obstar al reconocimiento del derecho reclamado, antes bien podrá condicionar su alcance, pero no su procedencia, máxime si ha quedado comprobado que durante ese largo periodo de tiempo el agente ha seguido cumpliendo funciones para la demandada.-
En concordancia con ello, aquel alto Tribunal, sostuvo en “Vazquez, Edgardo Juan c/ Provincia de Santa Fe s/Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción” “…que el derecho al ascenso desde determinada fecha -no implica más que reconocer que el agente a quien ilegítimamente se le negó el ascenso, tiene derecho al reconocimiento de determinadas consecuencias que se habrían derivado a su favor si hubiese sido oportunamente ascendido”, citándose como ejemplo -entre otros-, el derecho a las “diferencias de haberes”. Y ello al margen de que en el caso no se hayan cumplido las funciones correspondientes al cargo otorgado.-
Obsérvese al respecto que incluso aquel Cuerpo reconoce el derecho a que se le liquiden las diferencias existentes, entre lo que percibió y lo que hubiera debido percibir si se lo hubiera ascendido desde que el agente estaba en condiciones para ello y ese reconocimiento se sustenta en “el derecho al ascenso” que tiene el personal policial que cumple con determinados recaudos legales.-
A la luz de ello, cabe preguntarse entonces, ¿cuanto más derecho podrá tener el personal policial que obtiene efectivamente el ascenso retroactivamente, pero que como hemos visto, por una cuestión que escapa a él, no puede ejercer las funciones propias del cargo reconocido?
¿Habrá que cargar sobre las espaldas del recurrente las consecuencias de los actos que son imputables a la parte demandada, porque esta nunca lo puso en funciones?
A mi modesto entender, el caso debe ser resuelto teniendo presente que la escisión del aspecto administrativo y el pecuniario de la relación de empleo, -que es jurídicamente posible- debe ser analizada de conformidad al plexo normativo vigente, pero sin soslayar el análisis de la causa o motivo por el cual el trabajador no prestó los servicios acorde a la función reconocida.-
Se podrá concluir que el derecho a la percepción del sueldo, corresponde en este caso, por expreso mandato legal, pero con ello no nos conformamos, si observamos que la realidad nos demuestra que el trabajador no presta servicios por una decisión que escapa a él. Frente a ello, es totalmente infundada la afirmación de que si no prestó servicios no corresponde abonar salarios, porque de esa manera se obtura el análisis de las razones del por qué el trabajador no trabajó. Como se observará, aquí el recurrente no fue suspendido preventivamente por el empleador, ni cesanteado o dado de baja ilegítimamente y luego reincorporado. No, por el contrario en el sub-examine el trabajador siguió prestando servicios para la demandada.-
Por lo que siempre será necesario indagar sobre la causa o motivo por la cual el trabajador no presto servicios, máxime si como sucede en el caso, el actor se encontraba a disposición y a la espera de las órdenes que le pudiera impartir el empleador. -
El principio sentado por este Tribunal de que no se reconocen salarios por servicios no prestados, salvo disposición en contrario, admite un cierto replanteo. De allí que cuando, no tengamos normas que así lo dispongan, se deba analizar cada caso en particular y ver según las circunstancias que rodean la situación, la procedencia o no del derecho al cobro. (Duarte, David “Los salarios caídos y las esperanzas frustradas” DJ 30/03/2011).-
En conclusión, la potestad que tiene asignada la administración como jefe supremo de la fuerza policial, para disponer los nombramientos del personal, como su ascenso en la gradación jerárquica, en modo alguno autoriza, a disponer el ascenso a los que se encuentren en condiciones y por ende reconocer el derecho a la mayor jerarquía, para luego, sin ninguna razón ni fundamento legal válido, negarle lo que es consecuencia y derivación implícita de aquél acto, cual es la remuneración correspondiente al nivel alcanzado.-
En mérito a ello, corresponde hacer lugar al reclamo formulado reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el 01/01/11, de conformidad a lo señalado en el primer voto.-
En cuanto a los intereses, y sin perjuicio de señalar que cualquier decisión que se adopte sobre el tema será esencialmente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía del país, he de disentir con mi colega que propicia la aplicación de tasa activa al monto de condena, toda vez que entiendo, debe continuar aplicándose la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario, aunque estimo necesario, -dado los altos índices de inflación- modificar al 1 % nominal mensual, el paramento o porcentaje que se debe agregar a los efectos de la liquidación. -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Azar dijo:
Vienen estos autos a despacho a fin de que estudie y vote en quinto y último término la Acción Contencioso Administrativa de ilegitimidad que iniciara el Sr. Edmundo Gallardo en contra del Poder Ejecutivo Provincial persiguiendo la revocació del Decreto D y J (SSD) Nº 411/17, que rechazó el recurso de reconsideración articulado en contra del art. 2º del Dc to 1499/16 que deniega el reconocimiento retroactivo de haberes a la fecha de inicio de su nueva situación de revista.-
Que, a fin de evitar repeticiones inútiles hago mío el relato de los hechos y lo sostenido por quienes me preceden en relación a la jurisdicción y competencia del Tribunal para el dictado de la presente resolución.-
Que, ya a fin de resolver la cuestión suscitada y luego de una concienzuda lectura de los votos que anteceden, he de decir que comparto plenamente el razonamiento y conclusión a la que arriba la Dra. Molina y en idéntico sentido a ella he de votar. Es que, lejos de considerar que el artículo 2º del decreto que se cuestiona, resulta contrario a los principios de igual remuneración por igual tarea y de igualdad ante la ley, justamente lo que solicita el Sr. Gallardo lesionaria dichos principios de raigambre constitucional. Efectivamente, no se entiende cómo podría una persona cobrar igual remuneración que otra, sin haber realizado sus mismas tareas y, sobre todo en el caso de los policias, sin haber tenido su misma responsabilidad. Que la pretensión del actor justamente hiere la igualdad ante la ley y la garantía constitucional de percibir igual remuneración por igual tarea desempeñada, porque no se debe perder de vista que el ascenso retroactivo es una ficción jurídica con un fin específico, cual es el de computar su antigüedad en el cargo para futuros ascensos, pero no para otra cosa. Así, no se puede imaginar que, por más que el ascenso sea retroactivo, al actor se lo haya llamado COMISARIO desde el año 2011 ni que hubiera tenido en todo ese tiempo las funciones propias de un comisario, escalafón que no tenía. Ello habla a las claras de la improcedencia del reclamo efectuado, lo que con sólidos fundamentos y argumentos resolvió la Dra. Molina. Por lo antes expuesto y en honor a la brevedad, me adhiero integramente a lo sostenido por la Dra. Molina y voto en idéntico sentido. Es mi voto. -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que conforme al modo de resolución de la cuestión planteada, corresponde costas a la demandada vencida.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Que conforme al modo de resolución de la cuestión planteada, corresponde costas a la actora vencida dado la ausencia de elementos que justifiquen el apartamiento del criterio objetivo de la derrota (art.65 CCA).Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, corresponde costas a la actora vencida.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Las costas conforme a como se resuelve, corresponden a la demandada que resulta vencida.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Azar dijo:
Que adhiero a lo expresado por la Señora Ministro Dra. Molina la presente cuestión votando, en consecuencia, en el mismo sentido.-
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente),José Ricardo Cáceres (Ministro en Disidencia), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro en Disidencia), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Maria Alejandra Azar (Ministro Subrogante), Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Secretaria - Corte de Justicia en comisión).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
San Fernando del Valle de Catamarca, 13 de octubre de 2020.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Rechazar la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. Edmundo Gallardo en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia.-
2) Imponer las costas a la parte actora que resulta vencida.-
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
4) Protocolícese, notifíquese, por Secretaría procédase a devolver los Expedientes Administrativos, agregados por cuerda, al Organismo correspondiente y oportunamente archívense.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente),José Ricardo Cáceres (Ministro en Disidencia), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro en Disidencia), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Maria Alejandra Azar (Ministro Subrogante), Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Secretaria - Corte de Justicia en comisión).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - |
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