| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: TREINTA Y CUATRO
San Fernando del Valle de Catamarca, 08 de Octubre de 2020.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 033/2020 "ONTIVERO, Ivonne Micaela c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.131.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?
2) Costas. –
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs. 132, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. LUIS RAÚL CIPPITELLI, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, JOSÉ RICARDO CÁCERES, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA y VILMA JUANA MOLINA.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Ivonne Micaela Ontivero, con patrocino letrado, promueve Acción de Amparo en contra, de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), a efectos de que se ordene en forma urgente la cobertura asistencial integral de implante coclear y la cobertura de la cirugía necesaria para su implante.-
Relata que padece Hipoacusia Neurosensorial Profunda Bilateral de etiología desconocida, detectada a los dos años. Se le practicaron diversos tratamientos que al resultar insuficientes se decidió realizarle implante coclear. Fue implantada en el año 1999 a los cinco años de edad, con un implante coclear C40+ de la firma Medel, con un procesador del habla Tempo, por el Dr. Leopoldo Cordero en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien sigue siendo su médico de cabecera. Se le realizó en un solo oído pese a que la hipoacusia es bilateral, por decisión de sus padres en razón de los altos costos. El procesador del habla fue posteriormente reemplazado en el año 2012 a través de OSEP. Esto le permitió tener una vida auditiva normal y hasta haber podido finalizar sus estudios terciarios y obtener el título de Técnica en Hemoterapia. Pero en el mes de febrero del 2020, el aparato comenzó a presentar fallas hasta que perdió completamente la audición. El 03 de marzo, previa derivación de la OSEP a la provincia de Buenos Aires concurre a la consulta, se le practicaron los estudios correspondientes y le informan que el implante ha dejado de funcionar. Por este motivo se le indica cirugía de reimplante coclear de manera urgente, para poder conectarse nuevamente con los sonidos del habla y del lenguaje. El aparato recomendado para la realización del reimplante es un implante Nucleus 512 con procesador CP 1000. Con fecha 10 de marzo/20 inició el trámite ante la OSEP, mediante Expte. Nº 2945/20 letra “V” para la compra del aparato y autorización de la cirugía de reimplante en el centro médico del Dr. Codero, sin que hasta la fecha obtuviera contestación. La urgencia es por no poder escuchar y esto le ocasiona un cambio total en su vida, al estar aislada de la vida social por no poder comunicarse y un perjuicio físico concreto, pues ante la falta de funcionamiento del aparato, mayor tiempo le tomará la rehabilitación pos reimplante. Además perdió propuesta laboral y le está provocando una profunda crisis emocional y psicológica con el agravante que, por la situación de la pandemia, el uso del tapaboca le impide realizar la lectura laboral el único medio por el cual podría comprender a quien le habla e incluso las clases académicas online de la universidad no tienen subtítulos. El día 06 de junio/20, reiteró la solicitud acompañando la documentación pertinente. Ingresada con el Nº 5284 y tampoco obtuvo respuesta.-
La conducta descripta es la que motiva la presente acción ante lo que dice, es el actuar manifiestamente arbitrario y amenaza de un perjuicio grave irreparable en la salud al no suministrar el implante coclear y la cobertura de la cirugía de reimplante en el Centro de Investigaciones Otoaudilógicas dirigida por el Dr. Leopoldo Cordero. -
Funda su derecho en Ley 24901 y 22341; en los arts. 7, 64 y 65 de la Constitución de la Provincia y concordantes de la Constitución Nacional, Convenios Internacionales, doctrina y jurisprudencia aplicable.-
Solicita medida cautelar.-
Ofrece pruebas: Documental: 1) copia de DNI; copia de carnet de afiliación a OSEP; copia de DNI de la Sra. Susana Beatriz Vizcarra; copia de carnet de OSEP de la titular; constancia de inicio del Expte. Nº 2945 Letra “V”; original de la nota presentada el 08 de junio/20; copia de formulario para traslado de afiliados en donde el Dr. Cordero solicita la compra del implante y la autorización para la cobertura de la cirugía del reimplante; copia de Cerificado de Discapacidad; presupuesto de la Empresa Tecnosalud sobre el implante requerido en 6 fs.; resumen de historia clínica emitido por el Dr. Cordero; informe fonoaudiológico efectuado por la Lic. María Laura Vazquez; informe efectuado en el Centro de Diagnóstico Intervención y Seguimiento audio lógico efectuado por la Lic. Graciela Brink de fecha 02 de agosto/12; pedido médico efectuado por el Dr. Cordero para cambio de procesador; autorización efectuada en División de compra y patrimonio para el cambio de procesador del habla del implante coclear por el Dr. Cordero; Historia clínica y derivación médica efectuada por el Dr. Gustavo Acuña; Audiograma y logoaudiograma efectuado en el CIO con fecha 03/03/20; turno médico otorgado por el CIO para la primera consulta luego de que presentara dificultades para escuchar; evaluación audiológica de fecha 03/03/20; título universitario obtenido; certificado analítico expedido por la Universidad Nacional de Catamarca. -
Documental en poder de la contraparte: Se requiera a la demandada acompañe original o copia autenticada del Expte. Ad. Nº 2945/20 iniciado con fecha 10/03/20 y de todo aquello que se hubieran originado a raíz del mismo. –
Pericial Médica: en subsidio solicita se designe perito médico único de oficio a fin de que informe: diagnóstico y consecuencias de la enfermedad que padece; estado del implante coclear que posee y si se encuentra funcionando; modelo, marca, fecha de colocación y cantidad de años que funcionó; capacidad auditiva actual; consecuencias negativas a su salud la falta de realización del implante coclear. -
Prueba Informativa: se libre oficio a: la empresa Tecnosalud, con domicilio en Av. General Paz Nº 640 de CABA, a efectos de que se remita presupuesto actualizado por la compara de un implante coclear Nucleus profile 512 con procesador CP 1000. Al Centro de Investigaciones Otoaudiológicas con domicilio en calle Azcuenaga Nº 1064 de la CABA a efectos de que remita historia clínica y estudio médico hasta la fecha de la Sra. Ivonne Micaela Ontivero, costo de la cirugía de reimplante y los requisitos tecnológicos e infraestructura con la que cuenta la clínica para al realización del implante. Al Centro de Diagnóstico, Intervención y Seguimiento Audiológico (DISA) con domicilio en Corrientes Nº 534 de la CABA, a efectos de que remita estudios médicos e informes fonoaudiológicos practicados a la Sr. Ivonne Micaela Ontivero.-
Plantea el caso federal.-
A fs. 48 obra dictamen del Ministerio Público.-
A fs. 38/39 se declara formalmente procedente la acción de amparo. No se hace lugar a la medida cautelar solicitada y se requiere a la Obra Social de los Empleados Públicos informe circunstanciado de los antecedentes del caso y fundamentos de la falta de provisión de la prestación solicitada, para la posterior intervención quirúrgica, el que deberá ser evacuado en el plazo de tres (3) días, de quedar notificada.-
A fs. 127/129 obra el informe requerido.-
A fs. 131, rige el llamado de autos para sentencia.-
La presente Acción de Amparo se promueve en contra de la OSEP a fin de que la obra social provea a Ivonne Micaela Ontivero prótesis coclear y la cobertura de cirugía del reimplante, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en razón que al padecer hipoacusia ha dejado de funcionar el anteriormente implantado. -
Examinado el contenido de la demanda y la contestación del informe, las pruebas presentadas y conforme al derecho aplicable considero que el amparo deducido no resulta viable y explico porque.-
No descarto la premura e importancia que el reclamo implica para la ocurrente, pero no es del caso dejar de lado en primer lugar que, no hay una repuesta negativa de la Obra Social a satisfacer el pedido de la afiliada, lo cual surge no solo del informe sino también de la documental presentada donde se observa que se ha dado trámite al pedido y el cual se encuentra para labrar el instrumento legal correspondiente. A su vez y sin pasar inadvertido los meses transcurridos desde el inicio de la solicitud, -10 de marzo 2020- cabe reparar que el producto de alto costo, es importado, que tal gestión demanda su tiempo, y no es un factor menor el momento de sanidad mundial que estamos transitando producto de la pandemia mundial Covid-19 y que afecta sin dudas no solo la situación personal de la amparista, sino también incide y complica el logro de concretar la adquisición del dispositivo y lo será luego con su traslado y cirugía como ella requiere y de lo cual, tampoco se advierte una negativa de tal cobertura. Y es así que, la suma de estas particulares circunstancias en escena, no me permite visualizar que exista un obrar ilegítimo y manifiestamente arbitrario por parte de la OSEP, que ponga en riesgo la salud de la actora. Como asimismo que no se acompañó las autorizaciones correspondientes que se deben cumplir adicionalmente por los protocolos dispuestos por los COE, nacional y provincial para operativizar el traslado, como así también para que se autorice la intervención quirúrgica de acuerdo a los protocolos dictados por las autoridades sanitarias en esta instancia de la pandemia, las que no dependen de la Obra Social, lo que me lleva a pensar en el riesgo de la salud latente, de la propia Actora, como de la comunidad, si en este tiempo se autorizara su traslado al Centro Asistencial donde ella solicita se practique el implante, situado en el área -CABA- de mayor riesgo sanitario del país por la pandemia en todo este tiempo, sin cumplir dichos protocolos. -
Asimismo la situación que motiva la presente acción obliga a recordar que “El amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carecer de otras vías aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, frente a las cuales los procedimientos ordinarios resultan ineficaces” (SCJN, 15-7-97, García Santillán c/ ANses”, en Revista de Derecho Procesal Amparo Habeas datas, Habeas corpus” Vol. I, t.4 pag 387, ed Rubinzal- Culzoni. 2000).-
En esa inteligencia siendo el amparo un proceso excepcional contra un acto en que la arbitrariedad o ilegalidad se perfile notoria, inequívoca, cierta, ostensible e indiscutible es que considero que en el caso los recaudos exigidos por la norma constitucional y la Ley provincial Nº 4642 para su procedencia se encuentran ausentes.-
Por ello siempre me permito insistir que “En materia de amparo, más que ninguna otra, debe destacarse la importancia del “caso concreto”, ello determina que las pautas primarias de procedencia de esta vía deben adaptarse a las particular circunstancias de cada asunto, las que pueden ser determinantes de una variada solución” (TSJ de Córdoba, sala civil y Com. 5-3-91, LLC 1991-970).-
Finalmente y a modo de reflexión resulta imposible no reconocer los efectos colaterales que produce en las psiquis de las personas en general el COVID19, muchos más aún en la situación particular patológica de la Actora y es por ello que desde este contexto sugiero, requerir que la OSEP mantenga informada a la afiliada los avances de los trámites y aunar esfuerzo para que en el menor y mejor tiempo posible se pueda llevar a cabo la cobertura de salud integral solicitada. -
Por todo lo expuesto considero que la acción de amparo debe ser desestimada. -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Me remito a la relación de causa, a lo señalado por el voto inaugural, no compartiendo la solución final, sobre el rechazo de la acción deducida por la actora.-
Preliminarmente no puedo desconocer los efectos que produce la declaración de la pandemia, desde el punto de vista de las actuaciones administrativas en el caso particular del trámite iniciado por la señorita Ontivero, como tampoco puedo omitir considerar la situación que padece la amparista al no poder contar con el dispositivo cuya prestación ha solicitado a la Obra Social. A estas dos situaciones debemos conciliar en una resolución que pueda satisfacer las posiciones asumidas por las partes en este proceso.-
I.- Para resolver la cuestión, debo acudir a la tesis reiterada de la Corte Suprema de Justicia de La Nación (Fallos, 253 y 346) en el sentido que en las acciones como la de este caso -amparo- cabe sentenciar según la situación existente al momento de emitir el acto jurisdiccional. Con ello, me permitirá analizar el comportamiento de las partes a este momento en que corresponde emitir mi voto.-
II.- Al respecto debo iniciar el tratamiento, indicando que la Actora es una persona con discapacidad auditiva, conforme certificado acompañado y que luce a fs. 10 y que la autoridad requerida en oportunidad de su informe no ha cuestionado el mismo, como tampoco la dación de la prestación solicitada.-
Cobra relevancia el esfuerzo que exhibe la Amparista, que a través del mecanismo cuya prestación le exige a la Obra Social -reimplante coclear- le ha permitido la posibilidad de escuchar los sonidos de nuestra lengua -como dice el informe de fs.19/21- obteniendo con ello el título de técnica en Hemoterapia, al estar del certificado de fs. 36 y título a fs. 37.-
El silencio en que se encuentra la amparista, al no poder escuchar, se le agrega, que por disposiciones sanitarias, la obligación de tapa boca incluso le dificulta la lectura labial con sus intercomunicadores, provocándole un aislamiento que solo puede ser superado con la prestación solicitada.-
III.- La incapacidad de la amparista, acreditada y reconocida, y como lo dije en mi voto ( S.D.Nº 14 de fecha 07 de junio de 2019: Lujan c/ OSEP) nos sitúa en la aplicación de la Ley Nº 27044 que otorga jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.-
El artículo 23, 3 a) de la Convención señala que los Estados Partes, facilitarán a las personas con discapacidad, entre otras obligaciones, modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o alternativos, en los que indudablemente está incluida la prestación solicitada, y que el dispositivo mejora sustancialmente la calidad de vida en todos sus aspectos a la Amparista.-
Eduardo Gimenez y Francisco Bariffi, en su trabajo “Derechos de la Discapacidad” (Tratado de Control de Constitucionalidad y Convencionalidad. Buenos Aires. Astrea. 2018 t.4. pp 415-451. Jorge Alejandro Amaya, Director), a propósito de la Ley Nº 27044, puntualizan que desde los inicios de los años ochenta hasta la actualidad, el abordaje de derechos de las personas con discapacidad en el ámbito supranacional, ha experimentado una clara evolución, pasando del modelo médico hacia un modelo social, desde una perspectiva de derechos humanos. Los años noventa marcaron en el ámbito de la ONU el cambio de abordaje de los derechos de las personas con discapacidad, caracterizado por el paso de un modelo médico asistencialista a un modelo social de derechos humanos. Y esta revolución en el abordaje de las personas con discapacidad es la entrada en vigencia, en el 2008 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) y que en el caso de nuestro Pais, fue incorporada al derecho interno mediante Ley Nº 26378 y con rango constitucional por Ley Nº 27044 promulgada el 11/12/2014. –
Continúan los autores citados, que la adopción de la CDPD uno de los principales efectos es el abordaje de la discapacidad; esto es, la consideración de la discapacidad es una cuestión de derechos humanos. Ello supone que las personas con discapacidad no son “objetos” de políticas caritativas o asistenciales, sino que son sujetos de derechos humanos.-
Como consecuencia de ello, dicen los autores en comentario, las desventajas sociales que sufren no deben eliminarse como consecuencia de la “buena voluntad” de las otras personas o de los Gobiernos, sino que deben eliminarse porque dichas desventajas son violatorias del goce y ejercicio de sus derechos humanos.-
Nos hacen recordar los autores, que la Corte IDH en lo que respecta a las personas con discapacidad, y en relación a nuestro Pais, cita el caso Furlán y familiares vs. Argentina (Corte IDH, 31/8/12, caso Furlán y familiares vs. Argentina, serie C, nº 246) donde la Corte Interamericana avanza en este dictum hacia un mejor abordaje de la discapacidad desde una perspectiva de derechos humanos.-
Enrique L. Suarez, en un trabajo titulado: Realidad, norma y justicia: una relación compleja, publicado en La ley Gran Cuyo, año 23, número 7, diciembre 2018, extrayendo algunos párrafos de su trabajo dice: Enseña Llambias que el derecho es el orden social justo, y busca realizar la justicia, como regla que se adapta a las exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines.-
Practicar la justicia como virtud implica que, en el marco de un orden social que posibilite el bien común, debe buscarse la salvaguarda de derechos fundamentales, como la salud y la educación, respecto de las personas con discapacidad, que necesitan imperiosamente el cumplimiento de las normas que velan por su bienestar.-
Surge indudablemente que se encuentran lesionados derechos humanos que hacen al bienestar del peticionante de la prestación y surge indudablemente la necesidad y urgencia del otorgamiento del dispositivo.-
El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida y posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como lo enuncie, a la ley suprema los tratados internacionales, y tales pautas han sido recogidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional reafirma el derecho a la preservación de la salud y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas ( Fallos, 323:3229).-
IV.- Estamos en presencia del deber de prestación y protección por parte de la Obra Social, que exige que en este caso, la dación de lo requerido por la Amparista en forma integral y en tiempo oportuno. Y es esta obligación de garantizar el derecho a la salud en forma integral y en tiempo oportuno, mediante acciones positivas, que incumple la Obra Social, ante la omisión de expedirse en tiempo, como recaudo de procedencia de la acción.-
Silvia Y. Tanzi- Juan M. Papillú (Juicio de Amparo en Salud. Buenos Aires Hammurabi. 2018 pp-167) señalan que la caracterización de la omisión se refiere a la falta de acciones tendientes a cumplimentar una obligación constitucional, cuyo incumplimiento a pesar de pretender justificarse, evidentemente quedó a los designios de la autoridad administrativa sin ningún sustento.-
Néstor Pedro Sagués (Acción de Amparo, Buenos Aires, Astrea, Tomo III, pp 68-69) expone que la lesión de los derechos humanos reconocidos en la Constitución, puede operarse tanto por la actividad, como por la inactividad estatal. En algunos sectores sociales, un resignado consenso convalida incluso la omisión, el silencio o la tardanza del agente público. Las decisiones de éste, alguna vez, más que actos de servicios parecen concesiones generosas y graciables, emitidas por puro espíritu de filantropía y beneficencia. El mismo autor, a esta conclusión señala que es necesario poner las cosas en su lugar. El Estado no constituye un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el bien común. De ahí el rol servicial del Estado.-
Concluyo con la cita del autor, cuando este expresa que cuando el órgano no ejecuta el acto que legalmente debe cumplimentar, o cuando no emite decisión en el plazo en que debe hacerlo, sin que la ley califique a esa inactividad como admisión ó rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden ocasionar lesiones subsanables por vía del amparo.-
Estamos en presencia de una complicada afección que padece la Actora, y que la demora en la realización de la práctica solicitada, puede agravar aún más su estado de salud, situación no cuestionada por la Obra Social, ratificando expresamente cuando a fs. 129 expresa: “Repare V.E., que la OSEP en ningún momento desconoce la prestación solicitada..”, determina que el perjuicio que lesiona la inacción de la Obra Social es actual e inminente que habilita la procedencia de esta acción conforme a la exposición del cuadro médico expuesto (CSJN Fallos: 245:93).-
Señalo, que al momento de rendir el informe, la Obra Social, se limita a justificar su inacción, bajo el pretexto que no se ha dictado el acto resolutivo que haga lugar o no a la prestación, cuando y conforme constancias de la causa, el informe del Departamento Médico de la Obra Social de fs. 82/84 expone la necesidad de la provisión del dispositivo que le permita conectarse con los sonidos del habla y el lenguaje, de fecha 14 de mayo de 2020, pasando a despacho el 16 de junio de 2020 para la confección del instrumento legal, conforme da cuenta la actuación de fs. 87, sin que a la fecha, se dictare el instrumento. En definitiva, la resolución de la procedencia del otorgamiento de la prestación a pesar de contar con el aval médico del área técnica de la Obra Social, quedó a las resultas sin justificación alguna de la autoridad, que cotejado con el proveido de pase de fecha 16 de junio del corriente año de las actuaciones administrativas con la fecha no solo del cargo de presentación del informe de fecha 07/agos/2020, sino también con la emisión de este voto, resulta excesivo para una resolución que debe resolver la prestación solicitada.-
Anoto, que nuestra Constitución, en su artículo 165 y de aplicación al caso de autos, no en su puridad, señala que la autoridad no puede demorar la resolución de las reclamaciones, más de noventa días corridos, contados de su iniciación, y si este plazo lo trasladamos a las actuaciones, y sin desconocer la situación de excepción y de emergencia en que nos encontramos, ese plazo que lo tomo como indicativo para este caso, se encuentra cumplido en exceso al estar de la fecha de inicio del trámite de fecha 10 de marzo del corriente año, y si al mismo, lo trasladamos para computar desde el proveido de fs. 87 de autos, se advierte, que también se encuentra cumplido a la fecha de la emisión de este voto. No existe justificación y la autoridad requerida tampoco pudo acreditar los motivos de la omisión del dictado de la resolución sobre la procedencia, repito, sin desconocer la situación excepcional en que nos encontramos, pero ello, no puede convertirse en una justificación para no otorgar la prestación necesaria, urgente y de vital importancia que informa los antecedentes que registra esta causa en favor de la requirente, tanto proporcionada por la Amparista como de la Obra Social.-
No caben dudas que estamos en presencia de una omisión arbitraria de la Obra Social en dar la cobertura prestacional integral en tiempo como también podríamos sostener que existe una denegatoria de la prestación encubierta bajo justificaciones de cumplimientos a procedimientos formales, que en definitiva no son atendibles por los antecedentes descriptos.-
Sobre el particular, y aún cuando el caso que cito corresponde a un menor, se ha señalado, que la conducta desplegada por la demandada al dilatar el cumplimiento de la prestación aduciendo cuestiones formales, sin tener en cuenta derechos fundamentales a la vida y a la dignidad, la acción debe prosperar (JCAT Nº 23 de la CABA, 24/5/16, ZCD y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires OBSBA s/ AMPARO, LL, On Line , AR/ JUR/ 55500/2016).-
El estado incapacitante de la actora, la lesión que padece y cómo repercute en su salud y las consecuencias de la demora en la provisión del elemento, amerita que me expida favorablemente sobre la procedencia de este amparo.-
La pandemia (COVID 19) impone la utilización obligatoria de los barbijos o tapa boca y el uso de ellos impide la lectura labial, único medio para comprender el lenguaje por parte de quien, como la actora, por su hipoacusia neurosensorial profunda bilateral congénita, se encuentra inmersa en un “completo silencio” por ende la pandemia agrava aún más su situación.-
Por ello, y en esta situación excepcional por la pandemia, resulta de aplicación al caso de autos, la cita que hace la CSJN, en un reciente fallo de fecha 10 de septiembre de 2020, en causa “Maggi Mariano c/ Corrientes, Provincia de s/ Medida Autosatosfactiva, en el numeral 8º cuando expresa: Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos el pasado jueves 9 de abril de 2020 emitió una declaración titulada “COVID -19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales”, a fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están realizando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de ese Tribunal.-
Entre las consideraciones particulares incluidas en dicha declaración, cabe destacar, por su atinencia al caso y en tanto esta Corte la comparte, que: “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitados temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos”.-
V.- En cuanto al efecto de la prestación y conforme criterio de este Tribunal (SD Nº 23 de fecha 14 de agosto de 2018, Carrizo c/ Obra Social de los Empleados Públicos s/ Acción de Amparo), deberá realizarse en un centro médico que tenga convenio con OSEP y que garantice a la afiliada la excelencia de la prestación y conforme antecedentes que suministra el informe del área médica de fecha 14 de mayo de 2020 de la Obra Social.-
VI.- Otro aspecto a considerar, es el plazo de ejecución para el caso de prosperar la solución que propongo sobre la procedencia de la acción.-
El artículo 13 de la Ley Nº 4642, como recaudo en el cumplimiento del dictado de la sentencia, obliga la fijación del plazo para el cumplimiento de la medida, sin indicar cuantitativamente el mismo.-
Por eso la doctrina señala, que en este caso el plazo es judicial y no procesal, haciendo un reenvió al artículo 155 del CPCC, por aplicación analógica de estas normas autorizada por la propia ley especial en su artículo 18.-
Por lo que la fijación del plazo como dice Rivas en su obra (El Amparo) deja librado al arbitrio judicial su fijación, ya que esta regla no parece desacertada porque permite al Juez, arbitrar con flexibilidad cuantas medidas idóneas proceden para que sin demoras se cumpla el mandato del fallo. En este sentido, el artículo 155 del CPCC, al dejar librado al magistrado el plazo señala como pautas de valoración la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia.-
Otra pauta a considerar, es el artículo 56 de la Ley Nº 2403, que obliga a la administración vencida en un proceso, a cumplimentar la condena en el plazo de 30 días después de haber sido notificada.-
Sin desconocer la naturaleza del proceso, pero en razón de encontrarnos en una situación excepcional producto de la pandemia declarada, donde se requiere el cumplimientos de protocolos sanitarios para una derivación a un centro de mayor complejidad y la adquisición del dispositivo mediante importación, fijo como plazo para el otorgamiento de la prestación, a cargo de la Obra Social y a favor de la Amparista, en treinta días, debiendo la OSEP mantener informado al Tribunal respecto del estado del trámite con motivo de los inconvenientes que pudieran surgir en ellos, ante la situación de pandemia (COVID- 19) y sus efectos en la importación de productos, insumos o traslado de personas u otra complicación que pudiera surgir en el cumplimiento de lo ordenado por este Tribunal. –
Por ello, me pronuncio por la procedencia de la acción de amparo deducida por la señorita Ontivero, ordenando a la Obra Social, provea el reimplante coclear para oído izquierdo con todas las prestaciones y prácticas necesarias para su implante, con un efector de reconocida solvencia técnica y profesional, con convenio con la Obra Social en los términos y bajo las condiciones antes señaladas.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que coincido con la relación de causa realizada con el señor Ministro que inaugura el acuerdo, pero me permitiré disentir con la solución a la que arriba y he de coincidir con los señores Ministros que votan en segundo y tercer lugar. –
Que en Autos Corte Nº 89/17 “Carrizo, Miguel Eduardo c/ OSEP s/ Acción de Amparo”, se presentó un planteo requiriendo la cobertura de la cirugía para afrontar una patología auditiva similar al actual planteo realizado por la Actora. Que en ese expediente, conforme el sorteo realizado, inauguré el acuerdo aduciendo la protección constitucional para hacer lugar a la pretensión del actor. En dicho voto he expresado que: “…la salud es un derecho al que debe acceder cualquier ciudadano sin distinción de edad, ni patologías anteriores conforme lo establece el inc. 23 del Art. 75 de la Constitución Nacional: “…promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes…, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.” Y cito textual el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -que forma parte de nuestra Carta Magna por el art. 75, inc. 22- en su artículo 12, establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.-
Por todo lo expuesto considero que debe hacerse lugar a la acción de Amparo intentada, realizando la cirugía en un centro médico que tenga convenio con OSEP y, compartiendo lo expresado por Dr. Figueroa Vicario, respecto de la ampliación del plazo de cumplimiento a la OSEP en 30 días debido a la situación que se presenta ante el Covid 19. Es mi voto. -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Convocada a intervenir en quinto término, emito mi voto en sentido coincidente con el propuesto por el Dr. Figueroa Vicario y compartido por la mayoría de los Ministros que me preceden en el orden de votación. Considero que en autos concurren los presupuestos necesarios para la habilitación de la acción que se deduce en los términos del art 1º de la Ley 4642. Ello así por haber incurrido la accionada en una omisión al no proveer lo solicitado por la Actora para llevar adelante el implante coclear que requiere su situación de salud, que resulta arbitraria.-
Si bien el pedido iniciado en marzo del corriente año tuvo su tramitación, según lo informan las actuaciones administrativas y no hay una expresa negativa de la accionada, a la fecha de emitir este voto, no obran constancias de que se haya resuelto la solicitud a pesar de encontrarse para el dictado del acto correspondiente, ni se acercó fundamento alguno que justifique esa demora. Por el contrario se reconoce que no hay acto resolutorio que haga o no lugar al reclamo (fs. 128 vta.), lo que configura la omisión arbitraria y manifiesta que habilita el amparo, por los derechos constitucionales afectados.-
Igualmente coincido en que la cirugía debe ser autorizada para que se concrete en un centro que tenga convenio con OSEP, cuanto en el plazo otorgado para el cumplimiento de la prestación (30 días), y el deber de informar al Tribunal si existen situaciones extraordinarias que demoren el cumplimiento de la medida, por la particular situación de pandemia mundial.-
En consonancia, propongo la admisión de la acción de amparo. Así voto. -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Conforme se resuelve la cuestión las costas deberán imponerse por el orden causado al art. 17 de la Ley 4642. Es mi voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, aplicar las costas a la Obra Social vencida. Es mi voto -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figuero Vicario, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde costas a la demandada.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde costas a la vencida. (art. 17 Ley 4642). Así voto.-
Por ello y por mayoría de votos. -
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción de Amparo promovida por Ivonne Micaela Ontivero en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos, ordenando a la Obra Social, provea el reimplante coclear para oído izquierdo con todas las prestaciones y prácticas necesarias para su implante, con un efector de reconocida solvencia técnica y profesional, con convenio con la Obra Social, en el plazo de 30 días de notificada, debiendo mantener informado al Tribunal respecto del estado del trámite con motivo de los inconvenientes que pudieran surgir en ellos, ante la situación de pandemia (COVID-19).-
2) Imponer las costas a la demandada que resulta vencida.-
3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese. -
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina(Presidente), Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres, Amelia del Valle Sesto de Leiva y Luis Raúl Cippitelli (Ministros). Dra. Margarita Ryser (Pro Sec. en lo Contencioso Administrativo) - Corte de Justicia.- |
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