| Texto | SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO: NOVENTA y UNO
San Fernando del Valle de Catamarca, 28 de agosto del 2020.
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 115/2019 "PASARELLI, Viviana y Otros - c/ MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE CATAMARCA - s/ Acción de Amparo", y
CONSIDERANDO:
Votos de los Dres. Molina, Cáceres y Cippitelli:
1- Que a fs.19/28, comparece la parte actora, Sres/as. Viviana Pasarelli, Vicenta Graciana Martinez, Rubén Omar Carrizo, Ivana del Valle Diaz, Miriam Ivana Moreno, Rosana del Valle Avila, Isabel Suarez Oddino, Luis A. Flores, Ramón Antonio Chayle, Lucía Olivieri, Vanesa Miranda, Elena Mariana Artaza, Nora Camisay, Graciela Reales, Paola Flores, María Rosa Barros, María Cecilia Ávila, Federico Ricardo Gómez, Carmen Verónica del Valle Brizuela, Andrea Monrroy Herrera, Gabriela A. Gómez y Olga Marcela Álvarez, por intermedio de letrado patrocinante, e interpone acción de amparo en contra del Ministerio de Salud de la Provincia, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución Ministeriol S Nº 722, publicada en el BO de fecha 22/oct/19.-
Justifican la competencia del Tribunal para entender en autos en el art. 4 de la Ley 4642 (modificada por Ley 4998). Asimismo la legitimación activa de los actores por afectar directamente sus derechos subjetivos y ser destinatarios directos de la Resolución como empleados de Salud de la Provincia. Argumentan que tienen derechos subjetivos homogéneos, por lo que intentan una sola acción, a fin de evitar sentencias contradictorias. Vierten consideraciones acerca de los intereses individuales homogéneos, que se unifican en un proceso único en el que se dictará sentencia cuyos efectos trasciendan a los que componen el grupo o clase, por el efecto expansivo de la cosa juzgada; explayándose en los caracteres tipificantes de las acciones de clase.-
Relata los antecedentes fácticos de la pretensión incoada expresando que: la Resolución Ministerial Nº 722, de fecha 06/Jun/18, publicada 22/Oct/19, aprueba "la guia de procedimientos para la atención de pacientes que solicitan prácticas de interrupción legal del embarazo", estableciendo las pautas de acción, específicamente "la objeción de conciencia" por parte del médico tratante, en los apartados 3.1 y 3.2 de la Resolución en crisis, que se dan por reproducidos. Define la "objeción de conciencia", y versa su crítica en que se trata de un derecho personalísimo regulado por simple Resolución de la autoridad administrativa, excediendo la materia de su competencia afectando derechos humanos reconocidos por la Constitución Nacional. Agregan que solo se refiere al "médico tratante", sin atender al resto de profesionales y empleados del sistema de salud, contribuyente y/o necesario para concluir con el resultado del aborto no punible, afectando su mora, religión, libertad de conciencia, dignidad, constituyendo un acto discriminatorio. Cuestiona asimismo que la mentada objeción solo puede expresarse por escrito y al momento en que se solicita la interrupción del embarazo, lo que en la práctica causa un grave perjuicio, en especial en localidades alejadas de la capital. Estiman como de mayor eficiencia un registro de médicos objetores. Cuestionan asimismo la facultad reglamentaria ejercida por el Estado Provincial. Denuncian como vulnerados los arts. 14, 16, 28 y 75, inc.22, de la Constitución Nacional. Solicitan medida cautelar. Hacen reserva del caso federal. Peticionan en definitiva se haga lugar a la demanda incoada.-
2- Otorgada participación procesal, se ordena vista al Ministerio Público a efectos de que emita dictamen acerca de la jurisdicción y competencia del Tribunal, viabilidad de la acción y tutela cautelar. Evacuada a fs. 33/34, pronunciándose por la inadmisibilidad formal de la pretensión, conforme a las razones que expone. A fs. 35 obra proveído que ordena autos para resolver, quedando la cuestión conclusa y en estado de emitir pronunciamiento acerca de la competencia del Tribunal, en su caso, procedencia formal de la acción instaurada.-
3- Que por imperio de las normas sustantivas que informan la competencia material de esta Corte de Justicia Provincial, -art. 204 de la Constitución Provincial y art.4 -2º apartado- de la Ley de Amparo, modificada por la Ley Nº 4998-, se impone como cuestión preliminar determinar si el caso traído a su conocimiento habilita para conocer y decidir de manera originaria y exclusiva la pretensión promovida bajo el nomen iuris de acción de amparo, de conformidad a lo previsto por el art.4, -Ley Nº 4642 modificada por la Ley Nº 4998.-
En efecto, el objeto de la demanda tiende a que se declare la nulidad de la Resolución Ministerial Nº 722, -de fecha 06/Jun/18, publicada 22/Oct/19, que aprueba "la guía de procedimientos para la atención de pacientes que solicitan prácticas de interrupción legal del embarazo", estableciendo las pautas de acción, específicamente "la objeción de conciencia" por parte del médico tratante, sin atender al resto de profesionales y empleados del sistema de salud, contribuyente y/o necesario para concluir con el resultado del aborto no punible. Cuestiona específicamente la facultad reglamentaria ejercida por el Estado Provincial.-
4- Que delimitado el tema sub discussio, lo central de la litis remite a cuestionar la facultad reglamentaria del estado administrador, sin que se invoque ni alegue la existencia de un caso concreto objeto de resolución judicial.-
De cuya hermenéutica surge, que dentro de las características intrínsecas de este proceso abreviado de la acción de amparo, tiende a la comprobación fácil y rápida de los derechos constitucionales conculcados o preteridos por actos u omisiones de autoridad pública que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos reconocidos por nuestro ordenamiento constitucional, e impone como correlato de la actividad jurisdiccional en mérito de la admisibilidad formal de la acción, que el amparista demuestre sin mayor esfuerzo que el "caso" se encuentre atrapado dentro de la competencia de este Cuerpo, aunado al cercenamiento de los derechos fundamentales, asimismo que de modo claro y manifiesto ponga en evidencia sin mayor amplitud de debate y prueba, en donde reside la ilegitimidad del acto que cuestiona y el daño grave e irreparable que se pretende reparar y las normas de superior jerarquía conculcadas o relegadas por el actuar del poder administrador.-
5- Que conforme a las pautas axiológicas anunciadas se advierten serios impedimentos de orden jurídico que obstan a la declaración de la procedencia formal de la vía intentada para entender en el sub lite. En efecto, la crítica central vertida en el memorial de demanda, conforme la reseña efectuada en el Punto 1, 2º párrafo, de estos considerandos, se configura como un proceso colectivo, al impugnarse un reglamento administrativo en sede judicial tendiente a dilucidar pretensiones que tienden por objeto la tutela de derechos de incidencia colectiva -hipotéticamente vulnerados como consecuencia de la emisión de actos de esta naturaleza-, que inviste como consecuencia inmediata que la sentencia que recaiga tenga efectos expansivos, y comprenda a todos los que hayan accionado en defensa de un bien colectivo determinado, o a todos los integrantes de la clase o colectivo damnificado. Para lo cual será necesaria la observación de los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Halabi" y, mas recientemente, "CEPIS", mediante el dictado de disposiciones destinadas a disciplinar situaciones jurídicas generales y abstractas, de cumplimiento obligatorio para todos los sujetos alcanzados por aquéllas.-
6- Al respecto cobra relevancia la aserción de que, la atribución de competencia originaria y estrictamente revisora de esta Corte de Justicia en materia de amparos, se configura cuando existe materia contencioso administrativa, es decir, cuando se revoca o modifica algún acto administrativo, ergo, el acto de aplicación concreta. Claramente diferenciado del caso citado por la parte actora, resuelto por el Supremo Tribunal, por otro cause procesal y en caracter de obiter dictum en que admitió la objeción de conciencia de los profesionales de la salud respecto al aborto en la causa "F.A.L." (CS, "F.A.L.", 13/03/2012, CS, Fallos: 335:197).-
De lo que se infiere que la acción de amparo intentada no resulta la vía idónea para cuestionar tal actividad reglamentaria del estado, cuya aplicación se excluye cuando existen vías paralelas administrativas y judiciales a las que los supuestos interesados podrán acudir frente a la falta de certeza potencialmente dañosa generada por la imprecisión de un reglamento, para obtener el grado de certeza requerido respecto a los alcances de la Resolución cuestionada con la finalidad de eliminar, precisamente, la falta de certeza.-
7- En conclusión, respalda este pronunciamiento, que la Resolución Ministerial S Nº 722 publicada en el BO de fecha 20/Oct/19, establece precisamente las pautas a observar por los objetores, ergo, solo tiene el alcance de reglamentar el ejercicio de derechos previamente reconocidos.-
Voto del Dr. Figueroa Vicario:
I.- Que comparto la relación de causa, a la que doy por reproducida a los efectos de evitar su innecesaria reiteración, me aparto de los fundamentos expuestos en los puntos 5 a 7, propugnando el rechazo de la acción de amparo interpuesta por los Sres/as. Viviana Pasarelli, Vicenta Graciana Martinez, Rubén Omar Carrizo, Ivana del Valle Diaz, Miriam Ivana Moreno, Rosana del Valle Avila, Isabel Suarez Oddino, Luis A. Flores, Ramón Antonio Chayle, Lucía Olivieri, Vanesa Miranda, Elena Mariana Artaza, Nora Camisay, Graciela Reales, Paola Flores, María Rosa Barros, María Cecilia Ávila, Federico Ricardo Gómez, Carmen Verónica del Valle Brizuela, Andrea Monrroy Herrera, Gabriela A. Gómez y Olga Marcela Álvarez, contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Catamarca.-
II.- Que en esta instancia procesal, se realiza el examen sobre los presupuestos procesales y las condiciones de admisibilidad de la acción de amparo: artículos 1, 2, 5, 6 y concordantes de Ley N° 4642 y su modificatoria Ley 4998.-
En esta, vía excepcional, el pretensor deberá alegar y demostrar que existe un “acto u omisión” imputable a autoridad pública que desarrolla función administrativa, que resulte inequívocamente un menoscabo, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de un derecho reconocido por la CN o la CP.-
III.- Que la Resolución Nº 722 del 06/06/2018 -BO Nº 22/10/2019, conforme lo exponen los amparistas configura un acto lesivo a su derecho de objeción de conciencia, que el Ministerio de Salud de la Provincia, se ha excedido al regular materias que no son de su competencia, lo que trae aparejada la nulidad del mismo. -
En principio diré, que se trata de un acto administrativo de alcance general dictado por el Ministerio de Salud de la Provincia de Catamarca en el que se aprueba la “Guía de Procedimientos para la atención de pacientes que solicitan prácticas de interrupción legal del embarazo”.-
Los amparistas sostienen que: “Es competencia exclusiva del Poder Legislativo: la función de dictar dichas “leyes reglamentarias”; es decir corresponde pura y exclusivamente al Congreso y a las Legislaturas Provinciales.” (fs. 21 vta.); “La resolución atacada, viola la reserva que la Provincia constitucionalmente ha realizado, por cuanto compete a la Provincia el dictado de las normas de procedimiento” (fs. 21 vta.); “La administración no está emitiendo un Protocolo que contenga normas de técnica médica sino normas jurídicas de procedimiento” para lo cual carece de competencia y por lo tanto son nulas, de nulidad absoluta e insanable” (fs. 22). –
En este lineamiento, resulta evidente que el Poder Legislativo, es el poder del estado facultado con competencias para reglar los derechos individuales y colectivos, es el único que detenta y refleja la representación de la mayoría y minoría de la sociedad, es el cuerpo en el que concurren las opiniones disímiles a la formación de la voluntad estatal. El constituyente provincial, ha determinado en el artículo 3 que: “El poder de Gobierno de la Provincia estará dividido en tres Departamentos: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial y ninguno de ellos podrá arrogarse facultades que no le hayan sido conferidas por esta Constitución, ni delegar las que la misma les acuerda, so pena de insanable nulidad que debe ser declarada de oficio por los tribunales de la Provincia.-
Como correlato el constituyente ha previsto en el artículo 49 CP que: “Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en esta Constitución otras restricciones que las que la misma permite o priven a los ciudadanos de las garantías que ella asegura, serán nulos y no podrán ser aplicados por los jueces”.-
A nivel nacional nuestro cimero Tribunal, en el fallo “Sindicato Policial Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de asociaciones sindicales”- Sentencia de fecha 11 de abril de 2017, en el voto del Dr. Juan Carlos Maqueda, considerando 6º sostuvo: “cabe recordar que el artículo 30 de la Convención Americana claramente dispone que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y libertades que ella reconoce … no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas…”. Y que acerca de esta disposición la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya opinión debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales (Fallos:336:1024, considerando 8º)- ha precisado que: “…las leyes a las que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención” (CIDH, Opinión Consultiva OC-6/86, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la CADH, 9-5-1986, párrafo 35)”. -
En el orden internacional la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Escher y Otros vs. Brasil”- Sentencia de 6 de julio de 2009 - sostuvo:“130) El primer paso para evaluar si la afectación de un derecho establecido en la Convención Americana es permitida a la luz de dicho tratado consiste en examinar si la medida cuestionada cumple con el requisito de legalidad. Ello significa que las condiciones y circunstancias generales conforme a las cuales se autoriza una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar claramente establecidas por ley (La Convención Americana en su artículo 30 establece: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas). La norma que establece la restricción debe ser una ley en el sentido formal y material (Cfr. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A. No. 6, párrs. 27 y 32, y Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 77.)”. Así también en el caso “Tristan Donoso c. Panamá” - Sentencia del 27 de enero de 2009 – “77) El primer paso para evaluar si una injerencia a un derecho establecido en la Convención Americana es permitida a la luz de dicho tratado consiste en examinar si la medida cuestionada cumple con el requisito de legalidad. Ello significa que las condiciones y circunstancias generales que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar claramente establecidas por ley. (La norma que establece la restricción debe ser una ley en el sentido formal y material (Cfr. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A. No. 6, párrs. 27 y 32.)”.-
Resulta claro que la restricción o limitación de un derecho debe emanar exclusivamente de una ley en sentido formal y material, ahora bien, entiendo que en el caso bajo análisis, conforme se desprende del articulado de la Resolución Nº 722, no se configura esta situación.-
En la “Guía de Procedimientos para la atención de pacientes que solicitan prácticas de interrupción legal del embarazo” aprobada por Resolución del Ministerio de Salud Nº 722/2018, se reconoce expresamente en las consideraciones generales el derecho a objeción de conciencia: “2.- j) Los profesionales, ante la solicitud de la realización de una Interrupción Legal del Embarazo, podrán ejercer su derecho a objeción de conciencia, la cual será aplicable tanto al sector público como al privado.”.-
En efecto, la Resolución Ministerial, responde al innegable reconocimiento del derecho de objeción de conciencia en nuestro ordenamiento jurídico, desde la Norma Fundamental por encontrarse comprendido en la libertad de conciencia “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” art. 19 CN; en el artículo 14 que consagra el derecho de todos los habitantes de la Nación de “profesar libremente su culto”; el art. 20 se contempla el derecho a la libertad de cultos de los extranjeros, art. 75 inc. 22, por medio del cual se incorporan a nuestro ordenamiento los Tratados de Derechos Humanos, en especial podemos citar el art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”; en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 12); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 18).
En nuestra Constitución Provincial, también está receptado en el art. 10, en el art. 22: “Las acciones humanas que no ofendan a la moral y al orden público ni perjudiquen a un tercero, están reservadas al juicio de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Nadie estará obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.”, en las Leyes Nacionales N° 24.004 25.673, 26.130.-
Posteriormente, se determina la forma y oportunidad de su ejercicio: “3.1- c.1) En caso de que el médico tratante fuera a hacer uso del derecho de objeción de conciencia deberá hacer saber dicha circunstancia al Director del Hospital donde presta servicio, inmediatamente después de haber tomado conocimiento de la solicitud de la paciente y en ningún caso podrá aparejar demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. Dicha objeción deberá instrumentarse por escrito, dejando constancia que la misma lo está tanto para realizar las prácticas de Interrupción Legal del Embarazo en el ámbito público como en el privado. La misma deberá ser archivada por la autoridad del Hospital, quien deberá informar a la Subsecretaría de Asistencia en Salud Pública y al Colegio Médico de la Provincia a los fines que su decisión quede registrada y se notifique de ello al sector privado.-
Se resguarda su ejercicio y la facultad de su modificación: 3.1.- c.3) Bajo ninguna circunstancia dicha objeción podrá traer aparejada sanciones de ningún tipo. El objetor podrá en cualquier momento dejar sin efecto la objeción con una nueva manifestación por escrito.”.-
Que guiado por doctrina especializada, considero que el Ministerio de Salud dentro del marco de sus competencias determinó la modalidad en que los profesionales podían hacer uso de su derecho. En el trabajo del Dr. Jorge Nicolás Lafferriere (“Aborto y objeción de conciencia”, Buenos Aires, Educa, 2012, p. 37) se detalla que para la procedencia del ejercicio del derecho de la objeción de conciencia en el ámbito médico, resulta necesario cumplimentar algunos requisitos:
- Oportunidad: se debe interponer de manera oportuna. Si no hay norma que lo regule, se tiene que plantear de inmediato ante el superior jerárquico.-
- Discreción: el objetor hará la objeción para el caso concreto. En este punto se recomienda ser rigurosos con los registros que garanticen la libertad y que bajo ninguna forma sea un mecanismo de discriminación y persecución de los objetores.-
- Coherencia: el objetor tiene que demostrar la consistencia de sus convicciones, (…) tiene que verificar que el objetor lo sea en los ámbitos públicos y privados de la profesión.-
- Gradualidad: el objetor interpondrá la objeción, en primer lugar, ante su superior. Si el superior no hiciera lugar, entonces se recurre a la máxima instancia de la institución. En caso de nueva negativa, se debe recurrir a la instancia judicial.-
También en consulta el “Documento Sobre La Objecion De Conciencia en Sanidad”(Observatorio de Bioética Y Derecho. Universidad de Barcelona. Barcelona, Noviembre 2007), se preconiza “que debe regularse el modo de efectuar la declaración de objeción mediante un documento que recoja de forma explícita a qué prácticas concretas afecta la objeción y, consecuentemente, debe constar claramente si el sujeto invoca objeción de conciencia a fin de que el gestor sanitario pueda organizar adecuadamente la atención.”.-
En esta inteligencia considero que la Resolución Ministerial Nº 722, ha receptado los lineamientos para el ejercicio del derecho, no se advierte la lesión, la restricción, alteración o amenaza con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, que exige esta vía de excepción.-
Que para sustentar su posición los amparistas manifiestan que causa grave perjuicio, la exigencia de expresarse por escrito y al momento en que la mujer solicita la interrupción de su embarazo, explican: “ante el caso concreto (…), la burocracia del sistema llevaría a que no existiendo otro médico que realice la práctica, el médico tratante aún cuando fuera objetor deberá llevar adelante el procedimiento.”(fs. 21).-
Este grave perjuicio resulta hipotético, dado que la Resolución Nº 722 impone como obligación a cargo de la institución la forma en que deberá resolverlo, en el art. 3.1.- c.2) (…) Para el supuesto de que en esa institución no cuente con otro médico que pueda realizar las prácticas de interrupción Legal del Embarazo, deberá poner en conocimiento esta circunstancia a la Subsecretaría de Asistencia en Salud Pública, quien deberá arbitrar los medios para garantizar la prestación en cuestión.-
Ya finalizando, la evaluación en cuanto a la competencia del Ministerio de Salud, y su posible extralimitación, nuestra Constitución Provincial, en su art. 152 establece que las competencias y funciones inherentes a cada Ministerio estará contemplado en la Ley Orgánica de Ministerios, a la época de la emisión de la Resolución Nº 722 regía la Ley Nº 5239 y la última modificación de organigrama por Dto. Nº 2528/14.-
Que tratándose de materia referente a salud pública resulta competente el Ministerio de Salud de la Provincia y en concordancia con la exhortación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva” – 13/03/2012 (Fallos 335:197), el que reza: “2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual.”.-
IV.- Acápite aparte merece el tratamiento el planteo referente a los amparistas que no son estrictamente médicos tratantes, en cuanto a la vulneración del principio de igualdad por no haber sido incorporados en la Resolución Nº 722. Expresan a fs. 21 de autos: “solo permite la objeción de conciencia del profesional médico tratante, (…) sin atender al consentimiento de profesionales y empleados del Sistema de Salud Pública que con sus actos contribuyen o son necesarios para concluir al resultado final, esto es el aborto no punible, la objeción de conciencia no es tenida en cuenta, cayendo así en un cruel acto de discriminación.” .-
Se colige contradictoria la supuesta lesión sufrida por omisión, dado que conforme los mismos actores sostienen el Ministerio de Salud de la Provincia, es incompetente para regular o reglamentar un derecho personalísimo, por lo que resulta excluyente esta pretensión con relación al planteo de nulidad de la Resolución Nº 722.-
No advierto entonces, cual es la lesión, restricción, alteración con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta sobre el derecho de objeción de conciencia, para acudir a esta vía de excepción, cuando su derecho y ejercicio está plenamente reconocido desde nuestra Constitución Nacional, como detallé en acápite anterior.-
Los recaudos que exige la Ley Nº 4642, entre ellos, la lesión, entendida como la forma más agravada del daño, implica la imposibilidad absoluta o transitoria de ejercer el derecho pretendido; la restricción como una modalidad más atenuada del género lesión y se produce toda vez que se provoca una limitación o reducción a un derecho; la alteración, que trae consigo la idea de cambio en el modo de ejercicio de un derecho, conforme a la distinción que hace Mario Midón y citado por el Dr. Gonzalo Salerno, en su trabajo “Provincia de Catamarca”, (Tratado sobre Amparo en el Derecho Federal y Constitucional Provincial, Abeledo Perrot, Tomo I, página 2919).-
En el sub lite, no se acredita que en forma actual o inminente se lesione su derecho a la objeción de conciencia, extremo contemplado en la ley para que proceda esta vía de excepción.-
V.- En la regulación legal a nivel provincial, el requisito de “ilegalidad o arbitrariedad manifiesta” es exigido para la procedencia de la vía excepcional en el art. 1º: “La acción de amparo será admisible contra todo acto y omisión de autoridad pública o de particulares, ya sea que actúen individual o colectivamente, como personas físicas o jurídicas, que en forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución de la Nación o de la Provincia, (…). Y en el art. 6º inc. “a) Aparezca de modo claro y manifiesto la ilegalidad o arbitrariedad de una restricción cualquiera, a algunos de los derechos a que se refiere el art. 1º.-
Resulta pertinente, destacar que nuestra doctrina aportó a la determinación de este recaudo legal: “Debe tratarse pues, de algo “descubierto, patente, claro”, según explicita el diccionario de la lengua. La doctrina y jurisprudencia nacionales, en el mismo sentido, han exigido que los vicios citados sean inequívocos, incontestables, ciertos, ostensibles, palmarios, notorios, indudables, etc. La turbación al derecho constitucional, en síntesis, debe ser grosera. Quedan fuera del amparo, pues, las cuestiones opinables.” Néstor Pedro Sagües (Acción de Amparo, Buenos Aires, Astrea, 1995, p.122-123).-
Se ha delimitado su alcance, “El vocablo manifiesto proviene del latín manifestus, que quiere decir, es evidente, que da a conocer. Es coincidente la doctrina en que lo manifiesto debe tratarse de algo descubierto, patente, claro, es decir, notorio, indudable, cierto, ostensible, etc, opuesto a lo opinable. El requisito se cumple cuando se configura una conducta arbitraria o ilegal fácilmente detectable, claramente individualizada y que pueda evidenciarse con nitidez. Se debe aclarar que lo manifiesto no alude a la lesión en sí o al daño que la misma provoca, sino que apunta al carácter ilegal o arbitrario del acto u omisión del Estado o del particular que genera la lesión, restricción, alteración o amenaza de cualquiera de ellas. Es precisamente el carácter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad del acto u omisión lesiva lo que ciñe la vía a aquellos casos en que ese rasgo es verificable, toda vez que si ello no ocurre, el interesado debe recurrir a las vías ordinarias de tutela.” Claudia Beatriz Sbdar (Amparo de Derechos Fundamentales, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2003, p. 112-113).-
Siendo innegable que la figura del amparo al ser receptada constitucionalmente, en el art. 43 en la reforma del año 1994, no ha sufrido mutaciones en cuanto a este requisito, todo lo contrario se reafirmó su exigibilidad e importancia. “En el art. 43 lo manifiesto se refiere, no a la efectividad de las pruebas que pudieron reunirse para acreditar el derecho o el obrar dañoso, sino a la virtud -o el vicio jurídico- de la conducta lesiva (…). Es decir que el concepto de manifiesto (o su contrario, lo no manifiesto) no se conjuga en relación directa con los hechos del proceso, sino con la trascendencia de los mismos en cuanto conforman una situación captada por el Derecho.”Adolfo Armando Rivas (El amparo, Buenos Aires, La Rocca, 2003, p. 231).-
El Dr. Gozaíni destaca al respecto, “La actual redacción del artículo 43 impide confusiones: “todo acto u omisión” que importe una restricción, lesión, alteración o amenaza tiene en sí mismo implícita la gravedad que antes era exigida. En los hechos, importa más la evidencia notoria que sustenta la demanda constitucional que reportar el daño que con el acto lesivo se provoca. Es decir, hay que advertir lo “manifiesto”, antes que la gravedad que el hecho importa. La gravedad manifiesta que torna admisible la acción de amparo se da siempre que aparezca con grado de evidencia la lesión o amenaza a un derecho de las personas; siempre dentro del marco de apreciación que permite la naturaleza sumaria de la vía escogida.”Osvaldo Alfredo Gozaíni (Amparo, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, p. 291).-
Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández (Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2006, T I, p. 627), en torno al adverbio “manifiestamente” lo identifica con “lo notorio, claro, evidente, irremediable o palmario”. Describe un criterio de ostensibilidad, citando fallos que lo reconocen con lo: palpable, patente, que salta a la vista, sin necesidad de realizar un esfuerzo de interpretación, ni comprensión. Más allá que los autores citados son españoles, la lectura de su obra es aconsejada por el maestro Agustín Gordillo, por su seguro provecho y corrección teórica (obra citada, p.616-c).-
Por último, en su obra “Amparo y Administración” el Dr. Sammartino, determina: “La competencia jurisdiccional amparista atribuida por la Ley Fundamental se detiene cuando la ilegitimidad, como reiteradamente lo sostuvo la Corte Federal desde el período jurisprudencial hasta el presente, no aparece en forma clara e inequívoca. De allí pues que el acto que se intenta anular o las conductas positivas que se procuran remover o la inactividad, material o jurídica que se pretende hacer cesar por el conducto amparista deben evidenciar un elocuente apartamiento del principio de legitimidad, sin que sea necesario un largo, profundo y minucioso estudio de los hechos ni amplio debate, ni profusa producción de prueba”. (Amparo y Administración, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 185).-
VI.- Todo lo precedentemente expuesto, lleva a la convicción sobre el rechazo a la admisibilidad formal de la presente acción de amparo, por no reunir los recaudos exigidos los artículos 1, 2, 5, 6 y conc. de Ley N° 4642 y su modificatoria Ley 4998, para que se habilite esta vía de excepción, con imposición de costas. Así voto.-
Voto de la Dra. Sesto de Leiva:
Coincido con la relación de causa realizada por los colegas que me preceden y disiento con las soluciones propiciadas por los mismos, pues considero que la acción interpuesta debe ser admitida.-
Que nos encontramos en la instancia inicial de la Acción de Amparo impetrada, cuál es su admisibilidad formal y por ello estimo que su recepción va a permitir realizar un análisis detallado de las cuestiones planteadas en la presente Acción de Amparo, siguiendo así el criterio tesis intermedia expuesto por el Dr. Sagüés, respecto de los derechos tutelados por la Acción de Amparo, a saber: “Son garantizados en la acción de amparo, tanto los derechos y garantías explícitos, como los implícitos de la Constitución, estén en su parte dogmática como orgánica.” (SAGÜÉS, P. Acción de Amparo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, p.149).-
Que respecto del planteo realizado por los actores en que, algunos de ellos se ven excluidos de la posibilidad de ejercer la “objeción de conciencia”, pues forman parte del equipo de salud, pero no ostentan la calidad de médicos y por ello se ven privados de ejercer la opción prevista el inc. 2, J de las 2º Consideraciones Generales establecidas en la Resolución Ministerial “S” Nº 722, y ello les implica un trato discriminatorio que afecta la moral, la religión, la libertad de conciencia y la dignidad de enfermeros, ordenanzas y demás agentes del sistema de salud, considero que configura uno de los requisitos necesarios para la admisibilidad de la presente Acción. Vemos que el art. 40 de nuestra Constitución Provincial nos dice que el Amparo procederá contra todo acto, decisión u omisión de los agentes administrativos que violen, amenacen o menoscaben derechos garantizados por ésta Constitución. Conforme el art. 7 de la citada norma suprema provincial, se desprende que todos los habitantes de la Provincia son por naturaleza iguales ante la ley tienen perfecto derecho para defenderse. Estimo que los principios citados son suficientes para fundar la admisibilidad formal de la presente acción. Todo esto sin perjuicio de la resolución sobre fondo del asunto traído a análisis de este Tribunal, el cual se estudiará oportunamente.-
Por lo expuesto y lo previsto por los arts.1, 4 y 17 de la Ley Nº 4642 -ref. por la Ley Nº 4998,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Declarar formalmente improcedente la acción de amparo interpuesta, con costas.-
2) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro según su voto), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro En Disidencia), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Secretaria - Corte de Justicia en comisión).- - - |
|---|