| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: VEINTISEIS
San Fernando del Valle de Catamarca, 19 de agosto de 2020.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 047/2017 "SORIA, José Gabriel c/ PODER EJECUTIVO DEL GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CATAMARCA s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs. 172 tiene lugar la Audiencia que prescribe el art. 39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs. 178/184. Dictamen N° 113, llamándose autos para Sentencia a fs. 185.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.-
Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs. 187 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, JOSÉ RICARDO CÁCERES, VILMA JUANA MOLINA, LUIS RAÚL CIPPITELLI y ENRIQUE ERNESTO LILLJEDAHL.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que a fs. 61/71 de los presentes, oficial de la Policía de Catamarca, interpone Acción Contenciosa Administrativa en contra del Decreto G y J Nº 375 que rechazara el Recurso de Reconsideración deducido contra el art. 2 del Decreto G y J Nº 2165/15 que dispuso que el ascenso retroactivo del actor, no implicaba reconocimiento de haberes, peticionando en definitiva se ordene el pago de las diferencias salariales del grado de Oficial Principal al de Sub-Comisario desde el 01/01/2014 al 01/02/2016.-
Que ingresando a la relación de hechos de la causa, el actor expone que el día 13/03/13 se le inició sumario administrativo, imponiéndosele el 04/12/14 la sanción de 45 días de arresto; recurrida que fuera dicha sanción, obtuvo su absolución mediante la Resolución Interna Nº 438/15.-
Que con posterioridad a su absolución se emite el Decreto G y J Nº 2165 por el que se ordena su ascenso con retroactividad al 01/01/2014, aclarándose en el art. 2 del mismo instrumento que la promoción retroactiva no implicaba reconocimiento de haberes. Interpuesto Recurso de Reconsideración, el mismo es rechazado por el Decreto G y J Nº 375/17.-
Que a criterio del ocurrente, los actos administrativos que se cuestionan contravienen el art. 34 de la Ley Nº 2444 y sus modificatorias, Ley Nº 4661, además de la doctrina legal de esta Corte establecida por Sentencia Definitiva Nº 5 del 15/06/2007, peticionando en definitiva la nulidad de los actos administrativos impugnados y el pago de las diferencias de haberes producto de su promoción escalafonaria.-
Que a fs. 85 este alto Tribunal declara prima facie su competencia para entender en autos.-
Que a fs. 92/97 obra contestación de demanda del Estado Provincial, argumentando que, si bien el ascenso fue otorgado con retroactividad, el actor no puede pretender remuneraciones por tareas no cumplidas, solicitando en consecuencia el rechazo de la acción. –
Que a fs. 100 se abre la causa a prueba, clausurándose el período a fs. 156. –
Que a fs. 163/168 y 169/171 corren agregados los alegatos de parte. –
Que a fs. 178/184 obra dictamen de la Sra. Procuradora subrogante ordenándose a fs. 185 el llamado de autos.-
Que ello así la cuestión debatida en autos se reduce a determinar si el ascenso retroactivo en la jerarquía policial que merecía el actor es compatible con el cobro de haberes desde la fecha de su promoción. Que en relación al tema tengo dicho en causa análoga (autos Corte Nº 82/16 “Gómez Luis c/ Provincia de Catamarca s/ Acción Contenciosa Administrativa”; autos Corte Nº 054/16 “Gallardo Edmundo c/ Poder Ejecutivo” y autos Corte Nº 07/06 “Lajmadí , José Adrián c/ Poder Ejecutivo s/ Acción de Ilegitimidad o Anulación”) que: “…es dable observar que el Art. 6 inc. “d” cuya inconstitucionalidad se alega, es francamente contrario al Art. 34 de la Ley del Personal Policial que establece los derechos esenciales de ese personal, como por ejemplo, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, cargo acorde a la jerarquía alcanzada, uso de uniforme, honores policiales y la percepción de haberes para cada grado, cargo, y situación. Siendo todos ellos atributos inescindibles de la jerarquía y que razonablemente deben ser ejercidos y reconocidos in totum desde el momento de otorgamiento de aquella. Pero más írrita resulta la norma cuestionada si se advierte que, derivada de un Decreto Reglamentario, viene a tergiversar una norma de jerarquía legal como lo es el citado Art. 34.”-
“Cabe apuntar además, que si el sumario instrumentado al actor no fue óbice para su ascenso retroactivo, le cabe a éste el derecho de gozar en plenitud los atributos del grado en un pie de igualdad con aquellos que habiendo sido ascendidos coetáneamente, no hubieran sido objetos de actuaciones sumariales, justificar un recorte en los atributos del ascenso, generaría un estado de desigualdad manifiesta contrario al art. 14 bis de la Constitución Nacional y art. 7 de la Constitución Provincial.” –
“De los expuesto puede concluirse que el Art. cuestionado es contrario a los principios de igual remuneración por igual tarea, igualdad ante la ley, derecho de propiedad y prelación normativa, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad peticionada.” “…no existen condicionamientos del derecho a percibir las diferencias de haberes desde la fecha en que le fuera reconocido el derecho a ascender, resultando ilegítimo imponer el recaudo de la efectiva prestación de servicios por no estar consagrado en ninguna disposición legal.” -
Por todo lo expuesto deber ser receptada la acción intentada, reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el primero de enero de 2014 al primero de febrero de 2016, aplicando la tasa activa promedio del Banco Central de la República Argentina. Es mi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Como afirma mi colega que vota en primer lugar, el actor a través de la presente acción contenciosa administrativa impugna el art. 2 del Decreto N° 2165/15 mediante el cual se establece que el ascenso dispuesto en el art.1 no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder. Pues el haber de la nueva situación de revista se comienza a percibir luego del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado. Asimismo, impugna el Decreto N° 375/17 por el cual se rechaza el recurso de reconsideración deducido contra el anterior.-
De allí que se reclame a través de esta acción, el reconocimiento de los haberes en la nueva situación de revista desde el día el 01/01/14 -fecha a la que se retrotrae el ascenso-, y no desde el dictado del acto administrativo que así lo dispone, ocurrido ello el día 09/12/15.-
Corrido el traslado de la demanda, el Estado Provincial contesta afirmando que el dictado del acto impugnado con la connotación realizada en el art. 2, e impugnada en la presente causa, ha sido con el propósito de evitar futuros reclamos por haberes caídos durante el tiempo en el que el personal aún no se encuentra cumpliendo funciones en la nueva jerarquía, toda vez que es un principio aceptado en el derecho laboral, que el pago de haberes es por la efectiva prestación de servicios en el cargo. Y que si bien los ascensos se reconocen con retroactividad a la fecha en la cual el agente ya se encontraba en condiciones de ascender y de obtener dicho ascenso, el reconocimiento es al solo efecto de computar la antigüedad para futuros ascensos, pero que en modo alguno se puede entender que la retroactividad alcanza la remuneración, toda vez que mientras duran los trámites previos al dictado del decreto que dispone el ascenso, el agente sigue cumpliendo funciones en la situación de revista en la cual se encuentra, de allí que no puede reclamar la percepción de una remuneración por tareas que efectivamente no desempeña. –
De autos surge que ante el pedido efectuado por el Jefe de Policía solicitando la promoción del actor al grado de sub-comisario con retroactividad al 01/01/14, se emite el Decreto N° 2165 el día 09/12/15, mediante el cual la Sra. Gobernadora dispone el ascenso del actor, al grado de sub-comisario por selección, con retroactividad al 01/01/14, pero aclarando en el art. 2, que el ascenso dispuesto no implica reconocimiento de haberes y otras remuneraciones.-
Ante ello, es preciso que establezcamos desde cuando se alcanzó el grado o cargo de comisario, pues a mi entender ello determinará si en este caso corresponde o no la percepción de haberes reclamados retroactivamente y ello al margen de que en el caso se haya cumplido o no la función.-
Y digo ello, pues como seguidamente expondré encuentro que el caso configura precisamente la excepción a la regla que en forma invariable viene sosteniendo este Tribunal siguiendo la doctrina jurisprudencial reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido, que como principio no corresponde el pago de emolumentos por funciones que no han sido desempeñadas, ya sea porque el agente fuera suspendido, o bien como en el caso, porque no se desempeñaron funciones correspondientes al grado, toda vez que el sueldo es la contraprestación de los servicios cumplidos. Más como se sabe, dicho principio cede ante una norma expresa que autorice la percepción, conf. “autos Corte Nº 111/04 Alderete Víctor Horacio c/ Estado Provincial - Acción Contencioso Administrativa de Nulidad y Plena Jurisdicción”.-
Por lo que y en forma coincidente a lo sostenido en otras causas análogas, estimo apropiado resolver el presente, aplicando los mismos principios, razones y argumentos esbozados en aquellas oportunidades, dada la similitud de las situaciones controvertidas.-
Como se dijo en Lajmadi y tantos otros casos, la cuestión a dirimir emerge claramente del art. 34 de la Ley 2444 que estable que el personal policial en actividad, tendrá entre otros derechos esenciales; la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, el destino inherente a cada jerarquía, el cargo correspondiente a la jerarquía alcanzada, el uso del uniforme, insignias atributos y distintivos propios del grado, los honores policiales que para el grado y cargo correspondan, y en lo aquí concierne, la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, que las disposiciones vigentes determinan para cada grado, cargo y situación.-
Como se observará, estos atributos que se encuentran específicamente enumerados en la norma, se corresponden a la jerarquía, cargo o grado, alcanzado con el ascenso.-
En consecuencia, si de dicha previsión normativa surge que el personal policial tiene como derecho esencial la percepción de los sueldos correspondiente al grado, cargo o situación, no puede luego esa voluntad ser alterada por la interpretación que realice la autoridad de turno, sobre el alcance que tienen los derechos esenciales previstos y consagrados legalmente. Pues la ley claramente establece la percepción del sueldo correspondiente al grado alcanzado, como un derecho esencial del personal policial, de allí que no resulte apropiado condicionar su percepción a ninguna otra circunstancia, situación, o hecho que no surja de la ley.-
Entonces si el derecho a la remuneración se corresponde con el grado, cargo o situación, conforme al art. 34 inc. “f” de la Ley 2444 y si al grado, cargo o situación se accede con el ascenso, es preciso, como adelanté, determinar desde cuando se adquiere el nuevo status jurídico que promueve el ascenso, toda vez que en la causa se dispone el ascenso al grado de sub-comisario por selección del actor con efecto retroactivo al 1 de enero de 2014, y a renglón seguido se establece que la percepción de haberes de la nueva situación de revista comienza a partir del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado -ocurrido ello en diciembre de 2015-.-
En suma, la Administración decidió ascenderlo retroactivamente en una fecha y ponerlo en funciones en otra y como durante ese tiempo, es decir mientras duraron los trámites pertinentes, el agente no desempeñó las nuevas funciones, sino las que venía desempeñando, entiende que no debe reconocerle el pago de los haberes por las funciones no cumplidas.-
Se pregunta la Administración ¿cuál es la fecha de la nueva situación de revista del actor? Y se responde citando un fallo del Tribunal Superior de Córdoba diciendo que no puede ser lógicamente la fecha de la solicitud de recategorización. –
Sin duda en eso le asiste toda la razón, pues es un principio por todos conocidos, que el derecho subjetivo se adquiere con la resolución que lo reconoce y en este caso esa resolución no es otra que la Disposición N° 2165, que promueve al grado de sub-comisario al recurrente con efecto retroactivo al 01 de enero de 2014.-
Así planteada la cuestión, fácil es colegir que con el dictado del Decreto referido la Administración ha determinado el ascenso a una jerarquía superior en favor del agente, quien ha conformado todos los recaudos exigidos por la reglamentación para alcanzar dicho cargo. –
Por lo tanto, aquella debió saber que con tal disposición que retrotraía el ascenso al 01/01/14, estaba otorgando la plenitud de los derechos relacionados con el nuevo status reconocido, entre los que surge principalmente el derecho a la percepción de la remuneración correspondiente al grado, cargo o situación. –
Luego no resulta razonable que se condicione o limite sin ningún fundamento válido, el goce de tales derechos que le corresponden al agente -como he mencionado-, por expreso mandato legal, pues vale aquí aclarar, que el ascenso dispuesto, ha sido en definitiva decidido por propia voluntad de la Administración, no siendo por lo tanto uno de aquellos que se adquieren en forma automática.
Ha sostenido este alto Cuerpo que la facultad decisoria de única instancia para el otorgamiento de ascensos al personal superior, le es atribuida por ley al Gobernador de la Provincia como titular del Poder Ejecutivo Provincial y que tal decisión es constitutiva en tanto "produce el ascenso" y no meramente declarativa según la interpretación equivocada del ocurrente, (Camposano, Juan M. c. Provincia de Catamarca 31/10/2002).-
Bajo tal mirada, no puede entonces negarse el carácter constitutivo de derecho que conlleva la designación de ascenso dispuesta retroactivamente por el Poder Ejecutivo. Así lo entiende la Administración cuando afirma al contestar la demanda “…que los ascensos se reconocen retroactivamente a la fecha en la cual el agente se encontraba en condiciones de ascender y de obtener dicho ascenso...".-
Sobre esta particular cuestión, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, que no es posible soslayar ante casos como el que aquí nos convoca en los que la Administración ha reconocido que el ascenso tiene efectos retroactivos en fecha anterior al solo efecto del cómputo de determinados beneficios, “…que las razones que se tuvieron en cuenta para así decidirlo implicaron la aceptación de que la postergación del recurrente era, en definitiva, ilegítima…” (“Redmond, Ricardo Reinaldo c/ Provincia de Santa Fe s/ Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción “Corte Suprema de Justicia -Santa Fe-). -
No es mi intención negar ni desconocer aquí la complejidad que puede tener el procedimiento de calificación a los fines del ascenso del personal policial, complejidad que puede ser vista desde dos ángulos o perspectiva si se quiere: una cualitativa, derivada de la necesaria intervención de órganos administrativos diversos y otra cuantitativa, derivada del abrumador número de personal a considerar. -
Ahora bien, dicha complejidad -que no ha sido invocada por la demandada- no puede obstar al reconocimiento del derecho reclamado, antes bien podrá condicionar su alcance, pero no su procedencia, máxime si ha quedado comprobado que durante ese largo periodo de tiempo el agente ha seguido cumpliendo funciones para la demandada.-
En concordancia con ello, aquel alto Tribunal, sostuvo en “Vazquez, Edgardo Juan c/ Provincia de Santa Fe s/Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción” “…que el derecho al ascenso desde determinada fecha -no implica más que reconocer que el agente a quien ilegítimamente se le negó el ascenso, tiene derecho al reconocimiento de determinas consecuencias que se habrían derivado a su favor si hubiese sido oportunamente ascendido”, citándose como ejemplo -entre otros-, el derecho a las “diferencias de haberes”. Y ello al margen de que en el caso no se hayan cumplido las funciones correspondientes al cargo otorgado.-
Obsérvese al respecto que incluso aquel Cuerpo reconoce el derecho a que se le liquiden las diferencias existentes, entre lo que percibió y lo que hubiera debido percibir si se lo hubiera ascendido desde que el agente estaba en condiciones para ello y ese reconocimiento se sustenta en “el derecho al ascenso” que tiene el personal policial que cumple con determinados recaudos legales.-
A la luz de ello, cabe preguntarse entonces, ¿cuanto más derecho podrá tener el personal policial que obtiene efectivamente el ascenso retroactivamente, pero que como hemos visto, por una cuestión que escapa a él, no puede ejercer las funciones propias del cargo reconocido?
¿Habrá que cargar sobre las espaldas del recurrente las consecuencias de los actos que son imputables a la parte demandada, porque esta nunca lo puso en funciones?
A mi modesto entender, el caso debe ser resuelto teniendo presente que la escisión del aspecto administrativo y el pecuniario de la relación de empleo, -que es jurídicamente posible- debe ser analizada de conformidad al plexo normativo vigente, pero sin soslayar el análisis de la causa o motivo por el cual el trabajador no prestó los servicios acorde a la función reconocida.-
A la luz de ello, resulta difícil entender la posición de la demandada, que afirma que con dicha medida se quieren evitar futuros reclamos por haberes caídos, durante el tiempo en que el agente no presta los servicios correspondientes al nuevo status, pues como he anticipado, no puede la administración por su sola voluntad, negar o enervar el ejercicio de un derecho consagrado legalmente. –
Se podrá concluir que el derecho a la percepción del sueldo, corresponde en este caso, por expreso mandato legal, pero con ello no nos conformamos, si observamos que la realidad nos demuestra que el trabajador no presta servicios por una decisión que escapa a él. Frente a ello, es totalmente infundada la afirmación de que si no prestó servicios no corresponde abonar salarios, porque de esa manera se obtura el análisis de las razones del por qué el trabajador no trabajó. Como se observará, aquí el recurrente no fue suspendido preventivamente por el empleador, ni cesanteado o dado de baja ilegítimamente y luego reincorporado. No, por el contrario en el sub-examine el trabajador siguió prestando servicios para la demandada.-
Por lo que siempre será necesario indagar sobre la causa o motivo por la cual el trabajador no prestó servicios, máxime si como sucede en el caso, el actor se encontraba a disposición y a la espera de las órdenes que le pudiera impartir el empleador. –
El principio sentado por este Tribunal de que no se reconocen salarios por servicios no prestados, salvo disposición en contrario, admite un cierto replanteo. De allí que cuando, no tengamos normas que así lo dispongan, se deba analizar cada caso en particular y ver según las circunstancias que rodean la situación, la procedencia o no del derecho al cobro. (Duarte, David “Los salarios caídos y las esperanzas frustradas” DJ 30/03/2011).-
En conclusión, la potestad que tiene asignada la administración como jefe supremo de la fuerza policial, para disponer los nombramientos del personal, como su ascenso en la gradación jerárquica, en modo alguno autoriza, a disponer el ascenso a los que se encuentren en condiciones y por ende reconocer el derecho a la mayor jerarquía, para luego, sin ninguna razón ni fundamento legal válido, negarle lo que es consecuencia y derivación implícita de aquél acto, cual es la remuneración correspondiente al nivel alcanzado.-
En mérito a ello, corresponde hacer lugar al reclamo formulado reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el 01/01/14, de conformidad a lo señalado en el primer voto.-
En cuanto a los intereses, y sin perjuicio de señalar que cualquier decisión que se adopte sobre el tema será esencialmente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía del país, propongo solo en este caso en particular atento al voto que inaugura el acuerdo y a fin de, conformar mayoría de votos, teniendo en cuenta las diferentes posturas sostenidas por los Miembros de este Tribunal respecto al tema, la aplicación de tasa activa promedio mensual que pública el BCRA al monto de condena. Asi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Conforme al orden de votación que surge del Acta de fs.187, me corresponde intervenir en tercer término en el tratamiento y resolución de la presente acción contencioso administrativa que deduce el Sr. José Gabriel Soria en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia, por la que persigue la declaración de nulidad del punto 2º del Decreto D y J Nº 2165/2015 y Decreto D y J Nº 375, que rechaza el recurso de reconsideración articulado en contra del primero, que no reconoce haberes de manera retroactiva, sino a partir del acto administrativo que otorga la nueva jerarquía y con la efectiva prestación de servicios en el grado.-
Señala que ascendió al grado de Sub-Comisario por Decreto D y J Nº 2165/2015 de fecha 09/12/2015, con retroactividad al 01/01/2014; estableciéndose en el art. 2º, que el ascenso dispuesto no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones, debiéndose percibir el haber de la nueva situación de revista a partir del dictado del acto administrativo, y con la efectiva prestación de servicios en el grado. Que interpuso recurso de reconsideración en contra del mismo peticionando se deje sin efecto el art. 2º de dicho instrumento y se haga lugar a la percepción de los haberes correspondientes al grado de Sub-Comisario desde la fecha del ascenso hasta su efectivo pago. Dicho remedio procesal fue rechazado mediante Decreto D y J Nº 375, el cual es arbitrario e ilegítimo porque contradice la normativa aplicable art. 34 Ley 2444/72, art. 14 bis de la CN y art. 7 de la CP.-
El tema propuesto ya ha sido tratado por este Tribunal habiendo intervenido puntualmente en “Santillán”, Sentencia Definitiva Nº 5/19; “Villanueva”, Sentencia Definitiva Nº15/19; “Gallardo”, Sentencia Definitiva Nº 17/19; “Ledesma”, Sentencia Definitiva Nº 35/19, oportunidades en las que me pronuncie por el rechazo de la acción a partir de los antecedentes que informaban cada una de las causas, que resultan idénticas a la presente por lo que y, al no mediar alguna circunstancia que autoricen a apartarme del criterio sentado, me permito reiterar los conceptos allí expuestos, lo que implica disentir con los colegas que me preceden en la intervención.-
Preliminarmente debo ratificar la declaración sobre la jurisdicción y competencia del Tribunal dispuesta en Sentencia Interlocutoria Nº 188/2017, ya que la instancia contencioso administrativa se encuentra habilitada, pues se somete a consideración del Tribunal la impugnación del Decreto D y J Nº 375, dictado por autoridad de última instancia que resuelve y rechaza el recurso de reconsideración interpuesto en contra del punto 2º del Decreto D y J Nº 2165/2015; es decir, se ha agotado correctamente la vía administrativa; luego y desde que es notificado el actor -el 23 de mayo de 2016 (fs. 127)-, la acción ha sido interpuesta dentro del plazo señalado por el art. 7 del Código Contencioso Administrativo, Ley Nº 2403 (fs. 70 vta.).-
El Decreto G y J (SES) Nº 2165/15 (fs. 63/64 de las actuaciones administrativas Letra J Nº 20909/2015); dispone el ascenso del actor, en su condición de Oficial Principal al grado de Sub Comisario con retroactividad al 01 enero de 2014. En el art. 2º determina que, “el ascenso dispuesto en el art. 1º no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder, el haber de la nueva situación de revista, se comienza a percibir a partir del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado”. A fs. 125 de estos autos se agrega el Decreto G y J (SSD) Nº 375/17 que rechaza el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Decreto Nº 2165/15 con sustento en que “ … los ascensos se reconocen retroactivos a la fecha en el cual el agente ya se encontraba en condiciones de ascender y obtener dicho ascenso, dado que los trámites administrativos hasta el efectivo reconocimiento del ascenso, suelen extenderse por muchos meses: Pero dicho reconocimiento se efectúa a los fines de los cómputos de los tiempos para los futuros ascensos, cambio de agrupamiento, tratamiento de la Junta de Calificaciones, antigüedad en el cargo, etc., pero debe tenerse presente, que mientras duran los trámites previos al dictado del decreto que resuelve el ascenso, el agente sigue cumpliendo funciones de la situación de revista en el cual se encuentra por lo tanto no puede reclamar una remuneración por tareas que efectivamente jamás cumplió…”.-
Los fundamentos de estos instrumentos resultan coincidentes con el criterio que tengo sentado en los precedentes ya citados en los que sostuve que: “nada permite interpretar que el reconocimiento de la retroactividad en la jerarquía a los fines de futuros ascensos, genere el derecho a la remuneración por un cargo que no se detentaba y por una función que no se ha cumplido. Los derechos esenciales del personal policial (art. 34 de la Ley 2444), entre ellos, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, tanto como la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, nacen con el acto constitutivo de ese derecho al grado, a la función y a la remuneración. Distinto es el caso de quien tiene reconocido por ley el derecho al ascenso y ejerce la función que le acuerda el derecho a la remuneración, tal lo resuelto en Expediente Corte 019/2015 “Bulacios, Selva Fanny del Valle c/ Estado Provincia s/ acción contencioso administrativa”. Tampoco es igual la situación de quien fue ascendido y ejerció las funciones por no existir impedimento para ello. El sistema previsto en el art. 34 de la Ley Nº 2444, condiciona los ascensos a diversas situaciones, por lo que es el acto de designación en la situación de revista que corresponda, el generador de los derechos esenciales al grado, a la función y a la remuneración. En ese contexto, la retroactividad dispuesta en la antigüedad de la jerarquía, tiene una finalidad específica, que es su consideración para futuros ascensos pero en modo alguno genera el derecho al pago de la remuneración correspondiente a un grado antes del ascenso y de la efectiva prestación de servicios. No cabe el pago de remuneración por trabajo no realizado, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ("Fallos", 304:199, 1459; 307:1199, 1215, 308:732 y 1795, entre otros).-
En consecuencia la acción que se deduce pretendiendo la anulación del Decreto G y J (SSD) Nº 375/17 que rechaza el recurso de reconsideración que interpusiera en contra del art. 2º del Decreto G y J (SES) Nº 2165/15, no es admisible toda vez que el acto cuestionado no resulta ilegítimo. Establecer el derecho al cobro por el ascenso a partir de la efectiva prestación de la función correspondiente al nuevo grado, no controvierte el derecho aplicable, ni vulnera derechos que cuentan con protección constitucional.-
No enerva esta conclusión la argumentación que se ensaya en torno al sumario administrativo instruido en contra del actor y la postergación en la promoción por ese motivo, toda vez que esta circunstancia no tiene entidad para variar lo decidido; no sólo por ser asunto discrecional de la Administración la decisión de ejercer la facultad disciplinaria, sino y, básicamente, porque lo que verdaderamente se retribuye o debe retribuirse, conforme a la doctrina de la CSJN ya reseñada, es el desempeño de la función del grado al que se accede, que en el caso acaece a partir del acto administrativo que determina la nueva jerarquía; y no puede ser de otra manera ya que hasta del dictado del decreto pertinente el agente se desempeñó en un cargo inferior.-
Por lo expuesto, considero que en el caso no existen elementos que autoricen a declarar la nulidad del decreto en cuestión y por ello propongo, en disidencia con los votos que anteceden, la desestimación de la acción.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Como lo indican lo colegas que en el orden de votación me preceden, la cuestión sometida a consideración ya fue tratada por este Tribunal.-
En efecto, la cuestión es idéntica a la situación examinada en los autos que mis pares citan y al mantener mi apreciación al respecto que fuera expresada en Expte. Corte N° 075/15 “Santillán, José Claudio c/Poder Ejecutivo de la Provincia s/Acción Contenciosa Administrativa” en la Sentencia N° 5/2019, y a las que me remito, adhiero en consecuencia a la propuesta formulada por la Dra. Molina y mi voto es, en esa dirección.-
Como ya lo expresé en los casos anteriores tratados por la Corte, y en aras a la brevedad, el sustento de mi posición en el tema radica en que, al ser el salario la justa retribución por la efectiva prestación de servicio en el cargo, corresponde tener en cuenta que, con anterioridad al dictado del acto que reconoce el ascenso, el agente cumplió con las tareas propias del cargo que revestía y percibió la remuneración acorde a ello. Es entonces que, no tiene razón el reclamo de diferencias de haberes por tareas no efectuadas, ni la denuncia de derechos constitucionales y derechos esenciales del personal policial que establece el art. 34 de la Ley N° 2444 afectados por tal motivo, dado que tales derechos, nacen con el acto constitutivo de los mismos. De otro modo resulta inexplicable que la retroactividad expresa y exclusivamente reconocida en la jerarquía, a los fines de futuros ascensos pueda extenderse a la remuneración por un cargo que no se detentaba y por una función que no se ha cumplido, al igual y hasta materialmente imposible e inimaginable la retroactividad, en el uso de títulos, honores, uniforme y demás derechos que emergen del nuevo cargo, a los que sólo cabe su reconocimiento a partir del dictado del acto. -
Que siendo ello así considero totalmente razonable la postura de la Administración pues, lo que genera la diferencia de haberes provenientes del reconocimiento de su ascenso, es la efectiva prestación de los servicios que trae aparejada la nueva función y los mismos no pueden si no han sido prestados, sino a partir del dictado del acto que reconoce ese cambio de funciones. Entonces mal puede reclamarse el pago de salario por tareas no desempeñadas.-
A su vez los sucesos y contingencias alegados que precedieron al dictado del acto y la demora que demanda el proceso de su dictado, no considero que sean argumentos válidos para sostener que en virtud de ello, deba reconocerse la diferencia de haberes por tareas no prestadas. Estas circunstancias, pueden ser valoradas a los fines de reclamos específicos y por otros conceptos, empero en esta causa, ningún supuesto daño y perjuicio cabe debatir y mucho menos reconocer dado que, ello no fue planteado en sede administrativa y esta es una instancia meramente revisora. -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Lilljedahl dijo:
El actor reclama el reconocimiento y liquidación de diferencias de haberes desde que le fuera reconocida la retroactividad en el ascenso al grado de Sub Comisario (01/01/14) hasta que empezara a percibir los haberes por el grado otorgado.-
La cuestión traída a resolver ya ha sido debatida por este Tribunal habiendo asumido los Sres. Miembros titulares posición dividida: por el acogimiento se se han pronunciado los Dres. Cáceres y Sesto de Leiva y en contra los Dres. Cippitelli y Molina, sellando la suerte de las demandas promovidas los Sres. Camaristas que integraron el Tribunal (Sentencia Nº 5 (26 de marzo de 2019), autos Corte Nº 75/15 Santillán, la Corte por mayoría rechaza demanda (votos Dres. Cippitelli-Molina-Marcos Herrera); Sentencia Nº 15 (07 de junio de 2019), autos Corte Nº 76/15 Villanueva, la Corte por mayoría hace lugar a la demanda (votos Dres. Sesto- Cáceres- Velarde de Chayep); Sentencia Nº 17 (10 de julio de 2019), autos Corte Nº 54/16 Gallardo, la Corte por mayoría rechaza demanda (votos Dres.Cippitelli- Molina- Casas Noblega ); Sentencia Nº 32 (22 de octubre de 2019), autos Corte Nº 82/16 Gomez, la Corte por unanimidad hace lugar a la demanda; Sentencia Nº 35 (06 de noviembre de 2019), autos Corte Nº 112/15 Ledezma, la Corte por mayoria rechaza demanda (votos Dres. Cippitelli- Molina- Bastos).En consecuencia no existe, en estos momentos, posición a la que pueda acordarse carácter de doctrina legal.-
Por mi parte he participado de la posición que reconoce el derecho reclamado por los actores (dictamen Nº 64/18 en Expte. Corte Nº 075/15 "Santillán", criterio que he mantenido en autos Corte Nº 76/15 Villanueva (62/18), Nº 054/16 Gallardo, Edmundo (63/18), Nº 082/16 Gómez, Luis (10/19), Expte .Nº 112/15 Ledezma (60/19).-
En consecuencia adhiero a la relación de hechos y a la solución propiciada por los Sres. Ministros que votan en 1º y 2º término, en el sentido del acogimiento de la pretensión anulatoria instada por el actor reconociéndose diferencia de haberes entre el cargo que revistaba y al que fuera ascendido desde 01/01/14 hasta que iniciara el pago en el nuevo cargo en los términos que lo resuelve el 1º voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada corresponde costas a la demandada vencida.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Las costas conforme a como se resuelve, corresponden a la demandada que resulta vencida.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dra. Molina dijo:
Corresponde costas a la actora vencida dado la ausencia de elementos que justifiquen el apartamiento del criterio objetivo de la derrota art. 65 CCA. Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, corresponde costas a la actora vencida.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dr. Lilljedahl dijo:
Que adhiero a lo expresado por los Señores Ministros Dres. Sesto de Leiva y Cáceres respecto a la presente cuestión, votando, en consecuencia, en el mismo sentido.-
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente en Disidencia), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro en Disidencia), Enrique Ernesto Lilljedahl (Ministro Subrogante) Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Prosecretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
San Fernando del Valle de Catamarca, 19 de agosto de 2020.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. José Gabriel Soria en contra del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Provincia de Catamarca reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el 01/01/14 al 01/02/16, con el interés correspondiente a la tasa activa promedio mensual que pública el Banco Central de la República Argentina.-
2) Imponer las costas a la parte demandada vencida.-
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
4) Protocolícese, notifíquese, por Secretaría procédase a devolver los Expedientes Administrativos, agregados por cuerda, al Organismo correspondiente y oportunamente archívense.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente en Disidencia), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro en Disidencia), Enrique Ernesto Lilljedahl (Ministro Subrogante) Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Prosecretaria - Corte de Justicia).- |
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