| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: DIECISEIS
San Fernando del Valle de Catamarca, 22 de julio de 2020.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 137/2016 "GARAY, Marcelo Antonio del Valle c/ ESTADO PROVINCIAL s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs. 130 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs. 132/133y vta., Dictamen N° 168, llamándose autos para Sentencia a fs. 134.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.-
Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs.136 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, LUIS RAÚL CIPPITELLI, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA,VILMA JUANA MOLINA y CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
A fs. 11/18 vta. el Sr. Marcelo Antonio del Valle Garay, promueve acción contencioso administrativa de plena jurisdicción e ilegitimidad en contra del Estado Provincial persiguiendo la declaración de nulidad de la Resolución Ministerial n° 1240/16 y sus antecedentes.-
Luego de justificar los requisitos que hacen a la admisibilidad formal de la presente acción, informa que sus derechos subjetivos vulnerados nacen del vínculo laboral que tiene con la Provincia al ser empleado público, personal permanente del Hospital Zonal de Recreo -Dpto. La Paz-. Que en el año 2008 firmó un contrato de guardias profesionales y técnicas con el Ministerio de Salud que se ha venido prorrogando tácita y automáticamente sin ningún inconveniente. Que en el hospital de Recreo solo hay dos médicos anestesiólogos, que venían cubriendo las guardias de manera alternada, de manera de respetar los descansos obligatorios y a fin también de distribuirse equitativamente las tareas. Que esta situación se mantuvo hasta el mes de enero de 2012, fecha en la que por Disposición N° 01/12 se ordena instruir un sumario administrativo en su contra con suspensión de haberes y funciones. Que la legitimidad de dicho proceso sumarial está siendo cuestionada ante este Tribunal, que en el año 2013 se reincorporó a sus funciones habituales luego de cumplir la sanción disciplinaria aplicada de 25 días dispuesta mediante Resolución N° 1460/13. Que como consecuencia de ello y de manera encubierta la Directora del Hospital dispuso de manera arbitraria no reasignarle más guardias pasivas so pretexto de distintos argumentos, hasta que en enero de 2016 le inician otro sumario por supuesto abandono de servicio con suspensión de haberes y funciones. Que no existe ningún acto administrativo que avale la discriminación tomada por la Directora del Hospital, que dicha medida le ha causado daños materiales y morales ya que le ha privado de una parte importante de su remuneración mensual y habitual, atentando contra su derecho de propiedad y discriminándolo arbitrariamente ya que desde aquella fecha, a su colega le han asignado las 30 guardias pasivas del mes. Que ello generó lógicamente un reclamo administrativo, que fue resuelto de manera ilegítima mediante la Disposición n° 88/16 y luego confirmada por la Resolución n° 1240/16. Que la primera disposición fue resuelta por el Subsecretario y la segunda por el Sr. Ministro, que ambos funcionarios son incompetentes ya que el único habilitado para decidir es el Titular del Ejecutivo Provincial. Que asimismo se ha violado el debido proceso administrativo, toda vez que las impugnaciones por el presentadas jamás fueron rebatidas conforme a derecho. Que el trato discriminatorio hacia su persona se demuestra con la asignación de las 30 guardias pasivas a su único colega, que no se tiene en cuenta que al ser un hospital zonal deben cubrirse obligatoriamente las guardias las 24 horas del día y los 365 días del año, que se viola la garantía de la igualdad ante la ley, privilegiándose a uno en desmedro del otro. Que el ejercicio abusivo del ius variandi significó una alteración esencial de la relación de empleo público ya que al privársele de las guardias se redujeron sus ingresos en un 50%, toda vez que aquellas representaban casi un sueldo más. Que la medida dispuesta además configura una sanción disciplinaria encubierta pues no tiene ningún justificativo ni explicación que la sustente. Que las prestaciones en concepto de guardias formaron parte del sinalagma contractual, que se otorgaron en forma pacífica durante un periodo superior a 5 años por lo que no puede la Administración unilateralmente desconocer sus términos, ya que adquirieron el carácter de permanentes. Que asimismo las guardias integraban implícitamente el contenido de la relación laboral principal, por lo que al formar parte del salario normal y habitual, el ejercicio de ius variandi debió respetar los límites que lo condicionan. Por lo que concluye su presentación, haciendo la reserva del caso federal, ofreciendo prueba documental, informativa, pericial contable, pericial psicológica y solicitando en definitiva que al declararse la nulidad de los actos impugnados se condene a la demandada al pago de una indemnización en concepto de daños material y moral sufrido por la privación de las guardias pasivas dejadas de percibir desde el mes de octubre de 2013 hasta el mes de enero de 2016, con más los intereses que pudieran corresponder, con costas.-
A fs.26 se declara prima facie la jurisdicción y competencia del Tribunal para intervenir en la presente causa.-
A fs. 30 el recurrente denuncia como hecho nuevo la Resolución Ministerial n° 61/17 mediante la cual el Sr. Ministro de Salud rechaza el planteo de incompetencia deducido por él, en contra de la Resolución Ministerial n° 1240/16.-
A fs. 34/38 vta. contestan demanda los apoderados del Estado Provincial, en el que expresan lo improcedente que resulta el reclamo indemnizatorio del actor, en razón que la organización del sistema de guardias es una potestad discrecional de la Directora del Hospital, no asistiendo a los profesionales médicos ningún derecho adquirido. Que ello surge claramente de la Ley 5161 de creación de la carrera sanitaria, en particular de los arts. 47 a 51 -que regulan el sistema de guardias- pero que sin perjuicio de ello, en el caso del actor se consideró también, la sanción de suspensión de 25 días que le fuera impuesta por incompatibilidad en sus funciones. Que el otorgamiento de las guardias responde a las necesidades del servicio, más allá de las pretensiones de los agentes estatales, por lo que los actos cuestionados son legítimos, porque cuentan con todos sus presupuestos. En atención a ello solicitan el rechazo de la demanda con costas.-
A fs. 41 se abre la causa a prueba, producida la misma a fs. 123 se clausura dicha etapa, agregándose a fs. 126/129 vta. el alegato de la parte actora y a fs. 132 /133 vta. el dictamen del Sr. Procurador General, con lo que la causa previo llamamiento de autos se encuentra en condiciones de ser resuelta.-
Siendo ello así, he de recordar que a través de la presente acción contencioso administrativa persigue el actor que se declare la nulidad de la Resolución n° 1240/16, mediante la cual se rechazan las impugnaciones deducidas en contra de la Disposición n° 88/16 que rechazo a su vez el reclamo indemnizatorio que promoviera ante el Ministerio de Salud de la Provincia, en concepto de guardias pasivas dejadas de percibir desde el mes de octubre de 2013 hasta enero de 2016.-
Fundo su pretensión el actor en el derecho adquirido que tiene como médico anestesista del referido nosocomio, ya que -según afirma- en el año 2008 suscribió contrato de guardias profesionales con el Ministerio de Salud el cual se venía prorrogando año tras años, de manera automática y sin ningún inconveniente. Pero que todo cambió, trás cumplir con la sanción disciplinaria de suspensión de 25 días dispuesta en el año 2013, cuando la Directora del Hospital de modo unilateral y arbitrariamente decidió no asignarle más guardias pasivas, siendo que solo dos, son los médicos anestesistas y que las guardias se deben cubrir las 24 horas del día durante los 365 días del año. Que dicha medida irracional además de importar el ejercicio abusivo del ius variandi, y ello porque altera esencialmente las condiciones del contrato de trabajo, ya que la privación de las guardias le produce una disminución real de sus ingresos, le provoca también un menoscabo moral toda vez que es objeto de un trato discriminatorio, pues las 30 guardias -que corresponden al mes- y que se repartían equitativamente entre ambos profesionales, ahora de forma arbitraria se le asignan a su compañero. Que no pone en tela de juicio la facultad discrecional que tiene la Administración sobre la materia, pero -afirma- que bajo tal ejercicio no puede cometerse un acto contrario a derecho como es el que se impugna, pues la no asignación de las guardias, importa una sanción encubierta, por un hecho que anteriormente ya fue juzgado.-
Desde otro ángulo también sostiene que tanto el Sr. Subsecretario de Asistencia en Salud Pública, como el Sr. Ministro de Salud, -autores de los actos administrativos cuestionados- son incompetentes en razón de la materia, porque el único habilitado para decidir es el titular del Ejecutivo Provincial.
Ante dicha pretensión los representantes del Estado Provincial, esgrimieron que conforme a la Ley 5161 -Ley de la Carrera Sanitaria- la Dirección del Centro Hospitalario elabora mensualmente el cronograma de guardias, que la asignación de las mismas responde a las necesidades del servicio y que la distribución de aquellas comporta un acto discrecional de la Administración que no puede ser cuestionado, pues aquel se encuentra absolutamente fundado en el ordenamiento jurídico y en los elementos fácticos de los cuales se extrae, que el actor fue objeto de un sumario administrativo que concluyó con la aplicación de una sanción disciplinaria, siendo ese hecho también considerado por la Administración para así decidir.-
Expuestas las cuestiones de este modo y advirtiendo que en principio se encontrarían reunidos los presupuestos que habilitan la instancia judicial, y digo ello porque como bien hace notar el Sr. Procurador no ha sido acompañado a esta causa el expediente administrativo ofrecido como prueba. Sin embargo, he de señalar que de los pocos elementos agregados a la causa, puedo inferir básicamente que la cuestión ha sido objeto de tratamiento y resolución por la máxima autoridad con competencia para decidir y ello -que es aceptado por la contraria- surge de la constancia que obra a fs. 02/03 de la cual extraigo que el recurrente dedujo -en el mes de octubre de 2015- reclamo administrativo ante la Señora Ministro de Salud, mediante el cual peticionó el reconocimiento y pago de una indemnización en concepto de guardias médicas dejadas de percibir. Dicho reclamo fue rechazado el 30/03/2016 mediante la Disposición n° 88/16 por el Subsecretario de Asistencia en Salud Pública. Notificado de ello, dedujo recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio, constancia que si bien no ha sido acompañada, se infiere de los considerandos de la Resolución 1240/16 -acto que se cuestiona en esta instancia-, del cual se extrae que mediante la Disposición n°269 del 13/07/16 se rechaza el recurso de reconsideración. Finalmente obra en estas actuaciones la Resolución N° 1240/16 emitida el 18/08/16 mediante la cual el Ministro de Salud resuelve rechazar el recurso jerárquico planteado. Asimismo se agrega una presentación efectuada por el actor ante el mismo Ministerio solicitando la declaración de nulidad de esta última resolución aduciendo la incompetencia en razón de la materia, la que es resuelta mediante la resolución que adjunta a fs. 29 y que denuncia como hecho nuevo, mediante la cual el Ministro de Salud resuelve rechazar la solicitud de nulidad planteada en contra de la Resolución n° 1240/16.-
Aduce el recurrente que tanto el Subsecretario como el Ministro de Salud son incompetentes en razón de la materia, ya que la cuestión tendría que haber sido resuelta por el titular del Ejecutivo Provincial.-
No veo que asista razón para esgrimir ello, toda vez que de los claros términos de la Ley 5161 que crea la carrera del personal sanitario y a la cual se encuentra sujeta el actor, se infiere que la Subsecretaría de Salud Pública es el órgano rector del Sistema de Guardia, que incluye a la guardia activa y pasiva, según el art. 47 de la referida norma.-
Asimismo el art. 49 establece que “La Autoridad titular del Establecimiento, elaborará mensualmente el Cronograma de Guardias, debiendo mencionar el carácter de la Guardia según el art. 47º, el que será aprobado por la Subsecretaría de Salud Pública y deberá ser posteriormente notificado al Personal...”. A su vez y en lo que hace a las guardias de carácter extraordinario el art. 40 consigna, que se asignarán específicamente por Resolución Ministerial.
Por consiguiente, es lógico que el reclamo del actor se haya entonces canalizado a través del Ministerio de Salud y que haya sido el Subsecretario de Salud mediante la Disposición n° 88/16 el que resuelve no reconocer y por ende no asignar las guardias solicitadas. Ante ello, el recurrente interpuso recurso de reconsideración y el jerárquico en subsidio. Rechazado el primero, es el Ministro de Salud quien finalmente resuelve como máxima autoridad administrativa con competencia resolutoria final en dicho ámbito, no hacer lugar al mismo, mediante la Resolución n° 1240/16.-
En tales condiciones, resulta entonces incontrastable la competencia de los órganos emisores de los actos impugnados, que han resuelto en una instancia previa y obligatoria, lo planteado por el recurrente.-
La vía administrativa en consecuencia, se agotó con la interposición del recurso jerárquico, que fue resuelto por la autoridad administrativa, y ello, al margen de la validez de los actos administrativos que se impugnan en esta instancia, -tema que precisamente constituye el objeto del proceso- o de la competencia del ministro de salud para resolver el recurso jerárquico, pues como quedo expuesto los recaudos de admisibilidad se encuentran satisfechos.-
A mayor abundamiento cabe agregar que conforme surge del art. 122 de la Ley del Procedimiento Administrativo, en los asuntos en que las leyes considerasen corresponden al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos, como puede ser la Ley de la Carrera Sanitaria que regula en particular todo lo que hace al personal sanitario y a las actividades destinadas a la atención integral de la salud del individuo y la comunidad, por medio de las acciones de promoción, prevención, restitución, rehabilitación, y la ulterior reinserción de las personas en su medio ambiente; como así también aquellas actividades administrativas propias de los organismos de salud y las actividades de servicios generales y de mantenimiento que se desarrollen en ámbito del Ministerio de Salud y sus dependencias, - los Ministros serán la autoridad con facultad para decidir en última instancia en sede administrativa y contra sus actos en esta materia no procederá el recurso jerárquico.-
Por lo que despejadas estas cuestiones formales, he de apuntar preliminarmente que la organización y distribución de las guardias pasivas comporta como se sabe y lo afirma la demandada, el ejercicio de una facultad discrecional de la administración, que resulta en principio insusceptible de ser revisada en sede judicial salvo el caso de arbitrariedad o absurdo, supuestos éstos cuya alegación y prueba corresponde a la parte actora en atención a la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos. –
Dicho esto, advierto que en el caso de autos como bien hace notar el Sr. Procurador en el dictamen que obra a fs. 132/133 vta. no ha sido producida la prueba instrumental ofrecida, toda vez que las actuaciones administrativas no han sido acompañadas a la causa y no se ha insistido en su agregación por parte del interesado a pesar de haber requerido al Tribunal a fs. 97, el libramiento de nuevos oficios.-
Por lo que siendo ello así, he de limitarme a analizar solo las constancias que obran en la causa, de las cuales no infiero los vicios denunciados, en particular que se haya dispensado respecto al recurrente un tratamiento arbitrario que menoscabe su situación jurídica, y que me lleva a pensar que ha sido objeto de un trato discriminatorio o ilegal, disparador de un mandato diferente o una consecuencia jurídica distinta en relación a quienes están en idéntica condición.-
Vale recordar que el principio de igualdad "...no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica.-
Aduce el recurrente que las guardias que reclama en total -15- han sido asignadas a su compañero de trabajo. Sin embargo advierto que en el "sub lite", el accionante no ha logrado explicitar y menos aún probar, las razones en virtud de las cuales puede considerarse que la situación laboral de su compañero de guardia sea sustancialmente igual a la de él, de modo tal que comprobada esa situación objetiva, la misma pueda vincular positivamente la decisión del órgano administrativo en un mismo e idéntico sentido.-
Esta deficiencia probatoria priva en mi opinión, de sustento al pretendido tratamiento discriminatorio desfavorable aducido en la demanda, máxime cuando tal apreciación se sustenta esencialmente en el equívoco de afirmar que por el solo hecho de haber realizado las guardias médicas durante un tiempo determinado, es acreedor de ello.-
Como se sabe, son los hechos afirmados por el particular -que fueron objeto de prueba- y que subsumidos en las normas jurídicas aplicables los que fundamentan la solución del caso.-
Sin embargo he de apuntar que ningún elemento de prueba acompaño el actor a esta causa que nos permita mínimamente comprobar la veracidad de lo afirmado en la demanda. En particular ni el contrato de guardias que dice haber suscripto, ni el otorgamiento de las mismas a su compañero de trabajo, ni los recibos de sueldos que nos permita determinar, el ejercicio abusivo del ius variandi, cuya configuración se produce al haberse afectado su indemnidad, toda vez que se ha vulnerado uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, cual es el régimen remuneratorio y ello porque se le ha privado la posibilidad de ejercer y por ende de cobrar o facturar las guardias pasivas que venía ejerciendo en forma alternada con su colega, por un lapso superior a 5 años.-
Respecto a ello es atinado recordar que la posibilidad de modificar un aspecto del contrato o de la relación estatutaria -tal lo referente a la remuneración de los agentes públicos-, no puede ser ejercida de modo arbitrario, sino que toda alteración debe ser razonable y fundada en circunstancias objetivas y generales, debiendo respetar la sustancia de cada relación contractual (cfr.Escola, Héctor J., "Tratado Integral de los Contratos Administrativos" vol. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 426).-
En este marco, y como he anticipado el actor omitió demostrar que efectivamente sus ingresos se han visto disminuidos en un porcentaje que alcance el nivel esgrimido, -es decir el 50% de sus ingresos mensuales y habituales- con relación a lo percibido con anterioridad a la emisión del acto impugnado.-
Por lo que resulta entonces inconsistente la pretensión del recurrente que omite acreditar los extremos que invoca en la demanda, es decir el ejercicio y desempeño efectivo de las guardias que hoy reclama y que ello haya sido por el espacio de tiempo que esgrime, como asimismo omite demostrar que las 30 guardias han sido asignadas a su compañero de trabajo. Nada hay en el reclamo del actor que no sea hipotético, pendiente o condicionado.-
Bajo tal mirada, no es posible entonces requerir la protección jurídica respecto de situaciones que no se han consolidado o que configuran meras y simples expectativas, como es la asignación de las guardias que entran de lleno en la potestas variandi de la Administración, pues cabe recordar que los agentes o funcionarios públicos, -sujetos a un status legal y reglamentario- se encuentran sometidos al poder innovativo de la Administración, por lo que no pueden esgrimir con éxito más que los derechos que por consolidación hayan alcanzado la cualidad de adquiridos.-
Siendo ello así, concluyo entonces que las deficiencias probatorias apuntadas privan de sustento al reclamo del actor, pues la falta de acreditación de los extremos a los que se halla condicionada la acción determinan inexorablemente su fracaso.-
Por lo que, estimo debe rechazarse la demanda. Así voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a la relación de causa expuesta por el Señor Ministro que inaugura el acuerdo, como así también a lo resuelto de la improcedencia de la acción postulada por el actor.-
Como ya lo expuse en mi voto (SD Nº 14 de fecha 15 de mayo de 2018, en causa Corte Nº 037/2017- Paredes Andrés Lorenzo c/ Estado Provincial s/ Acción de Amparo) que por Decreto Nº 2021 de fecha 08 de noviembre de 2005, artículo segundo, se delega en la Subsecretaria de Salud Pública, la facultad de disponer las altas y bajas de profesionales y técnicos que realizan guardias activas y pasivas en los Establecimientos Sanitarios y en el Anexo I del Reglamento Parcial de la Ley Nº 5161 artículos 47 al 51 del sistema de guardias, pone en cabeza de la Subsecretaria de Salud Pública la obligación de controlar los cronogramas mensuales de guardia. Surge, que la citada Subsecretaria es la autoridad de aplicación, y la autoridad que agota la instancia administrativa, es el Ministerio de Salud, por cuestiones que hacen a su competencia, en los términos del artículo 122 del Código de Procedimientos Administrativos- En igual sentido, lo expuse en mi voto (SD Nº 9 de fecha 16 de abril de 2019- Corte Nº 004/2015- KON Marcos David c/ AGR y/o Estado Provincial s/ Acción Contencioso Administrativo) sobre la autoridad que decide en última instancia, en este caso la Subsecretaria de Finanzas e Ingresos Públicos, y no el titular del Poder Ejecutivo Provincial.-
El Dr. Abad Hernando, quien elaboró nuestro Código de Procedimiento -Decreto Nº 1130 del año 1979, y en “Notas a los a los Artículos” menciona entre los órganos de instancia final administrativo, al Ministerio en asuntos internos.-
Por lo que la instancia judicial con los antecedentes administrativos que ilustran la causa, estuvo habilitada, y conforme a las razones dadas, por el Señor Ministro que inaugura el acuerdo comparto la decisión de rechazar la demanda.-
Es mi voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada corresponde imponer las costas a cargo del recurrente que resulta vencido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez más comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que una vez más comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Que una vez más comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada corresponde costas a cargo de la vencida.-
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Prosecretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - -
San Fernando del Valle de Catamarca, de de 2020.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por unanimidad de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Rechazar la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. Marcelo Antonio del Valle Garay en contra del Estado Provincial.-
2) Imponer las costas a la parte actora que resulta vencida.-
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
4) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívense.- |
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