| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: QUINCE
San Fernando del Valle de Catamarca, 02 de julio de 2020.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 033/2019 "HERNANDO, Edgardo c/ ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ASUNTOS PREVISIONALES (AGAP) s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.79.- - - - - - - - - - - - - - - -
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1)¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2) Costas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs. 80, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. LUIS RAÚL CIPPITELLI, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, VILMA JUANA MOLINA y JOSÉ RICARDO CÁCERES.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
El señor Edgardo Hernando, por derecho propio y con patrocinio letrado, interpone Acción de Amparo en contra de la Administración General de Asuntos Previsional, es en adelante AGAP, a efectos de que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las normas en las que sustenta su actuación la entidad previsional y se ordene cesar en la ilegítima liquidación que efectúa de su asignación complementaria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En lo concerniente a los hechos en resumen se extrae que en noviembre de 2017, el actor solicitó su beneficio jubilatorio en los términos de la Ley N° 24241, el que le fue otorgado el 28/03/18, y reconocido un beneficio equivalente al 46,5%, aproximadamente del haber que, en actividad y a la fecha del otorgamiento percibía un Director de Rentas de la Municipalidad de S F del V de Catamarca y un Secretario de la Municipalidad de Valle Viejo, cargos estos últimos que ejerciera durante el periodo computable y cuyos ingresos fueron promediados a los fines del cálculo del haber jubilatorio. Posteriormente, solicita en los términos de lo dispuesto por la Ley Provincial Nº 5192 que, crea el Régimen de la Asignación Mensual, Personal y Complementaria, y Decreto Acuerdo Nº 127/11, su afiliación, la que es admitida por la AGAP con fecha 19 de julio de 2018 por Resolución Nº 804/18. Expresa que la afiliación al régimen provincial de asignación mensual, personal y complementaria, le aseguraba en abstracto un haber jubilatorio equivalente al 82% del salario que, en actividad se corresponde con los cargos que ejerciera durante el periodo computable a los fines previsionales, en virtud del derecho consagrado por la Constitución de la Provincia, -art. 180 incs. 1 y 3. Que desde su ingreso al sistema provincial de asignación complementaria, la liquidación a cargo del AGAP se aplica un tope igual al 100% del haber que percibe el Gobernador de la Provincia, el resultado de esa operación, denominado testigo bruto, es la base sobre la cual se calcula, en definitiva el 82% móvil, cuyo resultado se conceptualiza como haber testigo final.- - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - -
Afirma que la liquidación que hace la AGAP de sus haberes es ilegítima en tanto se sostiene en normativa inconstitucional afectando sustancial y confiscatoriamente su derecho de propiedad, al normar y mutar arbitraria e irrazonablemente el sentido y alcance del límite o tope a los haberes que en general rige, en el ámbito de derecho público provincial y relaciones de empleo público de acuerdo al art. 141 de la CP. - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Indica que el art.14 bis de la CN consagra el deber del Estado de otorgar jubilaciones y pensiones móviles. A su vez la CP prevé en el art. 180, la jubilación ordinaria, con un haber igual al 82% móvil de las remuneraciones de los cargos desempeñados en actividad y en el art. 65 refiere al haber previsional justo y móvil. Por su parte la Ley Provincial Nº 5192 de creación de la Asignación Mensual Corte Nº 033/2019 Personal y Complementaria a favor de jubilados y pensionados con beneficios devengados con anterioridad al 31 de julio de 1995, en el art. 4 establece que la asignación complementaria resulta ser igual a la diferencia entre el haber previsional pagado por el ANSES y el 82% del haber correspondiente de acuerdo al salario vigente de los agentes y funcionarios de la administración pública provincial.- - - - -
Posteriormente en marzo del 2011, el Poder Ejecutivo provincial dicta el Decreto-Acuerdo Nº 127/11 y crea un nuevo régimen de Asignación Complementaria Previsional e instituye a la AGAP como organismo de aplicación y amplía los beneficios reconocidos por Ley Prov. N° 5192 a todos los jubilados y pensionados de la administración pública provincial, aun a los que obtuvieron su jubilación con posterioridad al 31 de julio de 1995. Explica que este es el régimen normativo vigente que consagra el derecho al 82% móvil del haber previsional pero que, tanto los Decretos N°127/11 y N° 386/11, como la Resolución AGAP N° 240/14, al establecer el modo en que se compone o integra el haber base sobre el que se calcula la asignación complementaria y hasta arribar al 82 % móvil, actualiza un cercenamiento sustancial y confiscatorio de sus haberes previsionales con sustento en una interpretación inconstitucional y lesiva del límite (tope) impuesto para los sueldos que se abonan en el sector público provincial, previsto por el art. 141 de la CP. - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Sostiene que el tope no rige respecto de los haberes pasivos y aun así, la manera de interpretar y aplicar el organismo dicho tope, desnaturaliza el sentido de la norma al imponerlo no como límite al haber resultante (82% calculado sobre los salarios en actividad del cargo que ostentaba el suscripto), sino a la base misma a tenerse en cuenta para dicho cálculo. Aclara que, no es lo mismo calcular el 82% móvil sobre el salario en actividad y a su resultado limitarlo a la remuneración del gobernador que, tomar la base del cálculo (haberes en actividad) hasta el límite del sueldo del titular del Ejecutivo y sobre su resultado aplicar el 82%. - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - -
Que el art. 180 de la CP es claro cuando establece que se debe tomar como base de cálculo del haber previsional (82%), la totalidad de los haberes que corresponde al cargo que desempeñaba el agente en actividad.- - - - - - - Asimismo refiere que el Decreto-Acuerdo N°127/11 del Ejecutivo Provincial en su art. 21 establece que la asignación será dispuesta por la AGAP y resultará de la diferencia entre el haber previsional total bruto, determinado por aplicación de la Ley N° 24241 al beneficiario mensualmente y el haber testigo del art. 22. Que a su vez, el Art. 22 prevé que, el haber total será todo concepto salarial que percibiere el afiliado de forma normal y habitual. Se considerará haber testigo al 82% del haber total del activo, pasible de aporte a este sistema. Por su parte el art. 27 cuya inconstitucionalidad se procura, establece que el haber testigo no podrá ser superior al 82% de la remuneración total correspondiente al cargo de Gobernador. - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - -
Que tanto el art. 27 del Decreto Acuerdo Nº 127/11, y el Decreto Nº 386/11 -que mantiene lo dispuesto en el anterior, y el art. 8 de la Resolución AGAP Nº 240/14 resultan inconstitucionales por regular la materia en contradicción con lo dispuesto por los art. 141 y 180 de la CP, y en ese contexto solicita la declaración de su inconstitucionalidad. - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - -
También alega que a su vez, lo actuado por la demandada resulta un apartamiento con lo resuelto por este Tribunal en el caso Sir, solo en apariencia justificado pues, si bien en tal caso es por vía de interpretación, en este, es a través del dictado de las normas contraria a los preceptos constitucionales.- - - -
Finalmente alude y justifica los presupuestos que la acción impetrada requiere. - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - -
Ofrece prueba Instrumental: 1) Constancia de otorgamiento de la jubilación por ANSES y liquidación previsional por dicha entidad; 2) Resolución AGAP Nº 804/18, por la que se concede afiliación al régimen de asignación Corte Nº 033/2019 complementaria; 3) Recibo de pago de la asignación complementaria periodo febrero 2019; 4) Decreto -Acuerdo N°127/11, N°386/11 y Resolución AGAP Nº 240/14. - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - -
Informativa: Se libre oficio a la Dirección de Personal del Gobierno de la Provincia de Catamarca, al organismo que cumpla las funciones respectivas, para que informe a cuanto asciende, a la fecha, el haber que percibe por todo concepto, la Sra. Gobernadora de la Provincia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Hace reserva del caso federal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Previa vista al Sr. Procurador General de la Corte, se declara formalmente procedente la acción de amparo y se requiere a la Administración General de Asuntos Previsionales, que informe circunstanciadamente los antecedentes y fundamentos relacionados con la liquidación de haberes jubilatorios del Sr. Edgardo Hernando en el término de tres (3) días, a partir de la notificación, bajo apercibimiento de ley. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A fs. 52/76 contesta la autoridad administrativa. Comunica el procedimiento aplicado al cálculo de la liquidación de la Asignación Complementaria del Sr. Hernando y adjunta documentación pertinente a cada punto que detalla el informe. - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - -
Se llega así al momento de dictar sentencia y conforme al orden de estudio y votación que consigna el acta de sorteo de fs, 80 doy inicio a la labor.- -
Con ese fin, parto por recordar que por la presente acción el actor pretende que la AGAP, cese en la ilegítima liquidación de su Asignación Complementaria, a la cual la entidad le aplica el tope del sueldo del Gobernador cuyo límite no resulta de aplicación al sector pasivo y en caso de considerarse lo contrario, solicita la inconstitucionalidad de la normativa aplicada y la modificación de la forma implementada al practicar la liquidación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que así en síntesis, expuesto el extenso planteo del ocurrente y examinadas las actuaciones aprecio que, siendo el amparo un proceso excepcional contra un acto en que la arbitrariedad o ilegalidad se perfile notoria, inequívoca, cierta, ostensible, palmaria, estimo que en el particular, no se encuentran reunidos los recaudos exigidos por la norma constitucional y la Ley Provincial Nº 4642 para la procedencia del remedio excepcional y en tal caso, no sería la vía del Amparo el medio idóneo para que el actor pueda restablecer sus derechos, que considera lesionados. - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - -
Ello por cuanto no se percibe indiscutiblemente arbitraria sin necesidad de controversia al respecto y al margen de toda investigación la conducta del organismo demandado al practicar la liquidación de la asignación complementaria. - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -
En ese entendimiento cabe reparar en primer lugar que, la aplicación del tope que impone el art. 27 del Decreto Acuerdo N° 127/11, rige también para el sector pasivo, tiene respaldo constitucional en el art. 141 de la CP, y así, ha sido reconocido, interpretado y confirmada su aplicación por este Tribunal a través de sus fallos, y si bien lo fue en su anterior integración por mi parte, he de mantener al respecto, firme tal criterio. Es así que entre otros, en Sentencia Definitiva N° 07/12 en autos Corte Nº 107/11- Aden, René Eduardo c/ Estado Provincial s/ acción de amparo, voto del Dr. Cáceres y adhesión del resto de los miembros se dispuso, “… hacer lugar a la acción interpuesta, ordenando a la AGAP a practicar las liquidaciones…y de acuerdo al 82% móvil sobre la remuneración que percibe actualmente quien se desempeña de manera activa en el cargo en el que se ha jubilado, teniendo como tope del haber, el sueldo de la Sra. Gobernadora de la Provincia -art 141 de la CP...”.- - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
De esta manera, aprecio que queda sin sustento la pretensión del actor de la no aplicación del tope del sueldo del gobernador en su liquidación de la asignación complementaria como así también, la inconstitucionalidad solicitada de la normativa aplicada por la Administración. - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - -
Corte Nº 033/2019 Ahora bien en el planteo, el actor también dirige su queja a la forma en que se implementa el tope en su liquidación en el supuesto de considerarse que procede su aplicación. En tal sentido refiere que, no es lo mismo calcular el 82% móvil sobre el salario en actividad y a su resultado limitarlo a la remuneración del gobernador que, tomar la base del cálculo (haberes en actividad) hasta el límite del sueldo del titular del Ejecutivo y sobre su resultado aplicar el 82%.- - - - - - - - - -
Sobre el punto, se advierte que el interesado no ha trasladado esta observación a su caso concreto a fin de justificar como funciona tal práctica en el cálculo de sus haberes como así también, la diferencia que arrojaría una y otra operación a efectos de dejar a descubierto la errada liquidación por parte de la entidad. No es función de este Tribunal suplir tales omisiones sino tarea del interesado demostrar cabalmente que los vicios denunciados manifiestamente existen, lesionan sus derechos y perjudican sus intereses.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por su parte, la Administración al contestar el informe requerido y explicar el procedimiento aplicado en el cálculo de la liquidación de la Asignación Complementaria, del Sr. Hernando, textualmente se expone, en el punto 8, “Del recibo de julio/ 2019 “se puede apreciar que el total del Haber Testigo Bruto asciende a $117.046,26 cuyo 82% sería $ 95.977,93, el cual se compara con el 82% de la remuneración de la Gobernadora de julio/2019 ($113.075,00) que asciende a 92.721,50, siendo este el importe tope para la asignación Complementaria del Sr. Hernando Edgardo y el Haber Testigo Final.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Entonces si es así, no se advierte que la liquidación no se efectúe conforme al reclamo del interesado sino, más bien como él indica que se debe realizar, si la imposición del tope es confirmada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Resulta oportuno acotar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo “Cabe admitir el recurso extraordinario y revocar la sentencia del Superior Tribunal de la Provincia de Tierra del Fuego que rechazo la tacha de inconstitucionalidad de la resolución del Instituto de Previsión Social que reliquidó del haber jubilatorio del actor sobre el salario que percibía el gobernador de la provincia y no sobre la remuneración de los activos que ocupan el cargo que tenía al obtener el beneficio” (Fallo 329:6081). - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Sin embargo la similitud con lo denunciado por el Sr. Hernando desaparece ante la ausencia de demostración de esa conducta por parte del AGAP y del informe brindado por el organismo del cual surge que la liquidación se efectúa sobre la remuneración, que percibiría el afiliado si estuviera en actividad de los cargos computados a los fines previsionales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ello me induce a mencionar que “El amparo no procede respecto de la actividad administrativa sino cuando esta es inequívoca y manifiestamente ilegal, porque la razón de la institución de aquel no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos sino, para proveer de remedio inmediato contra la arbitraria invasión palmaria de derechos reconocidos por la Constitución Nacional. Ni el control del acierto con que la administración desempeña las funciones que la ley encomienda válidamente, ni la moderación racional del ejercicio de las atribuciones propias de la administración son bastantes para motivar la intervención judicial por vía de amparo, en tanto no medie arbitrariedad por parte de los funcionarios u organismos (CSJN, 02/12/59, “Enzo A. Gianonni” JA, 1960- II -527 id., Fallos 248:443).- - - - - - - - - - - - - - - - -
Y dado que, “El amparo sólo procede cuando el acto impugnado adolece de arbitrariedad o ilegitimidad manifiestas y en la medida en que se demuestre la existencia de un daño concreto y grave, que solo pueda ser reparado eventualmente acudiendo a esta acción” (CSJN, 21/11/89, Arena, María y otro”, L.L. 1990-C-15) solo cabe concluir que, ante la ausencia de tales presupuestos en la causa bajo examen, corresponde su rechazo y en ese sentido expido mi voto. - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto Corte Nº 033/2019
de Leiva dijo:
Que adhiero a la relaciòn de causa, a los fundamentos y a la soluciòn final a la que arriba el colega que inaugura el acuerdo. Criterio también expuesto por este alto Tribunal en Autos Corte Nº 090/2011 "Gozzano. Mario Francisco c/Gobierno de la Provincia de Catamarca s/Acción de Amparo".- - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
I.- Que comparto la relación de causa, a la que doy por reproducida a los efectos de evitar su innecesaria reiteración, adhiero al voto que inaugura el acuerdo en cuanto al rechazo del amparo deducido por el Sr. Edgardo Hernando, exponiendo en suma los siguientes fundamentos.- - - - - - - - - - - - - - - - -
II.- En el sub lite el amparista pretende la declaración de “inconstitucionalidad de ciertas y determinadas normas en que sustenta su actuación la entidad previsional, se ordene cesar en la ilegítima liquidación de la asignación complementaria” (fs.26), en particular solicita la inconstitucionalidad del “art. 27º del Dto. Acuerdo Nº 127/11 y modif. 386/11 y art. 8º de la Resolución AGAP Nº 240/14 resultan inconstitucionales por regular materia en franca contradicción con lo dispuesto por los artículos 141º y 180º de la CP” (fs. 32).- - - - - - - - - - - - - - - - -
Destaco del memorial de demanda, que el amparista no ataca el acto administrativo emitido por la AGAP Resolución Nº 804/18 (fs. 5/6) por el que se le otorga el beneficio de la Asignación Complementaria Previsional, es más sostiene que no le provoca una lesión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Así lo expresa textuamente el amparista: “la presente acción no se dirige al cuestionamiento de un “acto” en el sentido estricto (Resolución Nº 804/18), que a la fecha se encuentra firme, no es el productor de la lesión; antes bien, objeto de la acción resulta ser ciertas y determinadas normas generales autoaplicativas que, conforme dicha naturaleza, en forma directa inciden en mi órbita de derechos”. (fs. 40). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
No cuestiona la Resolución AGAP Nº 804, que data del mes de julio de 2018, la que se encuentra firme y consentida por el actor, la que importaría el acto particular o individual de aplicación de la normativa, que tacha de inconstitucional con la promoción de demanda de amparo de fecha 09 de abril de 2019 (fs. 45). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En oportunidad de fundar el acto lesivo manifiesta que importa una “figura comprensiva de la conducta aquí cuestionada, en el caso, la determinación, liquidación y pago de la asignación complementaria de manera contraria a las previsiones constitucionales (art. 180º de la CP)” (fs. 41), lo que importaría una lesión que se verifica en el tiempo de forma continuada y periódica, con lo cual se habilita la cuestión temporal de la vía excepcional.- - - - - - - - - - - - -
En cuanto al planteo de inconstitucionalidad por vía del amparo, y la pertinencia del mismo, el actor intenta su fundamento basado en la calificación de las normas supuestamente inconstitucionales de “autoaplicativas”, tema sobre el que me he expedido en mi voto en Corte Nº 021/2018 "Navarro, Fernando Augusto (Concejal) c/ Municipalidad de San Fernando del Valle de Catamarca (Concejo Deliberante de San Fernando del Valle de Catamarca) - s/ Acción de Amparo" -SI Nº 152/2018, en el me pronuncié por la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad por vía del amparo, estableciendo las condiciones: “III.1)- En cuanto a la improcedencia de la declaración de inconstitucionalidad por vía de la acción de amparo, de una ley, en sentido amplio, entiendo que si es procedente que por esta vía excepcional como es el amparo se pueda determinar la eventual invalidez de un acto u omisión cuando ello requiera cuestionar la constitucionalidad de un precepto legal, si se exhibe en forma palmaria, habida cuenta, que nuestro ordenamiento provincial, regulado por la Ley Nº 4642, no veda el tratamiento, a diferencia de lo que acontece a nivel nacional que si lo hace, ya que el artículo 2º inciso d de la Ley Nº 16986, establece la Corte Nº 033/2019
inadmisibilidad del amparo cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Esta era la razón que en el orden nacional determinaba que el amparo no era procedente cuando se requería la declaración de inconstitucionalidad de una norma. En esa línea, a partir del fallo de la CSJN in re “Peralta” del año 1990 (Fallo 313:1513) y la reforma constitucional del año 1994, con la introducción del artículo 43 esa prohibición de la norma del art. 2º inciso “d” de la Ley Nº 16986, por el principio de la primacía de la ley en los términos del art. 31 de la Carta Magna Nacional, se entiende que ha quedado derogada y al decir de Miguel Angel Ekmekdjian, en su obra Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV página 53, se admite expresamente la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basa el acto o la omisión lesiva. En igual sentido, Morello y Vallefin, en su obra El Amparo, página 216. Para que ello ocurra deben mediar particularidades que señalaré. Sigo en esto a Néstor Pedro Sagüés (Compendio de Derecho Procesal, Editorial Astrea, año 2009, pag. 434). Quien distingue diversos supuestos, a saber: Si estamos frente a una “ley autoaplicativa” esto es que produzca con su sola promulgación efectos jurídicos concretos al amparista habrá lesión cuestionable por el amparo. Si estamos frente a una “ley no aplicativa de cumplimiento obligado” en el que la ley establece una orden disponiendo que la administración deberá dictar determinados actos habrá al menos una “amenaza” a los fines del amparo y por último ley aplicativa de cumplimiento discrecional, lo que supone el dictado de un acto posterior optativo o discrecional y no obligatorio para el órgano respectivo. Con lo que la ley supone la existencia de un acto posterior. En estas últimas condiciones la ley (ordenanza) no es idónea para viabilizar la acción de amparo, que requiere, para configurar la amenaza, de la proximidad e inminencia de tales actos de aplicación. En igual sentido puede cotejarse la opinión de Bidart Campos (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino -Tomo II- A pag. 294) quien refiriéndose así una norma general directamente auto-ejecutoria que causa lesión sin la intermediación de un acto individual aplicativo puede ser atacada a través de un amparo, manifiesta su parecer afirmativo. Entendiéndose como norma auto-ejecutoria aquella que por su sola vigencia, implica consumar directamente un acto o una omisión, siendo la norma “fundante” de ese acto o de esa omisión y que estos quedan configurados como lesivos en y por la norma misma. Distinción efectuada en iguales condiciones por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva Oc-14/94 del 09 de diciembre de 1994, en cuyo punto 41 señaló que “una ley que entra en vigor no necesariamente afecta la esfera jurídica de personas determinadas. Puede suceder que esté sujeta a actos normativos posteriores, al cumplimiento de ciertas condiciones o, llanamente, a su aplicación por funcionarios del Estado, antes de afectar esa esfera. O puede ser que, en cambio, las personas sujetas a jurisdicción de la norma se afecten por la sola vigencia de la misma. A estas últimas normas la Corte las llamará leyes de aplicación inmediata. En consecuencia coincidimos en que para el caso de la existencia de una ley que de por si produzca con su dictado una arbitraria lesión la vía de impugnación es la del amparo, ya que estaríamos ante lo que Sagües llama “ley autoaplicativa”, lo que Bidart Campos denomina, “Ley auto-ejecutoria” y la Corte IDH prefiere identificar como “leyes de aplicación inmediata” que habilitan la interposición de dicha acción.” - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Al aplicar estos recaudos que distingue la doctrina, concluyo que el Dto. Acuerdo Nº 127/11 y la Resolución AGAP Nº 240/14 carecen de estas características, requieren la aplicación al caso particular, entiendo que su puesta en vigencia, por sí sola no impacta de forma directa sobre la esfera de derechos del sujeto. Arribo a la misma conclusión siguiendo el análisis del Dr. Sammartino: “También el reglamento queda encuadrado dentro del concepto constitucional de acto previsto por el art. 43, CN, siempre que sea directamente operativo o autoaplicativo. Se consideran autoaplicativas a aquellas normas generales que no Corte Nº 033/2019
requieren actos singulares o particulares de aplicación para incidir sobre situaciones jurídicas subjetivas. (…) Al igual que el resto de los actos generales, se dirigen a una pluralidad indeterminada de destinatarios. Sin embargo, desde un enfoque “funcional” se advierte que el acto general autoaplicativo actúa directa e indefectiblemente sobre la esfera de derechos e intereses de los particulares, de manera análoga a los actos individuales,(…) Patricio Marcelo E. Sammartino (Amparo y Administración, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, Tomo I, p. 263).- -
Al entender que las normas aquí cuestionadas de invalidez constitucional, no son autoaplicativas, sostengo que debió ser la Resolución AGAP Nº 804/18 (fs. 5/6) impugnada oportunamente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
III.- A suma de lo expuesto, debo destacar que las normas denunciadas como inconstitucionales: el art. 27º del Decreto Acuerdo Nº 127 - BO Nº 20 del 11/03/2011 - modificado por Decreto Acuerdo Nº 386/11 - BO Nº 36 del 06/05/2011, fueron dictados por el Poder Ejecutivo Provincial, y el art. 8º de la Resolución Nº 240/14 -BO Nº 42 del 27/05/2014 - por la Administración General de Asuntos Previsionales (AGAP), más dirige su acción de amparo de forma exclusiva a la AGAP. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Sin perjuicio de ello, no se soslaya que la función jurisdiccional importa controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivo y Legislativo a fin de mantener la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), de ello deviene inevitable la confrontación de toda norma con respecto a la Ley Fundamental. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En este lineamiento, resulta evidente que el Poder Legislativo, es el poder del Estado facultado con competencias para reglar los derechos individuales y colectivos, es el único que detenta y refleja la representación de la mayoría y minoría de la sociedad, es el cuerpo en el que concurren las opiniones disímiles a la formación de la voluntad estatal. El constituyente provincial, ha determinado en el artículo 110 de la Constitución Provincial que corresponde al Poder Legislativo: inciso 12º. Legislar sobre previsión, asistencia y seguridad social, en el artículo 180 CP expresa que la ley organiza y garantiza el régimen de previsión social, y así también lo hace en el art. 181 de la CP siempre dotando de competencia en materia previsional a la Legislatura. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Como correlato el constituyente ha previsto en el artículo 49 CP que: “Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en esta Constitución otras restricciones que las que la misma permite o priven a los ciudadanos de las garantías que ella asegura, serán nulos y no podrán ser aplicados por los jueces”.- - -
A nivel nacional nuestro cimero Tribunal, en el fallo “Sindicato Policial Buenos Aires c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales”- Sentencia de fecha 11 de abril de 2017, en el voto del Dr. Juan Carlos Maqueda, considerando 6º sostuvo: “cabe recordar que el artículo 30 de la Convención Americana claramente dispone que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y libertades que ella reconoce “…no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas…”. Y que acerca de esta disposición la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya opinión debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales (Fallos: 336:1024, considerando 8º) - ha precisado que: “…las leyes a las que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención” (CIDH, Opinión Consultiva OC-6/86, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la CADH, 9-5-1986, párrafo 35)”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Corte Nº 033/2019 En el orden internacional la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Escher y Otros vs. Brasil”-Sentencia de 6 de julio de 2009- sostuvo: “130) El primer paso para evaluar si la afectación de un derecho establecido en la Convención Americana es permitida a la luz de dicho tratado consiste en examinar si la medida cuestionada cumple con el requisito de legalidad. Ello significa que las condiciones y circunstancias generales conforme a las cuales se autoriza una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar claramente establecidas por ley (La Convención Americana en su artículo 30 establece: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas). La norma que establece la restricción debe ser una ley en el sentido formal y material (Cfr. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A. No. 6, párrs. 27 y 32, y Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 77.)”. Así también en el caso “Tristan Donoso c. Panamá” -Sentencia del 27 de enero de 2009- “77) El primer paso para evaluar si una injerencia a un derecho establecido en la Convención Americana es permitida a la luz de dicho tratado consiste en examinar si la medida cuestionada cumple con el requisito de legalidad. Ello significa que las condiciones y circunstancias generales que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar claramente establecidas por ley. La norma que establece la restricción debe ser una ley en el sentido formal y material (Cfr. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A. No. 6, párrs. 27 y 32.)”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Siguiendo el razonamiento desarrollado, la competencia es exclusiva del Poder Legislativo Provincial, ahora bien en el Decreto Acuerdo Nº 127/11 el Régimen de Asignación Complementaria Previsional se crea por el Poder Ejecutivo Provincial en virtud del artículo 184 de nuestra Constitución Provincial, el que prevé: “Los decretos dictados por el Gobernador en el receso legislativo y los decretos-leyes dictados por los interventores federales cuando no existe este último Poder, conservarán su vigencia si no fueron derogados, total o parcialmente, por la Legislatura en el primer período ordinario subsiguiente”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El decreto en cuestión fue dictado con fecha 04 de marzo de 2011, en receso legislativo, posteriormente no fue derogado por la legislatura, lo que habilita a la conservación de vigencia del cuerpo normativo.- - - - - - - - - - - - - - - - -
Siendo un supuesto excepcional y en atención a la trascendencia de la materia, resulta evidente la pertinencia de que el Poder Legislativo Provincial en ejercicio de su competencia exclusiva dicte una ley que regule el “Régimen de Asignación Complementaria Previsional”.- - - - - - - - - - - - -
IV.- Entiendo pertinente referir en acápite aparte, que nuestra Provincia de Catamarca por Ley Provincial Nº 4785 (BO Nº 56 - 15/07/1994) autorizó al Poder Ejecutivo a suscribir Convenio de Transferencia del Sistema Provincial de Previsión Social de la Provincia de Catamarca a la Nación.- - - - - -
De ello deriva que el Sistema Previsional es competencia de la Nación, y se encuentra regulado por la Ley Nacional 24241, es decir que todos los agentes y funcionarios del sector público provincial acceden a sus beneficios previsionales por el régimen nacional. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que nuestra Constitución Provincial, tiene la particularidad de garantizar los derechos de la ancianidad (art. 65) determinando en sus incisos: 1º. A las condiciones sociales, económicas y culturales que permiten su natural integración a la familia y a la comunidad, 2º. Al haber previsional justo y móvil y a la inembargabilidad de parte sustancial del mismo y 3º. A la asistencia, alimentación, vivienda, vestido, salud física y moral, ocupación por la laborterapia Corte Nº 033/2019
productiva, esparcimiento y turismo, a la tranquilidad y respeto. La Provincia protege especialmente la ancianidad en casos de desamparo.- - - - - - - - - - - - - - - - -
Y en especial prevé nuestra Ley Fundamental en cuanto al Régimen Previsional, en el art. 180 que deberá ajustarse a las siguientes pautas: 1º. Jubilación ordinaria, con un haber igual al 82% por ciento móvil de las remuneraciones de los cargos desempeñados en actividad; 3º. Las prestaciones son móviles y estrictamente proporcionales al tiempo trabajado y a los aportes realizados; 5º. Administración autárquica del organismo; 6º. Obligación de los poderes públicos, bajo la responsabilidad personal del funcionario que omitiere hacerlo, de efectuar los aportes correspondientes a la Provincia, antes de verificar el pago de los agentes en actividad o simultáneamente con el mismo. Estas normas constitucionales son derechos y garantías de los que goza la ancianidad, son principios que enmarcan nuestro ordenamiento jurídico local.- - - - - - - - - - - - - - - -
Luego de la transferencia del Sistema Previsional Provincial, la Provincia de Catamarca ante la falta de cumplimiento del 82% móvil en las jubilaciones y pensiones, y en consonancia con su calidad de garante de los derechos adquiridos, lo cual fue plasmado en la clausula séptima de la mencionada transferencia (“La Provincia garantiza a favor de los beneficiarios del régimen previsional que se transfiere por el presente Convenio, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. En consecuencia, afrontará el pago de los beneficios en caso de incumplimiento por la ANSES de su obligación en tal sentido”), crea dos regímenes diferentes a través del tiempo, a modo de suplir el incumplimiento del Estado Nacional - ANSES.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Así, en el año 2006 se instituye la “Asignación Mensual, Personal y Complementaria por Ley Provincial N° 5192 (BO Nº 90 - 10/11/06), para todos los jubilados y pensionados que hubieran accedido al beneficio con anterioridad al 31 de julio de 1995 (incluidos en la transferencia del Sist. Prev. Provincial). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En el año 2011 se crea el régimen de “Asignación Complementaria Previsional” por Decreto Acuerdo N° 127 (BO Nº 20 - 11/03/11) aplicable a todos los jubilados y pensionados de la Administración Pública Provincial sujetos a la Ley Nº 24241.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Es dable destacar que ambas asignaciones coexisten a nuestra fecha, no se transformaron en una sola, se mantienen los dos regímenes y se diferencian por: su ámbito de aplicación, fuente de financiamiento, procedimiento de liquidación y pago (art. 19 incs.1, 6 de la Res. AGAP N° 240/14), siendo la Administración General de Asuntos Previsionales el organismo provincial que administra ambos sistemas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por lo tanto, en el caso sub examine, no está bajo análisis el “haber previsional” que es liquidado por el ANSES y es competencia de la justicia federal, si no la normativa aplicable a la liquidación de la “Asignación Complementaria Previsional”, la que es de carácter complementario o accesorio de la jubilación del Sr. Hernando otorgada en virtud de las disposiciones de la Ley Nº 24241 (fs. 02). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - -
V.- Ahora bien, la cuestión central a dirimir en el sub lite, consiste en el examen de la validez sustancial de las normas, si en su caso se encuentra vulnerado algún derecho o garantía contemplado en nuestra Constitución Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El actor sostiene que el tope salarial del art. 141 CP no resulta de aplicación al sector pasivo, en respaldo expone que “se procura una política salarial dispuesta conforme la mayor o menor responsabilidad que demande una y otra tarea de trabajadores en actividad, contrario a ello, su vigencia respecto de los pasivos carece de justificación alguna” (fs. 37). Que su aplicación al sector pasivo vulnera el principio de movilidad plasmado en el art. 180 de la CP, que la AGAP en oportunidad de liquidar la asignación se extralimita y se configura una derogación Corte Nº 033/2019
de expresas disposiciones constitucionales (fs.34). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Al respecto, entiendo que el art. 180 de la Constitución Provincial en su inciso 3º establece como regla del Sistema Previsional que las prestaciones son móviles y estrictamente proporcionales al tiempo trabajado y a los aportes realizados, claramente se expone el principio de proporcionalidad del cual podemos derivar la existencia de una relación directa entre el sector activo con el sector pasivo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Como se aclaró precedentemente, el ANSES es el organismo nacional con competencia para liquidar el haber previsional y la provincia de Catamarca complementa mediante una asignación para dar cumplimiento al 82% de raigambre constitucional, el parámetro es la remuneración que percibió en actividad el agente o funcionario, lo que determinó los aportes realizados al fondo, el sector activo y el pasivo son partes de un mismo sistema. En actividad los aportes se realizan en base a la remuneración percibida y en el sector pasivo se cobran los beneficios en relación a los aportes efectivamente ingresados. De lo contrario los aportes no podrían sostener o sustentar el pago de las jubilaciones y pensiones.- - - - -
Consecuencia de ello, es que el tope salarial impuesto por el art. 141 de la CP resulta de aplicación al sector pasivo, romper ese equilibrio derivaría en el colapso del sistema a causa de su desfinanciamiento.- - - - - - - - - - - -
No simplemente como lo sostiene el actor “desarreglos de la política salarial que rige los haberes de los activos, incluso posible extralimitaciones” (fs. 37 última parte), tampoco entiendo que lo descripto sea “equiparar en su naturaleza y razón de ser a los haberes de activos y pasivos” (fs.37vta), sino que guarda coherencia con la vigencia del principio de proporcionalidad y contribución por el que se rige y funciona el régimen previsional, en este caso la Asignación Complementaria Previsional (Provincial) del haber jubilatorio que paga el ANSES (Nación).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por lo expuesto, considero que la AGAP no ha actuado de manera reprochable o “a contrapelo de los dispuesto por la propia Constitución” (fs. 33 vta.). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Doctrina especializada sostiene que “Cuando se otorga un beneficio, su monto originario responde al propósito de asegurar un ingreso generalmente vitalicio que deriva del “status” del beneficiario; ese ingreso es una proyección que sustituye a la remuneración que el agente percibía cuando estaba en actividad; por ello, el monto originario debe guardar una cierta proporción razonable con esa remuneración”. Germán Bidart Campos (Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Buenos Aires, 1997, Tomo II, p. 239).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Se debe explicar que el sector en actividad realiza los aportes con aplicación de este límite o tope, como así también la contribución del Estado empleador, pues todo guarda una relación directa componiendo la sustentabilidad del régimen de reparto por el cual el sector pasivo recibe su beneficio.- - - - - - - - - -
Sostener que el beneficio previsional se encuentra exceptuado del tope salarial del art. 141 CP por imperio del principio de movilidad, es una errónea interpretación del mismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Podría darse el supuesto que un jubilado o pensionado perciba importes mayores que cuando se encontraba en actividad, una desproporción que atenta contra el sistema, dado habría realizado aportes al fondo con el tope salarial pero al obtener su jubilación no se le aplica el tope y percibe sumas por las que no contribuyó, además ello desnaturalizaría al beneficio previsional que es sustitutivo.-
Así también fue entendido por nuestra Corte Suprema de Justicia, y es la doctrina que emana de los fallos:-“Gualtieri, Alberto c. ANSeS s/ reajustes varios- 11/04/2017 “7°) Que el actor obtuvo el beneficio jubilatorio bajo la ley 24.241, cuyo régimen adoptó el establecimiento de un límite máximo, por sobre el cual no debían efectuarse aportes con destino a la seguridad social. Este tope fue fijado inicialmente como un múltiplo de las unidades de cuenta del sistema (AMPO Corte Nº 033/2019
y MOPRE) y posteriormente establecido como una suma determinada, que fue actualizada y en la actualidad es de $72.289,62 (res. ANSeS 34-E/2017, art. 7°).(…)11) Que, por el contrario, permitir que el trabajador que cotizó sólo por una parte de su salario de actividad en virtud del límite contenido en el art. 9° de la ley 24241, obtenga una prestación que incluya las sumas por las que no contribuyó al sistema, constituiría un verdadero subsidio contrario a la protección del esfuerzo contributivo realizado por el conjunto de los afiliados.”; y en el caso - “Lohle, María Teresa Inés c. ANSeS s/ reajustes varios -15/10/2015 - “la imposición de un límite al cómputo de remuneraciones se basa en la correlativa existencia de un tope en los aportes realizados”. Estos fallos fueron dictados en el marco del Régimen General de la Ley Nacional Nº 24241, más en lo que aquí respecta resultan de aplicación, por tratarse de la proporcionalidad y del carácter contributivo del régimen.- - - - - - -
Por tanto, a mérito de los fundamentos expuestos no se acredita la vulneración arbitraria, manifiesta e inequívoca de derechos que exige esta vía excepcional. En el particular al haberse cuestionado la validez constitucional de una norma, debemos referenciar a las pautas jurisprudenciales expuestas por nuestra CSJN en el fallo: “Rita Aurora Mill de Pereyra y otros v. Provincia de Corrientes” (Fallos 324:3219), cuando se refiere a la declaración de inconstitucionalidad de una norma como “un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera”, determina las características que debe reunir “situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable”, supuesto que no se advierte en autos conforme se viene desarrollando.- - - - - - - - - -
Asimismo, en cuanto a la interpretación de la Constitución determina: “debe realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo al contenido de las demás; la inteligencia de sus cláusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto (Fallos: 296:432). En la búsqueda de esa armonía y equilibrio debe evitarse que las normas constitucionales sean puestas en pugna entre sí, para lo cual se debe procurar dar a cada una el sentido que mejor las concierte y deje a todas con valor y efecto.” (Consideranto 13º). Y en el resonante fallo Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa - Fallos: 340:257 expone la CSJN en cuanto a la interpretación que: “…no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental (arg. Fallos: 181:343; 199:483; 240:311; 251:86; 253:133; 255:293; 258:267; 272:99 y 231; 300:596; 301:771 y 312:496, entre muchos otros)”.- - - - - -
VI.- Por su parte, la aplicación del tope salarial del art. 141 de la CP al sector pasivo, ha sido el criterio sostenido por esta Corte de Justicia, cito lo resuelto en: SD Nº 07/12 - Corte N° 107/2011 - Aden, René Eduardo - c/Estado Provincial s/Acción de Amparo- “Razonar de otro modo, conduciría a borrar la naturaleza sustitutiva que tiene el haber jubilatorio con respecto a la remuneración del afiliado en actividad,(…) De allí que la irreductibilidad, que no supone la intangibilidad absoluta del monto del haber, se encuentre íntimamente ligada a la proporcionalidad del 82% móvil, pues en sustancia significa que no puede alterarse el derecho del jubilado a percibir aquella parte o proporción del haber del activo, derecho que se mantiene en el tiempo siguiendo la suerte del principal.” (Del voto del Dr. Cáceres), y en la parte resolutiva “(…) de acuerdo al 82% móvil sobre la remuneración que percibe actualmente quien se desempeña de manera activa en el cargo en el que se ha jubilado, teniendo como tope del haber el sueldo de la Sra. Gobernadora de la Provincia conforme lo establece nuestra Constitución Provincial -art. 141 de la CP”; en SD Nº 13/11 - Corte Nº 23/2011: "Monllau, Antonio Bernabé Corte Nº 033/2019 c/Estado Provincial - s/ Acción de Amparo", “Por otra parte, también resulta en esta instancia necesario efectuar algunas consideraciones relacionadas con el tope de los haberes previsionales, ya que ésta parece ser la fuente de las inquietudes que mueven al Organismo Previsional local a modificar los montos de las jubilaciones, enmarcado en las previsiones del Art.141 de la Constitución Provincial que establece que: “la remuneración que perciba el Gobernador constituirá el sueldo máximo en la provincia”. Ateniéndonos a la letra constitucional, es obvio que la intención del constituyente ha sido, como la de todo legislador, establecer un tope si se quiere racional que regule hacia abajo las remuneraciones de la Administración en general, pero, sin duda, despersonalizando el mismo, como corresponde a una normativa de carácter general, en cuyo mérito, en nada modifica la caracterización de ese haber, las condiciones, adicionales, jerarquización, título y todo otro concepto del Gobernador de turno, ya que ello tornaría ilusoria toda la certeza que requiere el establecimiento de un régimen salarial para toda una administración, sobre todo teniendo en cuenta la previsión constitucional ya citada supra. (Del voto del Dr. Cáceres); posteriormente en SD Nº 06/12 - Corte N° 90/2011 “Gozzano, Mario Francisco c/ Gobierno de la Provincia de Catamarca - s/ Acción de Amparo", se dijo: “concluiríamos como corolario lógico de todo lo expresado, que el haber previsional a percibir por el actor en el caso sub examine, debe resultar de aplicar el 82% sobre la remuneración que recibe actualmente quien se desempeña de manera activa en el cargo en el que se ha jubilado, teniendo como tope del haber el sueldo del Gobernador de la Provincia, como lo establece el Art.141 de la Constitución Provincial, entendiendo por tal el que involucra todos los conceptos que efectivamente son percibidos por el Gobernador.” (Del voto de la Dra. Sesto de Leiva)”; en SD Nº 05/13 autos Corte “Varela Dalla Lasta Carlos - c/ Administración General de Asuntos Previsionales de la Provincia de Catamarca s/ Acción de Amparo” se resolvió: “…aplicar al haber previsional que corresponde percibir al actor, el 82% sobre la remuneración que percibe actualmente quien se desempeña de manera activa en los cargos considerados para otorgar el beneficio jubilatorio, teniendo como tope del haber el sueldo de la Sra. Gobernadora de la Provincia, como lo establece el Art.141 de la Constitución Provincial, entendiendo por tal el que involucra todos los conceptos que efectivamente son percibidos por la Primera Mandataria".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por lo tanto, el amparista incurre en un equívoco cuando sostiene que el precedente del caso “Sir” debe mantenerse como estándar hermenéutico (fs. 32 vta. y 33), dado que conforme se extrae del texto de la Sentencia Definitiva Nº 24/2010 Corte N° 032/10 - “SIR, Enrique Abraham c/ Oficina Provincial De Asuntos Previsionales (OPAP) - s/ Acción de Amparo”, no se cuestiona la aplicación del tope del haber del gobernador en la liquidación de su beneficio, su planteo versa sobre otro tope que se le aplicaba en virtud de tener un retiro voluntario y por aplicación de una legislación diferente (tercer párrafo del Art.97 de la Ley 4094): “Manifiesta que el 13 de julio de 1995 obtuvo su jubilación por retiro voluntario, que de acuerdo a su categoría se le restaba para el cálculo de su haber el 10% del 82% móvil, que a esa suma se le aplicaba el tope que en esta oportunidad no cuestiona, y a su vez la OPAP le pagaba una asignación complementaria. Señala que en su liquidación de marzo/2010 cambió el cómputo de su haber, al aplicársele sobre el tope del sueldo del gobernador otro tope de un 10% menos por tratarse de un retiro voluntario” (…)“reajuste ha sido practicado de oficio por la Oficina Provincial de Asuntos Previsionales (OPAP) basándose en un dictamen de su área jurídica, mediante el cual el Organismo interpreta el tercer párrafo del Art.97 de la Ley 4094 en el sentido de que debe mantenerse la distinción entre jubilaciones ordinarias y retiro voluntario, coligiendo de ello que, así como el tope máximo del haber de la jubilación ordinaria no puede exceder el 82% del sueldo del Gobernador, para liquidar el haber del retiro voluntario debe tomarse el tope precitado, menos un 10% para su determinación.” (Del voto del Dr. Cáceres), Corte Nº 033/2019
por lo expuesto no resulta de aplicación este precedente al caso bajo resolución.- - -
VII.- Finalmente, distingo la interpretación implementada en cuanto a los principios jurídicos, que en el caso que nos convoca son los rectores del sistema previsional (movilidad, proporcionalidad, irreductibilidad) integrados al plexo de derechos de la ancianidad, considero deben armonizarse dentro del sistema jurídico, no crear antinomias de unos respecto a otros, esta debe ser la primera forma de alcanzar la resolución del caso, lo que no importa el desmedro de los mismos. Así la doctrina ha conceptualizado que “Los principios pueden ser ampliados o restringidos (…) son mandatos de optimización. Ello significa que su aplicación nunca es absoluta, sino que deben ser entendidos como una aspiración a lograr su máxima satisfacción posible en el caso. (…) El principio se caracteriza entonces porque presenta razones que pueden ser reforzadas o atenuadas por otras razones opuestas. Ricardo Luis Lorenzetti (Teoría de la Decisión Judicial, Santa Fé, Rubinzal-Culzoni, 2008, p.p. 249 - 266).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En cuanto a la armonización, “es una regla consagrada en la jurisprudencia de los tribunales. La primera consecuencia que puede derivarse de esta regla de complementariedad es que debe procurarse la mayor satisfacción posible. Así se ha dicho que en la colisión de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos debe buscarse la solución que haga que todos ellos conserven su entidad; que las normas constitucionalmente deben interpretarse armonizadamente, respetando los principios fundamentales que la informan. Ricardo Luis Lorenzetti (obra citada).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
“La ponderación se produce en cualquier actividad jurisdiccional donde se dé el concurso de varias normas diversas, sean reglas o principios. Pero tiene por objeto no las normas a aplicar, sino, antes bien, las circunstancias de hecho previstas por las mismas a los fines de calificar jurídicamente y connotar equitativamente el caso sometido al juicio. (…)Los que cambian, los que son siempre irrepetibles diversos y deben, por tanto, ser pesados, son los hechos y las situaciones concretas a las que las normas son aplicables”. Luigi Ferrajoli (Un debate sobre el constitucionalismo, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2012, p. 45).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Concluyo que en las normas bajo análisis de validez constitucional, se identifica la razonabilidad de la aplicación del tope salarial (art.180 inc.3 CP) para la sustentabilidad del régimen creado para complementar el haber previsional otorgado a nivel nacional por el ANSES.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
VIII.- En razón de lo expuesto, voto por el rechazo de la acción de amparo promovida por el Sr. Edgardo Hernando contra la Administración General de Asuntos Previsionales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Convocada a emitir mi voto en cuarto término, lo hago en sentido coincidente con los ministros que me preceden en el acuerdo, quienes formando mayoría proponen la desestimación de la acción de amparo. Comparto que la vía elegida no es la que corresponde por no concurrir los presupuestos previstos en la Ley 4642 de daño irreparable generado por un accionar manifiestamente ilegal o arbitrario. Ello porque el accionante no ha demostrado que el modo de liquidar la asignación complementaria que informa la AGAP configure la situación que exige la norma citada. Cuestiona la aplicación de los arts 27 del Decreto Nº 127/11, decreto 386/11 y art 8 de la Resolución AGAP Nº 240/14, instrumentos legales que tacha de inconstitucionales por considerarlos contrarios a los arts.141 y 180 de la CP. La declaración de inconstitucionalidad así propuesta deviene inadmisible por abstracta, habida cuenta que consintió el acto administrativo, Resolución Nº 804/2018 que aplicando la normativa cuestionada, le acuerda la asignación complementaria. Sabido es que no cabe hacer declaraciones generales o en abstracto respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de Corte Nº 033/2019
las leyes sino únicamente con relación a la aplicación de éstas al hecho o caso contencioso producido (Fallos, 115:163 - 1911).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Estando definida la suerte de la presente controversia he de disentir sin embargo con lo expuesto por mis colegas, quienes entienden con similares fundamentos que en la presente causa no se encuentran reunidos los presupuestos de la acción interpuesta. Mi disenso, encuentra su razón de ser en el análisis y replanteo que despierta para mí la materia aquí controvertida, por lo que haciendo una reconsideración de cuestiones ya tratadas -incluso por el suscripto-, me permitiré hacer la siguiente reformulación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Como expuso el Dr. Cippitelli, el asunto en cuestión gira en torno a la ilegitima liquidación que según el recurrente efectúa la AGAP de la asignación complementaria, por sustentarse en una norma inconstitucional, que cambia o muta arbitraria e irrazonablemente el sentido y alcance del límite o tope de los haberes que rige en el ámbito del derecho público provincial.- - - - - - - - - - - - - -
Esgrime que el Estado Provincial siguiendo los lineamientos trazados en el art. 180 de la Constitución Provincial, que garantiza el derecho al 82% móvil del haber previsional, legisló primero creando la asignación mensual personal y complementaria y luego la extendió justamente a un sin número de beneficiarios entre los cuales se encuentra incluido. Que el quiebre se produce cuando a posteriori se emite una normativa infra constitucional que resulta contradictoria y violatoria de la manda constitucional. Pues tanto el Decreto N° 127/11 y el 386/11 como la Resolución AGAP N° 240/14 al establecer el modo en cómo se integra el haber base, sobre él, se calcula la asignación complementaria con la que se alcanza el 82% móvil, actualizan un cercenamiento sustancial y confiscatorio de sus haberes previsionales y ello porque el referido tope -que no rige en su opinión respecto a los haberes pasivos-, se impone no como límite al haber resultante, es decir el 82% calculado sobre los salarios en actividad del cargo que ostentaba el recurrente, sino a la base misma a tenerse en cuenta para dicho cálculo. De ese modo cuestiona, que se tome la base de cálculo -haberes en actividad- hasta el límite del sueldo del titular del Ejecutivo y sobre su resultado se aplique el 82% móvil, ya que esta forma de efectuar el cálculo pone en jaque precisamente la adecuada proporción que debe existir entre los haberes en actividad y los que corresponden a la situación de pasividad. Que la proporcionalidad de acuerdo al orden constitucional se alcanza tomando como base de cálculo del haber previsional, la totalidad de los haberes que corresponde al cargo o cargos que desempeñaba el agente en actividad. Que las normas impugnadas de inconstitucionalidad afectan dicho principio al establecer que el haber testigo no podrá ser superior al 82% de la remuneración total correspondiente al cargo de Gobernador, que ello cercena sus derechos por cuanto se hace una interpretación irrazonable del tope previsto en el art. 141 de la Constitución Provincial como del art. 180 del mismo cuerpo legal en cuanto establece como base de cálculo del haber, las remuneraciones de los cargos desempeñados en actividad. Que la interpretación que propugna es la que surge del precedente resuelto por este Tribunal en la causa “Sir” y que la demandada omite seguir. Desde otro cuadrante aduce que el tope previsto y normado en el art. 141 de la CP no se aplica a los haberes previsionales, que solo rige para los haberes de los activos, por lo que su asignación complementaria debe ser determinada sin tope.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Como he anticipado, la cuestión que hoy nos convoca me obliga a realizar algunas reconsideraciones respecto a la naturaleza jurídica que tienen los fondos complementarios o cajas compensadoras, con cuyos ingresos el Estado Provincial cubre la diferencia que existe en el haber previsional, entre el Corte Nº 033/2019
monto que abona el ANSES y lo que debe percibir el beneficiario, según nuestro orden constitucional que garantiza el 82% móvil.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En la causa, Ferreira, Aurelio Primitivo c/ Estado Provincial de Catamarca S/Acción Contencioso Administrativa, partiendo de la distinción entre los adicionales y suplementos reclamados por un grupo de beneficiarios, que habían sido creados con el objeto de gozar de un incremento o aumento en los haberes de los beneficiarios pertenecientes al Régimen Previsional Público del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y no, con el fin de compensar las diferencias que pudieran surgir entre el haber que percibe el jubilado y el 82% -o 75% en el caso de los pensionados- de la remuneración que le hubiera correspondido percibir si hubiere estado en actividad. He marcado con ahínco la diferencia que existe entre ellos, y que vale remarcarla aquí, toda vez que la correcta liquidación del adicional que se crea para integrar o compensar el haber jubilatorio del beneficiario es lo que se reclama en esta causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por lo que y en cumplimiento del mandato constitucional que garantiza el 82% móvil, se establecieron determinadas asignaciones complementarias de naturaleza previsional, remontándose la primera al año 2006 en el que se creó por la Ley 5192 una asignación mensual, personal y complementaria, a favor de los jubilados y pensionados provinciales, incluidos en el Convenio de Trasferencia del Sistema Provincial de Previsión Social a la Nación.- - - - - - - - - - -
Como tantas veces he sostenido, nuestra Constitución Provincial garantiza a través de su art. 180 incs. 1 y 3 además de la movilidad, la proporcionalidad y la irreductibilidad de la prestación, la jubilación ordinaria, con un haber igual al ochenta y dos (82%) por ciento móvil de las remuneraciones de los cargos desempeñados en actividad. (De mi voto en autos Corte Aden, René Eduardo c. Estado Provincial s/ acción de amparo • 27/04/2012). - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
He sostenido en otras oportunidades, que la percepción del 82% móvil es un derecho reconocido constitucionalmente a favor de los ciudadanos que acceden al beneficio previsional de conformidad a lo establecido en el art.180 incs.1 y 3 de la Constitución Provincial y es por lo tanto una obligación impuesta primogénitamente por la Constitución a la Provincia de Catamarca.- - - - - - - - - - - -
Es del caso señalar que la problemática que hoy nos convoca ha sido tratada también por mi parte en autos Corte Nº095/2017 "ARGERICH, Raúl Federico c/ PODER EJECUTIVO s/ Acción Contencioso Administrativo".- - - - - - -
Por lo que resulta pertinente recordar lo sostenido en torno a que por el art. 2 de la Ley 5192, se determinó que la asignación mensual sería abonada única y exclusivamente por la Provincia, consignándose en el art. 3 que el Fondo Solidario de Compensación con el que se haría frente a dichas erogaciones, se integraría con recursos que serían previstos en el presupuesto; y que la asignación resultara de la diferencia entre el haber previsional que abona (ANSES) en forma mensual y el 82% móvil.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
He consignado, que en el mes de enero de 2007 se dictó el Decreto Acuerdo Nº 75/07, por el que se implementaron las reglas necesarias para la ejecución de las disposiciones previstas en la Ley 5192, reafirmándose en sus considerandos la obligación de la Provincia de abonar la asignación creada. Que posteriormente en el mes de marzo de 2011 y con la finalidad de dar una solución equitativa, sustentable, integral y solidaria, como así también resguardar la igualdad de derechos entre los jubilados de la Administración Pública transferidos, que gozaban de la percepción del 82% móvil y los jubilados posteriores a la transferencia, los cuales por no estar amparados por la Leyes provinciales N° 4094, 4620 y 4785 veían menoscabados sus derechos, se creó por el Decreto Acuerdo N°127/11, una asignación complementaria previsional. Que a tal fin y con el objeto de implementar el régimen, se creó la Administración General de Asuntos Corte Nº 033/2019
Previsionales (AGAP), como ente descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio. Que por el art.12 se estableció que el sistema se financiaría, con el 2% del haber total del afiliado, como el 2% del haber testigo de los beneficiarios y el 3% de la remuneración total de la declaración de aportes y contribuciones (SIPA). Asimismo se determinó en el art.14 que la asignación creada por el art.1 sería abonada con los recursos arriba mencionados, y que dichos recursos constituirían un fondo de afectación específica para afrontar el pago de la asignación creada (art.15). Que posteriormente en el mes de abril de 2011 por Decreto Acuerdo N° 386/11 se modificaron ciertas normas del Decreto N°127/11, entre ellas el art.14, consignándose que los recursos a los que se refiere el art.12 y que provienen del aporte de los afiliados, beneficiarios y la contribución de los empleadores, con los que se abonaría la asignación complementaria, serán ingresados a un "Fondo Especial para la Asignación Complementaria".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
He apuntado en dicha oportunidad, que sobre los fondos compensadores, la doctrina no les asigna personería jurídica, no obstante ello, se admite, dada su real existencia, que puedan ser demandados por los beneficiarios, tal es lo que sucede cuando reclaman la percepción del 82% móvil, o bien cuando se solicita que se compute o incluya en la base de cálculo, determinado rubro que no integra el haber previsional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El abordaje sobre la naturaleza jurídica de los fondos compensadores ha despertado así, en la doctrina y en la jurisprudencia opiniones encontradas. Asimismo se ha visto que los aportes a un fondo compensador pueden provenir de los activos, como de éstos y los pasivos y de la entidad empleadora.- - - -
Ahora bien, trasladando estos principios al ámbito provincial y al caso que nos ocupa, tenemos que el objetivo del fondo creado por las normas referidas, ha sido el de imponer un aporte extra (a los afiliados, beneficiarios y empleadores) posibilitando la creación de un patrimonio de afectación, tendiente así, a cubrir la brecha existente entre el haber de pasividad y el de actividad, a los fines de garantizar los postulados enunciados en el art.180 inc. 1º de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ello se desprende del Decreto Acuerdo 127/11, que establece en el art.15 que: "Los recursos financieros del presente decreto (...) constituyen un fondo de afectación específica para afrontar el pago de la asignación creada en el art. 1º" mientras que el art.14 estatuye "(...) que los fondos sólo podrán utilizarse para el pago de la asignación...".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Y como es fácil advertir, el aporte es uno de los elementos tipificantes de los fondos compensadores; pues "el importe ingresado al fondo es propiedad de éste (...) surge la aplicación de los principios básicos de la seguridad social, especialmente el de la solidaridad (...)" (STRío Negro, 12/06/2002 en autos "ACEDO, Alejandro Ariel y Otros c/U.P.C.N. s/Reclamo s/Inaplicabilidad de Ley").
Los fondos con los que se atienden los beneficios se integran mediante el aporte de empleados en actividad que voluntariamente contribuyen y también en algunos casos, por empleadores; de allí que la doctrina y jurisprudencia afirmen que, el fondo administra bienes de terceros, siendo este, un criterio compartido por este Cuerpo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Y en este contexto, nos encontramos ante un régimen de naturaleza mixta, en el que una parte es de carácter público y administrativo, en cuanto involucra obligaciones asumidas por la Caja para solventar el sistema y reglamentarlo y por otra, presenta un carácter asociativo, de naturaleza privada, con destino privado, en la medida que supone el voluntario sometimiento al régimen y la autorización de los agentes para que se efectúen descuentos de sus haberes, sin norma legal que los obligue a ello..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Recapitulando entonces, tenemos que en nuestro ámbito provincial, por la Ley N°5192/06 se creó la asignación mensual, personal y Corte Nº 033/2019 complementaria, que aseguró a los jubilados y pensionados provinciales, cuyo beneficios hubieran sido devengados con anterioridad al 31 de julio de 1995 e incluidos en el Convenio de transferencia, la percepción del beneficio previsional del 82% móvil, materializando así las disposiciones previstas en la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Pero como antes expuse, con el fin de garantizar y resguardar el principio de igualdad, entre los jubilados transferidos que gozaban del 82% móvil y los jubilados posteriores a la transferencia que reclamaban la vigencia del 82%, el Poder Ejecutivo siguiendo los lineamientos de aquella ley provincial, creó la asignación complementaria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Pero he aquí, que cuando implementó el pago de dicho beneficio, estableció que la asignación complementaria, -con la que se alcanzaría el 82% móvil- sería abonada con los recursos del art. 12, que son, como hemos vistos, los aportes de los afiliados, beneficiarios y la contribuciones patronales, los que conforme el art. 14 del Decreto 386/11 integran un fondo especial para la asignación complementaria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
De ello resulta entonces, que el Poder Ejecutivo so pretexto de corregir la desigualdad e inequidad, se extralimitó en sus poderes y se olvidó por completo del principio de progresividad, ya que en lugar de seguir las pautas plasmadas en la Ley 5192, modificó su espíritu y sus fines, determinando que la asignación complementaria sea abonada por una Caja Compensadora -con fondos propios- y no por un fondo solidario con fondos del presupuesto como establecía la Ley 5192..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ante esta realidad es necesario entonces que nos preguntemos y replanteemos, si técnicamente la AGAP puede ser considerada como un ente descentralizado, conforme la determina el Decreto N° 127/11 en su art. 2.- - - - - - - -
Se afirma que la descentralización importa la creación de un ente público estatal, distinto del Estado Nacional (Administración Central) pero incardinado en su estructura organizativa, al que se le atribuye el cumplimiento de ciertos cometidos estatales. Los entes estatales descentralizados poseen ciertos datos comunes, como ser: a) creación por el Estado -por ley-; b) personalidad jurídica propia; c) asignación legal de recursos; ch) patrimonio estatal, d) capacidad de autoadministración; e) control del Estado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
“…Una de las notas caracterizantes de los entes descentralizados, es el carácter estatal del patrimonio de aquellos, resultando lógico derivar de esta circunstancia la responsabilidad estatal, por las obligaciones de tales entes…” “...El carácter estatal del patrimonio de los entes descentralizados se sustenta en la idea de la unidad del patrimonio del Estado más allá de las titularidades formales que correspondan a aquellos entes…” “…Empero el poder jurídico de disposición que al Estado le asiste sobre el patrimonio del ente, y que incluye decidir sobre su propia existencia y subsistencia, justifica la responsabilidad estatal..." (Comadira Julio, Rodolfo, “La responsabilidad del Estado por las obligaciones de sus entes descentralizados” E.D, T. 145, ps. 380/392).- - - - - - - - - -
En contraposición a ello, se afirma que las personas públicas no estatales o paraestatales, no integran la estructura estatal y no pertenecen a la Administración Pública, pudiendo señalarse como una de sus notas sobresalientes, el hecho de que su capital o recursos, por lo general provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas o incorporadas a ellas. (Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo, T I, página 241) O como entiende Marienhoff, el Estado también puede aportar a estos entes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por tal razón cuando se dispone su disolución o extinción el Estado no puede disponer de los fondos sino que debe reintegrarlos a sus propietarios.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Corte Nº 033/2019 Ahora bien conforme a tales directrices, es claro que el Estado con el objetivo de cumplir sus cometidos, ha escogido una técnica -la descentralización- que resulta a todas luces inadecuada, o incorrecta. Y ello porque, bajo la figura genérica de la descentralización administrativa ha creado, un ente público distinto, que tiene, como se vió, rasgos muy diferentes a las que caracterizan a los entes descentralizados, entre las cuales cabe destacar, la asignación legal de recursos con los que se conforma el patrimonio del ente, nota que como podemos observar no se presenta en el caso de la AGAP, ya que conforme su estructura legal -art. 12 del Decreto 127/11; su patrimonio se conforma con el aporte que realizan los afiliados y beneficiarios del sistema.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Siendo ello así habría que inferir que la locución “ente descentralizado” empleada en el Decreto 127/11, no debería interpretarse en el marco hermenéutico trazado por la más calificada doctrina antes citada, sino como indicativa de la creación de un ente público no estatal, ya que por su estructura legal, objetivos que cumple, como por la forma de funcionamiento y sobre todo por la constitución de su patrimonio, se encuadra en la categoría de ente público no estatal de derecho público, sin fines de lucro, y sin financiamiento del Estado Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
La naturaleza jurídica del ente, no se determinara así por la denominación jurídica o la forma que se le asigne, sino antes bien por un conjunto de elementos, como ser su estructura legal, organización, objeto, fines, etc.- -- - - - -
En “Argerich” he sostenido que el importe ingresado al fondo es propiedad de este, cuestión sobre la que me detendré para remarcar la diferencia que existe entre estos y los entes autárquicos o descentralizados, en los que el capital es totalmente exclusivo del Estado, de ahí que la doctrina afirme, que disuelto el ente, los fondos pasan al Estado Provincial. “(...) o bien como dicen otros, que un ente es estatal cuando la totalidad del capital pertenece al Estado” (GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, TI, p. XIV-9/10; Sarmiento García, Jorge, "Personas Públicas no estatales. El régimen de sus actos administrativos", p. 19/21; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Económico, T°1, p. 36/38 y del mismo autor, “Derecho Administrativo”, p. 694/697. Linares, Juan Francisco, "Las sociedades del Estado unipersonales", LA LEY, 1981- D, p. 1150. Entre los civilistas, siguen esta tesis: Belluscio, Augusto y Zannoni, Eduardo, Código Civil Comentado, anotado y concordado, T 1, p. 147/152).- - - - - - - - - - - -
Resulta esencial entonces observar la composición del patrimonio de AGAP, pues como se sabrá sobre la base de dicha característica y de otros elementos, he de concluir finalmente, que no puede ser calificado como un ente autárquico, ni como ente descentralizado, sino antes bien como un ente público no estatal con patrimonio propio y personería jurídica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
De allí entonces, que la caja complementaria o fondo compensador creada para hacerse cargo precisamente de prestaciones de la seguridad social, sea una típica institución de esta, por los fines que cumplen y las garantías de estabilidad que ofrece. Se ha afirmado sobre las “...cajas compensadoras” o “fondos complementarios” que no son otra cosa que entidades creadas en virtud de acuerdos empresario-sindicales que, imponiendo un aporte extra a los dependientes, posibilitan el nacimiento de un patrimonio de afectación destinado a cubrir la brecha existente entre el haber de pasividad -que, en la mayoría de los casos, debía representar un 70% del haber de actividad- y el 82% del haber de actividad.” (PAWLOSKI DE POSE, Amanda L., “El régimen complementario de jubilaciones a la luz de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, DT 1997-B, 1659).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Conjuntamente con ello he de resaltar, que su naturaleza accesoria es su característica sobresaliente, pues siendo parte de la seguridad social, Corte Nº 033/2019 se encuentran anexas o adjuntas a la legislación previsional. Se sabe que el derecho previsional, comprende no solo el sistema jubilatorio, sino también otras materias de la seguridad social, como puede ser aquello que refiere a las Cajas de Jubilaciones Provinciales, Obras Sociales, Cajas Compensadoras o Complementarias.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Es dable a su vez señalar que todo lo expresado encuentra respaldo en el plexo normativo de la Constitución Nacional en particular en el art. 14 bis, el que entre otras cosas establece que: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna” .- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por su parte la Constitución Provincial, en su art. 180 inc. 5 establece la “administración autárquica del órgano de previsión” mientras que la Constitución Nacional, con mayor acierto habla de autonomía financiera, concepto más amplio que autarquía.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Hutchinson sostiene que la caja de jubilaciones y pensiones de abogados y procuradores será según el art. 1 de la Ley 5059 una entidad autárquica, con personería e individualidad financiera propia, pero que por ejercer funciones delegadas por el Estado y que corresponden a su Poder de imperio, como imponer el pago de aportes a afiliados y a terceros, el control de los mismos e imponer sanciones y otorgar jubilaciones y pensiones, es una persona pública no estatal y sujeta al control del Poder Ejecutivo, a modo de tutela administrativa sui generis con el fin que dicha actividad se sujete a los modos y formas establecidas y se oriente al bien común, por lo que citando a Gordillo, concluye que el medio de hacer efectivo dicho control no es otro que el recurso de alzada o como también lo llaman, recurso jerárquico impropio. (Gordillo, Agustín, “Procedimiento y recursos administrativos”, 1964, p. 192).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
De igual modo, se ha señalado que la Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Bs. As; como la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores creada por la Ley 3364, es una entidad de derecho público, no estatal, con individualidad jurídica y financiera, exclusiva propietaria de los fondos que administra y fiscaliza por medio de sus autoridades.- - - - - - - - - - - -
Como he anticipado y demostrado en el caso de autos, estos entes más allá de la denominación legal que se les pueda dar, no subsisten de asignaciones presupuestarias del Estado y por ende no administran fondos públicos. Poseen un patrimonio propio, que no es estatal y que se integra si bien con aportes del Estado, también con fondos de terceros (empleados públicos); jubilados y también- tomándome una licencia-, me permitiré agregar, con aporte de terceros impropios (Poder Judicial, Poder Legislativo y Municipalidades), considerados terceros en tanto no son aportes provenientes del Poder Ejecutivo Provincial.- - - - - -
Y si bien emiten actos administrativos porque cumplen función administrativa -aclaro que cierto sector de la doctrina niega tal posibilidad-, no por ello debe pensarse que necesariamente se les aplicará en forma directa la ley de procedimiento administrativo, pero sí, que los conflictos que su emisión planteen deben ser resueltos a la luz de los principios del derecho administrativo y aplicando en todo caso, supletoria o analógicamente en la medida en que fuera pertinente, las leyes dictadas para la administración pública, en caso de falta de solución clara en la ley específica de la corporación profesional de que se trata. (Gordillo, Agustín “Tratado de derecho administrativo”, t. 3 ps. 20/21. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Corte Nº 033/2019 En concordancia con ello, cabe traer a colación lo previsto expresamente en el Código de Procedimiento Administrativo -Ley 3559-, que consigna como su ámbito de aplicación, toda la actividad administrativa estatal provincial, como la de entidades descentralizadas, con excepción de aquella que rige los organismos de seguridad, y la que tenga un régimen establecido por ley especial, caso en el que se aplicaran las disposiciones de modo supletorio. Igualmente se aplicará en forma supletoria a los entes públicos no estatales en cuanto ejerzan función administrativa, (art.1) de dicha norma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
En suma y entendiendo que los entes públicos no estatales o paraestatales no encuadran en la estructura orgánica de la Administración, he de concluir que otra de sus características sobresalientes, es precisamente que sus decisiones solo estarán sujetas al control de legalidad, lo que en modo alguno significa que sus actos puedan sustituirse, modificarse ni revocarse, sino antes bien solo se podrá corregir el eventual exceso legal en que pudo haber incurrido el ente y ello porque el vínculo o relación que se establece entre la entidad y la Administración Central no es de carácter jerárquico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El control de los entes públicos ha sido admitido por el Poder Ejecutivo sobre las personas jurídicas no estatales -en atención a su mentada naturaleza jurídica administrativa-, mediante el “recurso jerárquico impropio” o de alzada, habiendo sido reconocido en numerosas oportunidades con diversos alcances. (conf. Estrada Juan R., "Las universidades nacionales y el recurso de alzada", en Rev. LA LEY, t. 1986-E Pág. 1019 y siguientes; Agustín A. Gordillo, "Tratado de derecho administrativo", t. 4.2, cap. XI, p. 11 y cap. XI, p. 12, ed. 3ª, Buenos Aires, 1982)..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ahora bien, dicho control se complementará con el control contable y financiero que sobre el ente ejerce el Tribunal de Cuentas, ya que por expresa disposición constitucional le corresponde fiscalizar y vigilar todas las operaciones y cuentas de las haciendas paraestatales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Y ello que se refiere a un orden y control se conecta sutilmente con la expresa y absoluta prohibición que existe para el ente de previsión -AGAP- de emplear los fondos del organismos con destino improductivo, con excepción de los que se afecten a la asistencia y seguridad social de los afiliados.- - -
En ese orden debo señalar que el Decreto Acuerdo establece en los arts. 14 y 15 que los fondos ingresados tienen una “afectación específica” cual es cubrir la brecha existente entre lo que abona ANSES y lo que le falta al jubilado para llegar al tan mentado 82% móvil. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por lo que es dable concluir que (...) los fondos compensadores están destinados a complementar haberes previsionales, lo que impone un análisis que ponga énfasis en el principio de solidaridad propio de las cuestiones previsionales involucradas, teniendo en cuenta no sólo el interés de los beneficiarios del sistema, sino de los trabajadores en actividad y de las entidades que contribuyen a su sostén.” (PAWLOWSKI DE POSE, Amanda L., Ob. Cit., DT 1997-B, 1659)..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
De allí que nuestra Constitución Provincial sabiamente, anticipándose a los hechos y previendo que se pudieran distraer -incausadamente-los fondos del organismo, que -reitero- no son fondos públicos, proscribió con carácter terminante dicha posibilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El análisis entonces acerca de la naturaleza del ente previsional y sus notas peculiares, se imponen una vez más, para recordarnos que bajo ningún concepto puede el Estado disponer libremente de su patrimonio, ya que como quedó expuesto, el capital se integra en la mayor parte con el aporte de los afiliados y beneficiarios del sistema.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Corte Nº 033/2019 No comparto por ello el argumento esgrimido, en el sentido de que el otorgamiento de la prestación exigida en los términos planteados por el actor, conlleve al desfinanciamiento y colapso del sistema, pues ello a más de ser una afirmación no comprobada en la presente causa, solo sirve de excusa para negar aquello consagrado constitucionalmente, cual es el 82% móvil, para el que ha aportado rigurosamente el afiliado estando en actividad, con el 2%, y luego, obtenido el beneficio jubilatorio con otro 2%. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Entonces "no es que el beneficiario obtenga una prestación que incluya las sumas por la que no contribuyó al sistema, y que por ello resulta justo aplicarle el tope pues de otro modo constituiría un verdadero subsidio contrario a la protección del esfuerzo contributivo realizado por el conjunto de los afiliados…”. Pues ello, a más de apoyarse en la cita de un caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no resulta aplicable al caso que nos ocupa, porque se refiere a un sistema legal diferente, es absolutamente rebatible con la documentación que obra a -fs.59-, de la cual se extrae “el aporte” del 2% que realiza el beneficiario-jubilado, sobre su asignación mensual con destino a la caja complementaria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
He dicho al principio de este voto, que lo afirmado en anteriores oportunidades merecía de parte del suscripto un cierto replanteo. Así lo creo porque es un deber insoslayable corregir anteriores desvíos a fin de asegurar el imperio de la legalidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En el caso “Aden” he señalado que la norma constitucional al garantizar el porcentaje del ochenta y dos por ciento (82%) móvil de las remuneraciones de los cargos desempeñados en actividad consagra un derecho constitucional fundamental que se erige en un valladar inquebrantable sobre el cual no puede haber ninguna restricción, pues se trata como suele afirmarse, del núcleo pétreo o esencial del derecho previsional adquirido por el beneficiario.- - - - - - - - - -
Constituye doctrina legal lo afirmado por el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, en la causa “Bossio”- 15/12/09, LLC 2010, en el sentido que “el núcleo duro sobre el cual no puede haber restricción alguna sobre el haber previsional, es el porcentaje de 82% del sueldo liquido del trabajador activo, pues este es el límite infranqueable fuertemente adquirido por normas constitucionales, que no cede por razones de emergencia y por esa razón todo descuento que sobrepase esa suma sería inconstitucional…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En “Aden” he sostenido que la Nación únicamente garantiza que el haber jubilatorio sea móvil mientras que la Constitución Provincial aparte de darle contenido al derecho constitucional con el 82% móvil, va más allá y establece que el haber debe ser proporcional con el sueldo en actividad de manera que se establece un patrón de medida que debe tomarse en cuenta a los fines de que el haber se adecue a las variaciones que experimente el sueldo del agente que ocupa el mismo cargo que desempeñaba al momento de otorgarse el beneficio jubilatorio.- - -
En dicha causa he destacado de modo primordial que la proporcionalidad de la que tanto se habla, significa que no puede alterarse el derecho del jubilado a percibir aquella parte o proporción del haber del activo.- - - - -
Y que el parámetro o patrón de medida será la remuneración del activo, pues la jubilación que debe tender a que el beneficiario goce de un standard de vida similar al que gozaba mientras estaba en actividad, implica una parte de lo que cobra quien se encuentra en actividad en el mismo cargo o función. Así, la -proporcionalidad y movilidad- se interrelacionan de un modo integral con el principio de la irreductibilidad de las jubilaciones, llevando la correcta interpretación de ellos a determinar el resultado del haber.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
He dicho que el error no puede ser génesis de derechos, y que es preciso enmendarlo allí donde se advierte la equivocación, pues nada justifica ni Corte Nº 033/2019 por ende se legaliza un criterio que se haya aplicado en varios casos resueltos por el tribunal, si el mismo no surge de la letra o espíritu de las normas aplicables. (del voto del Dr. Sesin en autos “ Barbero Victor c. Prov. -Ilegitimidad” (sent. n° 34/98 de la Cámara 1era. Cont. Adm).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por consiguiente, estimo justo y necesario establecer que el único tope que puede tener el haber previsional será el 82% móvil de la remuneración del cargo desempeñado en actividad, de conformidad al art. 180 inc.1 de la CP.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por lo tanto resulta inaplicable el art. 27 del Decreto Acuerdo N°127/11 en cuanto establece que el haber testigo no podrá ser superior al 82% de la remuneración total correspondiente al cargo del Gobernador, pues ello a más de consagrar otro retroceso social prohibido en el derecho previsional, -y digo otro porque ya trate el primero al comienzo del voto- materializa a su vez un exceso, toda vez que los llamados topes -de estar permitidos- solo pueden ser creados por ley y nunca por un Decreto-Acuerdo del Poder Ejecutivo. Abona lo dicho lo resuelto por la CSJN, en “Barrios, Idilio Anélido c/Administración Nacional de la Seguridad Social s/reajustes varios”, causa en la que citando el caso “Badaro”, sostuviera, “…que esta Corte ha reconocido invariablemente las facultades del legislador para organizar, dentro de límites razonables, el sistema previsional, es decir, de modo que no afecten de manera sustancial los derechos garantizados por la Constitución Nacional”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
De allí que no resulte correcto seguir afirmando que el tope del haber previsional, será el sueldo del Gobernador de la Provincia, pues la correcta interpretación de la letra y espíritu de nuestra Constitución es aquella que nos lleva a postular solo el 82% móvil de las remuneraciones correspondientes a los cargos desempeñados en actividada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Bajo tales lineamientos, resulta entendible la posición del recurrente cuando afirma que el tope previsto en el art. 141 de la CP no rige para la clase pasiva, pues sin duda la previsión contenida en dicha norma que establece que la remuneración del Gobernador será el sueldo máximo de la Provincia, se ha de referir a los sueldos de la administración pública provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - -
Y no siendo el haber jubilatorio un sueldo sino una prestación de la seguridad social, ni el jubilado un empleado o funcionario público sino un beneficiario del sistema previsional, dicha norma le resulte inaplicable.- - - - - - - - - -
Bajo tal mirada, es claro que lo que está en debate es el principio constitucional de la progresividad, que en su acepción de no regresividad, implica el compromiso y la obligación del Estado Argentino -en tanto ostenta jerarquía constitucional- de “no incurrir en el desconocimiento de los derechos que ya acuerda la legislación en materia de derechos sociales” (Toledo Ríos, Rafael E. “Una Reforma Jubilatoria que desconoce la “prohibición de retroceso social o de evolución reaccionaria”, LLBA 2019 -agosto-7).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ante ello es preciso que nos preguntemos, si la interpretación que pretende aplicar el tope salarial previsto en el art. 141 de la CP al haber previsional del actor, ¿no importa acaso un retroceso ante el derecho social ya acordado y consagrado en el art. 180 de la C.P inc.1 en cuanto garantiza el 82% móvil de la remuneración correspondiente al cargo desempeñado en actividad?.- - - -
Se afirma que la obligación de no retroceder conocido como principio de no regresividad está dirigida a los tres poderes constitucionales, al legislador, al gobierno y a la justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Se entiende por él, que el Estado que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Corte Nº 033/2019 Solo quien tiene apertura de pensamiento y amplitud de principios es capaz de reconocer el ataque al derecho social de seguir conectando el haber previsional con el sueldo del Gobernador; pues ya se dijo y demostró que la proporcionalidad debe ser entre el haber del recurrente y aquel que le habría correspondido percibir de seguir en actividad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Convencido entonces que debemos abstenernos de realizar cualquier interpretación que importe suprimir o degradar los derechos sociales ya acordados por normas superiores de rango constitucional, propicio el acogimiento de la acción en los términos planteados por el actor. Así voto.- - - - - - - - - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Conforme se resuelve la cuestión, las costas deberán imponerse por el orden causado, atento al art. 17 de la Ley N° 4642. Es mi voto. - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Costas por su orden. Es mi voto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestiòn planteada, corresponde aplicar las costas en el orden causado (art. 17 de la Ley Nº 4642). Así voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Respecto de las costas, propongo que se impongan por el orden causado atento lo dispuesto por el art 17 de la Ley 4642. Asi voto.- - - - - - - - -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, aplicar las costas a la vencida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por ello y por mayoría de votos.
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Rechazar la Acción de Amparo interpuesta por el Sr. Edgardo Hernando, en contra de la Administración General de Asuntos Previsionales (AGAP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2) Imponer las costas por el orden causado.- - - - - - -- - - - - - - -
3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese. - - - -
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Prosecretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - -
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