| Texto | SENTENCIA NÚMERO: CINCUENTA Y SIETE
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los diecinueve días del mes de diciembre de dos mil diecinueve, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores Vilma Juana Molina -Presidente-, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres, Amelia Sesto de Leiva y Luis Raúl Cippitelli; se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte nº 050/19, caratulados: “Mascareño, Pablo Esteban -abuso sexual agravado- s/ rec. de casación c/ sent. nº 26 de expte. nº 186/17”.
Por Sentencia nº 26/19, de fecha 30 de mayo de 2019, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación, en lo que aquí concierne, resolvió: “1) Declarar culpable a Pablo Esteban Mascareño, de condiciones personales relacionadas en la causa, como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por el vínculo continuado, previsto y penado por el art. 119 último párrafo en función del primer párrafo de los arts. 119, 45 y 55 a contrario sensu del CP; condenándolo en consecuencia a la pena de tres años de prisión en suspenso (arts. 26, 40 y 41 del CP). Asimismo, deberá cumplir las siguientes reglas de conducta por el término de dos años: a) Fijar residencia y someterse al cuidado del Patronato de Liberados, dependiente de la Dirección de Derechos Humanos, ante quien deberá presentarse cada seis meses, organismo éste que tendrá a su cargo verificar el cumplimiento de las condiciones impuestas en el presente resolutorio; b) Abstenerse de usar estupefacientes y no abusar de bebidas alcohólicas; e) No concurrir a lugares de dudosa moralidad; d) No cometer otro delito; e) No tomar contacto personal ni por ningún otro medio con la señora M. L. O., con la menor M. M. M. O. y su grupo familiar; todo bajo los apercibimientos previstos en la última parte del art. 27 del CP. (…)”.
Contra esta resolución, el Dr. Orlando del Señor Barrientos, asistente técnico del imputado Pablo Esteban Mascareño, interpone este recurso por entender que han sido violados los arts. 201, 202 y ccdtes. del CPP, por la errónea apreciación del plexo probatorio, conforme a la regla de la sana crítica racional. Agrega que el juzgador ha dictado un fallo condenatorio forma errática y contradictoria (art. 454 inc. 2º del CPP).
Sostiene el impugnante que no se tuvieron en cuenta principios fundamentales. Refiere que ante la grave contradicción de dos versiones enfrentadas de un suceso, el orden lógico impone -so-pena de afectar principios de igualdad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente- que sólo una de ellas pueda ser verdadera, subsistiendo la que resulte veraz, derivándose tal característica del acopio de elementos probatorios de carácter objetivos e independientes que la avalen -enfatiza el impugnante-.
Considera que del material probatorio agregado a la causa (protocolo de asistencia a la víctima del delito e informe psicológico), corresponde la absolución lisa y llana de su defendido.
Formula reserva del caso federal.
De acuerdo con el resultado del sorteo efectuado para determinar el orden de votación (f.16), nos pronunciaremos de la siguiente manera: en primer lugar, la Dra. Sesto de Leiva; en segundo el Dr. Cippitelli; en tercer lugar, la Dra. Molina; en cuarto, el Dr. Figueroa Vicario y en quinto término, el Dr. Cáceres.
Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1º) ¿Es admisible el recurso?
2º) ¿La resolución cuestionada ha inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 454 inc. 2º del CPP)? ¿Qué resolución corresponde dictar?
A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
El presente recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P debido a que es interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto.
A la Primera cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Me adhiero in totum a la solución propugnada por la Sra. Ministra preopinante y voto en igual sentido.
A la Primera cuestión, la Dra. Molina, dijo:
La Dra. Sesto de Leiva da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por la Sra. Ministra emisora del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Cáceres, dijo:
La Dra. Sesto de Leiva da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
El hecho que el Tribunal a quo consideró acreditado es el siguiente: “Que con fecha que no se ha podido determinar con exactitud, pero que podría establecerse entre los meses de junio del año 2007 y febrero del año 2008, Pablo Esteban Mascareño en varias oportunidades, sin poder determinar exactamente cuántas y en forma continuada, principalmente los fines de semana, en el domicilio sito en calle Avellaneda nº 1184 de ésta ciudad Capital, habría abusado de su hija M. M. M. O. quien en dicha oportunidad contaba con tres y cuatro años de edad, sometiéndola a la niña a distintos tocamientos corporales libidinosos, en especial los pechos, la vagina y la cola de la misma, como así también dándole besos de carácter impúdicos en la boca de la menor M. M.M. O.”.
Como cuestión preliminar, debo decir que, ante la constatación de que en el Acta de Debate y en la Sentencia respectiva, se ha omitido cumplimentar con los parámetros que ha establecido esta Corte (S Nº 17/2015, S. N° 27/2017, entre muchos otros)-, en lo atinente a la protección y resguardo del derecho a la intimidad de las víctimas de abuso sexual, conforme lo ordenado por la normativa supranacional y nacional vigentes en lo atinente a la protección y resguardo del derecho a la intimidad de las víctimas de abuso sexual, es que se debe mandar a testar todos los registros en los que figura el nombre completo de la denunciante, de la progenitora y de la víctima del presente hecho.
Lo dicho se sustenta en que nos encontramos ante una víctima de violencia de género, vulnerable por su condición que impone al sistema de administración de justicia velar por el resguardo de su intimidad a fin de evitar una doble victimización y la estigmatización que produce este tipo de delitos.
Ahora, del estudio de los argumentos recursivos surge que se cuestiona la sentencia en tanto en su fundamentación, el juzgador habría incurrido en errónea apreciación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas.
El impugnante cuestiona la materialidad y existencia de los hechos y pone en tela de juicio el valor de lo expuesto por M. L. O., progenitora de la menor víctima, señalando contradicciones entre lo manifestado por ella al momento de formular la denuncia y lo declarado en debate.
Sin embargo, constato que las aludidas diferencias con las que se pretende desvirtuar la versión de la denunciante -referida a si fue la madre o la abuela de la menor que la habría descubierto tocándose la vagina con sus deditos-, ninguna incidencia tiene a fin de desvirtuar la participación del acusado en la comisión del hecho de abuso sexual que se le atribuye. Y es que, independientemente quién haya visto primero a la menor tocándose, en esa posición, de lo que no existen dudas es de que la apuntada circunstancia existió, por cuanto ambas testigos refirieron con detalles haber visto a la niña el día 24 de febrero, recostada en la habitación de su abuela, desnuda y tocándose la vagina con sus dedos, coincidiendo en que la menor les dijo que eso le hacía su papá.
En efecto, con los argumentos postulados el recurrente no logra demostrar el error que predica del mérito respecto de los elementos probatorios en los que se apoya la sentencia, indicativos de la existencia del hecho de abuso sexual cometidos en contra de la menor de cuatro años de edad, M. M. M. O y la autoría de su padre, Pablo Esteban Mascareño.
Consecuentemente con lo expuesto, el tribunal ponderó lo declarado por Y. G. G., abuela de la menor víctima -fallecida al tiempo de llevarse a cabo el debate, por lo que su testimonio (fs. 18/19) fue introducido por lectura con anuencia de las partes-. Ella explicó y dio razones de por qué ya sospechaba de Pablo Mascareño (ex pareja de su hija L.) con anterioridad a tomar conocimiento puntual de la comisión de los hechos ahora examinados. Describió actitudes y conductas sexuales exteriorizadas por su nieta, percibidas por ella, las que no le resultaban acorde a una niña de su edad. Refiriéndose concretamente al hecho motivo de denuncia, relató las circunstancias en que descubrió a M. M. M. O. acostada en su habitación mirando televisión, desnuda y cómo, con los deditos, se tocaba la vagina. Ante ello, le preguntó qué hacía y su nieta le contestó: “Me estoy tocando porque así me toca el papi”, por lo que avisó de inmediato a su hija, quien se quedó a solas en la habitación conversando con su nieta.
De este modo, estimo acertado el razonamiento del tribunal al argumentar que aquel relato, en lo esencial coincide con lo manifestado en el juicio por la mamá de la menor víctima.
Por otra parte, tampoco resulta de recibo pensar -como afirma el impugnante en el recurso- que la denuncia es producto de la imaginación y de la mala intención de la ex suegra del imputado y de su ex pareja, por no haber podido aceptar que Mascareño rehaga su vida con otra persona. En efecto, si bien es cierto quedó constatado que Y. G. G. no tenía buena relación con Mascareño, ello no autoriza a sostener que hayan inventado semejante acusación, la que no sólo implica exponer y revictimizar a la menor sometiéndola al proceso penal, a revisaciones médicas, a pericias, etc., sino que dicha imputación ha sido avalada y corroborada por un cúmulo de probanzas independientes que dan crédito a los dichos de las aludidas testigos.
En efecto, en la pericia psicológica realizada a la víctima, la profesional perteneciente al Cuerpo Interdisciplinario forense, refiere al estado de angustia demostrado por la menor en la entrevista. Asimismo, alude que la niña describe “circunstancias típicas y características compatibles con una situación de abuso. Relata hechos y detalles concretos, que ningún niño de su edad podría aportar, si no los hubiera vivido…”, “como indicadores psicológicos se observan conductas erotizadas (acompañadas de un grado de curiosidad sexual inusual para la edad) masturbación”.
En esta línea de razonamiento, de manera opuesta a la que postula el recurrente al insinuar que la menor actúa influenciada por su madre y abuela, la perito interviniente descartó tal posibilidad al concluir, en lo que al punto se refiere, que: “En sus proyecciones se observa ausencia de fabulación o confabulación, es decir, su relato impresiona como creíble, describe detalles íntimos y realistas sobre una actividad sexual, no puede fantasear sobre algo que está fuera del campo de su experiencia…”, poniendo de resalto que, “…la conducta hipersexualizada, insinúa un conocimiento inhabitual del niño, acerca de los comportamientos sexuales de adultos”. Consecuentemente, lo expuesto deja sin sustento las aseveraciones del quejoso basadas en la posibilidad de que la menor haya sido inducida para inculpar a su padre.
A ello se suma, el examen médico genital realizado a la menor víctima, material probatorio ponderado por el tribunal, el que evidencia signos o huellas indiciarias de violencia sexual ejercida sobre la niña. En tal sentido, la descripción que la Dra. Fabiana Sartor realiza de las lesiones que presenta M. M. M. O. resultan compatibles con maniobras realizadas por fricción y con las manos, lo que no hace más que corroborar los dichos de M. M. M. O., de su madre y de su abuela respecto a la modalidad comisiva del acusado.
Concordante con lo expuesto, la aludida profesional médica informó que (fs. 7/7 vta.): “... la menor M. M. M. O., de cuatro años de edad, presenta al momento del examen ginecológico: Indemnidad de membrana himeneal y anillo muscular anal, sin alteraciones visibles. Lo que sí se constata son lesiones sutiles, tumefacción, enrojecimiento de labios vulvares, y en horquilla vulvar, producto de tocamiento y fricción con las manos. (Según refiere la menor fueron realizados en varias oportunidades por su padre, Pablo Mascareño). Se descarta acceso carnal, pero no se descarta tocamiento de partes íntimas en varias oportunidades por las persistencias de signos de irritaciones genitales. En el resto del cuerpo de la niña no se evidencia ninguna otra alteración o estigma”.
Asimismo, la especialista en tocoginecología, Dra. Sartor, en el juicio explicó distintos conceptos e hipótesis, siendo muy ejemplificativa en su exposición. En lo pertinente, aclaró, que los tocamientos a esa edad pueden ser de manera compulsiva, pero breves, descartando en principio, que tales tocamientos a los 4 años produzcan lesión, precisando que, para generar tanto edema, tanta tumefacción -inflamación-, tiene que haber sido una fricción. En efecto, las explicaciones dadas por la profesional, descartan la posibilidad expuesta por el recurrente de que tales lesiones hayan sido producto de algún hongo o del roce de la ropa o del arnés que el acusado menciona en su declaración. Por otra parte, la médica destacó que es muy difícil que los tocamientos a la edad de 4 años puedan generar lesión, salvo que la menor esté estimulada, que se genere entre dos personas, especificando, además, que las lesiones presentadas pueden ser por masturbación, aunque consideró que es raro a esa edad.
Observo así, que el análisis que antecede, se concatena y encuentra aval en el relato de la progenitora y en lo manifestado por la abuela de la menor víctima quienes brindaron detalles de cómo comenzaron a sospechar del progenitor de la niña por las conductas que ella comenzó a realizar y por los comentarios y cuestionamientos que formulaba cada vez que venía de estar con su padre; acotaciones y comportamientos que no condecían con los de una niña tan pequeña; así como cuando descubrieron a la menor desnuda, tocándose sus genitales, manifestándoles M. M. M. O. que eso le hacía su papá.
Desde esta perspectiva, estimo que lo hasta aquí examinado, encuentra sustento y se debe correlacionar con las pericias psicológicas realizadas a la víctima, las que, en lo que al punto se refiere, concluyen que la conducta hipersexualizada, insinúa un conocimiento inhabitual del niño, acerca de los comportamientos sexuales de adultos, que no puede fantasear sobre algo que está fuera del campo de su experiencia.
Igual consideración merece, a los fines de completar el cuadro probatorio examinado por el tribunal, el testimonio percibido por el a quo en debate, de Marcela de Fátima Álvarez, quien fue maestra de cuarto grado de la menor víctima. En el juicio, Álvarez describió el momento y las circunstancias en que tomó conocimiento de que M. M. M. O. había sido abusada a los cuatro años por su padre.
La docente relató que la menor era calladita y que nunca hablaba; así, lo expuesto en clase por su alumna le quedó grabado en su memoria e intuyó que M. M. M. O. había sentido un alivio al contarlo en medio de la clase, lo que consideró que se sintió como un grito desde adentro, enfatizó la maestra.
En esta dirección, y teniendo en cuenta que la defensa insiste en que la niña estuvo influenciada por su madre y abuela, caber recordar que la fiabilidad del relato de la niña, que debe ser considerada como una testigo forzada y principal del caso, ha sido también determinada por una pericia psicológica, que no hace mas que corroborar el suceso traumático vivenciado.
En relación a esto último, estimo oportuno recordar que el relato de un niño no puede ser objeto de un control logicidad de la misma estrictez que el de un mayor de edad, lo cual es claramente corroborado por la psicología, que subraya tales peculiaridades, tornando aconsejable el acompañamiento de tal valoración con las conclusiones de las pericias psicológicas practicadas sobre la víctima, como lo ha hecho el tribunal en el presente caso.
Las consideraciones referidas en relación al relato, de una niña en este caso, lo son en plena sintonía con las directrices que emanan de documentos internacionales. Como derivación de la obligación asumida por los Estados de “proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales” al suscribir la Convención de los Derechos del Niño (art. 34), y brindando un marco práctico para el trabajo con niños víctimas y testigos de delitos dentro del proceso de justicia bajo el prisma de la Declaración sobre los principios fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (O.N.U.), se proclama que “cada niño tiene derecho a que se le trate como un testigo capaz y a que su testimonio se presuma válido y creíble, a menos que se demuestre lo contrario y siempre y cuando su edad y madurez permitan que proporcione testimonio comprensible, con o sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia”.
Desde otra perspectiva, también se debe tener en cuenta, los casos en los que claramente se distinguen acciones en que el varón aparece ejerciendo todo su poder en relación a una víctima mujer a la que intimida y trata con violencia. Este tipo de violencia ha merecido un amparo especial, a nivel supranacional a través de la “Convención Interamericana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (más conocida como la “Convención de Belém Do Pará” y aprobada por Ley 24.632). Uno de los deberes de los Estados que establece este documento, es condenar todas las formas de violencia contra la mujer, debiendo actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (art. 7 inciso “b”). Estas directrices internacionales, a nivel nacional, se plasman en la Ley 26.485 (Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales), que plantean como objetivos promover y garantizar el derecho a la mujer a vivir una vida sin violencia (art. 2), y específicamente a preservar su “integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial” (art. 3 inc. c). Entonces, tratándose de una víctima de abusos sexuales -menor de 18 años- y revistiendo además la condición de mujer -cuando la violencia ejercida sobre ella lo fue en razón de su género-, se encuentra doblemente protegida por el Estado por pertenecer al colectivo de personas que cuentan con esta doble protección especial. Desde esta perspectiva debe ponderase su testimonio, partiendo de su credibilidad, y sustentándose en prueba que corrobore su veracidad.
Observo así, que los agravios esgrimidos se basan en una mera disconformidad o discrepancia del recurrente con los fundamentos expuestos por el a quo, que carecen de la entidad que el impugnante les asigna, en tanto, no bastan para desmoronar la convicción sobre la intervención de Pablo Esteban Mascareño en los hechos endilgados, construida sobre la valoración conjunta de los diversos indicadores de su autoría meritados en la sentencia y no desvirtuados en el recurso.
En razón de lo examinado, debo señalar que la determinación de la materialidad ilícita objeto de juzgamiento y la autoría responsable del acusado de mención, ha encontrado suficiente y racional sustento en la valoración armónica y conjunta del material convictivo, que fue relevado por el tribunal sentenciante, sin que en dicha operación se verifique la presencia de vicio o defecto alguno, que importe una vulneración de las reglas de la sana critica racional, ni su presencia es demostrada a través de los argumentos vertidos en el recurso que es objeto de análisis.
Por los motivos expuestos, propongo que el recurso sea rechazado y la sentencia confirmada, en todo lo que fue motivo de agravio. Ordenar se mande a testar el Acta de Debate y la Sentencia en donde figura el nombre completo de la denunciante, de la abuela de la menor víctima y el de la víctima del presente hecho. Con costas. Téngase presente la reserva del caso federal. Así voto.
A la Segunda cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Me adhiero in totum a la solución propugnada por la Sra. Ministra preopinante y voto en igual sentido.
A la Segunda cuestión, la Dra. Molina, dijo:
La Dra. Sesto de Leiva da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por la Sra. Ministra emisora del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Segunda cuestión, el Dr. Cáceres, dijo:
La Dra. Sesto de Leiva da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la
CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Orlando del Señor Barrientos, asistente técnico del imputado Pablo Esteban Mascareño en contra de la sentencia nº 26 de la Cámara en lo Criminal de 3º Nominación.
2º) Ordenar se mande a testar el Acta de Debate y la Sentencia en donde figura el nombre completo de la denunciante, de la abuela de la víctima y el de la víctima del presente hecho.
3°) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto y confirmar la resolución impugnada.
4º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).
5º) Téngase presente la reserva del caso federal.
6º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: Dres. Vilma Juana Molina -Presidenta-, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres, Amelia del V. Sesto de Leiva y Luis Raúl Cippitelli. ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe. |
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