| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: CUARENTA Y UNO
San Fernando del Valle de Catamarca, 19 de diciembre de 2019
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 099/2019 DALLA VIA, Maria Gisela (en representación de su hija PMT)- c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.36, 40, 47.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?
2) Costas. –
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs.37, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, JOSÉ RICARDO CÁCERES, LUIS RAÚL CIPPITELLI y VILMA JUANA MOLINA.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Se presenta María Gisela Dalla Vía, en representación de su hija menor de edad PMT entablando demanda de amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP) a los efectos de obtener la cobertura de una silla de rueda ortopédica con respaldo correctivo.-
Expone las razones y justificaciones de la prestación solicitada, con el objeto de corregir / detener el avance de la roto escoliosis que repercute gravemente en la salud de su hija menor. Argumenta, que el otorgamiento de una silla común ya fue rechazada por razones estrictamente de salud.-
En el pedido del otorgamiento de la silla con las características técnicas expuestas se acompañó los informes médicos de justificación, dando inicio al expediente Letra “D” Nº 7274 correspondiente a este año, sin obtener respuesta al pedido, a pesar del reclamo efectuado con fecha 20 de agosto de 2019, como lo registra la constancia de fs. 16.-
Acompaña certificado de discapacidad de su hija menor y peticiona medida cautelar.-
Ofrece prueba.-
Proveída la presentación, se corre vista de la jurisdicción y competencia, como de la medida cautelar, al Ministerio Público, quien evacua mediante dictamen Nº 106.-
A fs. 27 obra Sentencia Interlocutoria Nº 127 de fecha 30 de septiembre de 2019, de este Tribunal, que declara formalmente procedente la acción de amparo, no hace lugar a la medida cautelar y requiere a la Obra Social informe circunstanciado de los antecedentes del caso y fundamento de la falta de respuesta a los pedidos de la prestación solicitada, que deberá ser evacuado en el plazo de tres días.-
Notificada la Obra Social, conforme constancia de fs. 31 y a pedido de la parte actora, el Tribunal, ante la falta de cumplimiento al requerimiento del informe solicitado, tiene por decaído el derecho dejado de usar por parte de la demandada.-
Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2019, el Tribunal, ordena intimar a la obra social, para que en el plazo de 48 hs. acompañe copia certificada de los expedientes administrativos ofrecidos como prueba de la parte actora, cumpliendo la obra social, conforme constancia de fs. 46.-
I.- Primeramente, indico, que como en el caso de autos, la prestación solicitada por la amparista, para su hija discapacitada, hace a un mejoramiento de su salud y con ello, el remedio excepcional del amparo es el medio más idóneo y procedente, así, por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, otorga jerarquía constitucional a diversos ordenamientos internacionales en los cuales la salud ha sido reconocida como valores y derechos humanos fundamentales (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos I y XIX; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos y 25; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12; Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, artículo 5:1) y nuestra Constitución en su artículo 65 inciso 8º garantiza precisamente el derecho a la salud.-
II.- Con respecto a la carga de no haber presentado el informe requerido a la Obra Social, entiendo que corresponde conceder que los hechos y prueba acompañada e incorporada en la causa, gozan de plenitud para la procedencia del Amparo, en principio.-
Rivas, en su obra El amparo, ediciones La Roca, página 410 y sgtes., ingresa en el análisis de la naturaleza del amparo y concluye que el mismo es bilateral y que el informe participa de las cualidades de una contestación de demanda. Es decir, sostiene el autor, es un proceso atenuado.-
En lo que nos interesa, el autor, en página 502 en la obra citada, señala que “la actitud negativa o reticente de la administración no ha de perjudicar al particular; de tal manera, el juez pasará a resolver sin el informe o ante sus deficiencias, haciendo jugar, por ejemplo, la solución prevista en el artículo 163, inciso 5º, 2ª. parte del CPCN; o ante el silencio o la evasiva, tener por auténticos los documentos atribuidos por el actor o por inexistente la recepción de comunicaciones hasta tener por cierto los hechos alegados por el demandante, según lo indique su ponderado criterio, todo de acuerdo con las soluciones previstas en el art. 356 del CPCN, de aplicación analógica, ya que si son válidas ante una carga procesal, con mayor razón lo serán ante un deber impuesto por la propia naturaleza de la función.”
Esta naturaleza procesal del amparo, es ratificada por este Tribunal, en Sentencia Definitiva Nº 24 del 16/10/2012, en causa Corte Nº 014/2012-Ortiz María Soledad c/ Estado Provincial s/ Acción de Amparo, donde ratifica, siguiendo al Dr. Néstor Sagués, que la no contestación del informe debe dársele los mismos efectos al no responde de demanda y como dije supra, entiendo que en este caso corresponde así ponderar el incumplimiento de la Obra Social.-
III.- De la lectura de las actuaciones administrativas adjuntadas por la Obra Social, a requerimiento del Tribunal, surge evidente, conforme constancia de fs. 20 del expediente Letra “D” Nº 7274/2019 en especial y su tramitación, que no existe controversia sobre la prestación solicitada por la amparista en favor de su hija, observando, una demora en el cumplimiento de la misma no justificada.-
Sin perjuicio del trámite impreso por la Obra Social a la adquisición de la silla, la patología de la menor no puede ni debe soportar la burocracia impresa al trámite y la continuidad del mismo en manera alguna enerva la procedencia de la acción deducida, por cuanto cobra aquí vigencia el principio de utilidad, como lo expone con toda claridad GJ Bidart Campos, en su obra Régimen Legal y Jurisprudencia del Amparo, Ed. Ediar, página 433, por cuanto al momento de emitir este voto y al no estar efectivizada la prestación y sin perjuicio del trámite para la adquisición que exhibe las actuaciones no desaparece el interés de la Amparista, ya que pretende que la Obra Social cumpla con la prestación.-
Sobre ello, la CSJN (Fallo:327:5210) ha establecido: cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encausar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional.-
Estamos en presencia del deber de prestación y de protección por parte de la Obra Social, que exige, como en estos casos la dación de la prestación en forma correcta, conforme al requerimiento médico cuyas constancias fueron acompañadas en el pedido de la prestación -fs. 06 del expediente letra “D” Nº 7274/2019- y en tiempo oportuno.-
Conforme el cuadro médico descripto en los antecedentes acompañados, en el pedido de una silla especial en el año 2018, cuya prestación fue rechazada por no cumplir con los parámetros médicos conforme surge de la constancia de fs. 05, no observada ni impugnada por la demandada por obra del incumplimiento a cumplir con el informe requerido, la Obra Social se encuentra ante un incumplimiento por omisión de la autoridad, surgiendo de ello, a mi entender la justificación de la procedencia de la acción de amparo deducida.-
Néstor Pedro Sagués (Acción de Amparo. Buenos Aires. Astrea . t. III. pp 68-69) cuando se refiere a la lesión de los derechos humanos reconocidos en la Constitución, señala que puede operarse tanto por la actividad como por la inactividad estatal. Cuando el órgano no ejecuta el acto que legalmente debe cumplimentar, o cuando no emite decisión en el plazo que debe hacerlo, sin que la ley califique a esa inactividad como admisión o rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden ocasionar lesiones subsanables por vía del amparo.-
La Ley Nº 4642, en su artículo 1º sobre la procedencia de esta acción, se refiere a todo acto u omisión de la autoridad pública, y en el caso de autos, siguiendo a Silvia Y Tanzi-Juan M. Papilú (Juicio de Amparo en Salud. Buenos Aires. Hammurabi. 2018. p-167) indica que la caracterización de la omisión se refiere a la falta de acciones tendientes a cumplimentar una obligación constitucional, cuyo incumplimiento a pesar de pretender justificarse, evidentemente quedó a los designios de la autoridad administrativa sin ningún sustento, sino no se explica la tardanza en la finalización de las actuaciones.-
IV.- No puedo concluir sin reiterar lo que sostuve en mi voto en la causa Corte Nº 086/2018, caratulada LUJAN Bárbara Romina c/ OSEP s/ Acción de Amparo, Sentencia Definitiva Nº 14 de fecha 07 de junio de 2019, a propósito en igual situación como en el caso de autos, ante el reclamo de la madre de un menor con discapacidad y voy a reiterar textualmente lo que expuse en forma fragmentada: -
Otro aspecto de trascendencia a considerar en el análisis de la procedencia de la acción de Amparo, es que el menor…, conforme patología expuesta, exhibe su condición de discapacitado, hecho notorio y acreditado con las constancias de (fs. 2 en el caso de autos) que nos sitúa en la aplicación de la Ley Nº 27044 que otorga jerarquía constitucional a la convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.-
El objetivo o propósito como lo define la convención, otorgada jerarquía constitucional por Ley Nº 27044, “es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad inherente”.-
“En el artículo 23, 3.a) señala que los Estados Partes, facilitarán a las personas con discapacidad, el aprendizaje del braille, la escritura alternativa, otros modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o alternativos y habilidades de orientación y de movilidad, así como la tutoría y el apoyo entre pares…-
La lectura de la Ley, nos lleva a sostener la procedencia de la silla con las características especiales, para una mejora en la calidad de vida en todos sus aspectos por parte de la menor.-
Eduardo Gimenez y Francisco Bariffi, en su trabajo “Derechos de la Discapacidad” (Tratado de Control de Constitucionalidad y Convencionalidad. Buenos Aires.Astrea. 2018.t.4. pp 415-451. Jorge Alejandro Amaya, Director), a propósito de la Ley Nº 27044, puntualizan que desde los inicios de los años ochenta hasta la actualidad, el abordaje de derechos de las personas con discapacidad en el ámbito supranacional ha experimentado una clara evolución, pasando del modelo médico hacia un modelo social, desde una perspectiva de derechos humanos. Los años noventa marcaron en el ámbito de la ONU el cambio de abordaje de los derechos de las personas con discapacidad, caracterizado por el paso de un modelo médico asistencialista a un modelo social de derechos humanos. Y esta revolución en el abordaje de las personas con discapacidad es la entrada en vigencia, en el 2008 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) y que en el caso de nuestro Pais, fue incorporada al derecho interno mediante Ley Nº 26378 y con rango constitucional por ley Nº 27044 promulgada el 11/12/2014. -
Continúan los autores citados, que la adopción de la CDPD uno de los principales efectos es el abordaje de la discapacidad; esto es, la consideración de la discapacidad es una cuestión de derechos humanos. Ello supone que las personas con discapacidad no son “objetos” de políticas caritativas o asistenciales, sino que son sujetos de derechos humanos.-
Como consecuencia de ello, dicen los autores en comentario, las desventajas sociales que sufren no deben eliminarse como consecuencia de la “buena voluntad” de las otras personas o de los Gobiernos, sino que deben eliminarse porque dichas desventajas son violatorias del goce y ejercicio de sus derechos humanos.-
Los autores señalan, que la Corte IDH en lo que respecta a las personas con discapacidad, y en relación a nuestro Pais, cita el caso Furlán y familiares vs. Argentina (Corte IDH, 31/8/12, caso Furlán y familiares vs. Argentina, serie C, nº 246) donde la Corte Interamericana avanza en este dictum hacia un mejor abordaje de la discapacidad desde una perspectiva de derechos humanos.-
Enrique L. Suarez, en un trabajo titulado: Realidad, norma y justicia: una relación compleja, publicado en La ley Gran Cuyo, año 23, número 7, Diciembre 2018, extrayendo algunos párrafos de su trabajo dice: Enseña Llambias que el derecho es el orden social justo, y busca realizar la justicia, como regla que se adapta a las exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines.-
Practicar la justicia como virtud implica que, en el marco de un orden social que posibilite el bien común, debe buscarse la salvaguarda de derechos fundamentales, como la salud y la educación, respecto de las personas con discapacidad, que necesitan imperiosamente el cumplimiento de las normas que velan por su bienestar.-
Es indudable, que la silla de rueda conforme parámetros médicos expuestos en el pedido de la prestación para la menor, ayudara en su bienestar general.-
Por lo expuesto, voto por la procedencia del amparo, condenando a la Obra Social, para que en forma inmediata proceda a proveer a la menor afiliada la silla solicitada.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr.Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
De conformidad al artículo 17 de la Ley Nº 4642, costas a la Obra Social de los Empleados Públicos.- Es mi voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido -
Por ello y por unanimidad de votos.
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción de Amparo promovida por Dalla Via, María Gisela (en representación de su hija PMT) en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), ordenando a la obra social demandada, para que en forma inmediata proceda a proveer a la menor afiliada la silla solicitada.-
2) Con costas a la vencida. -
3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva(Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- |
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