| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: veintiuno.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 20 de septiembre de 2013.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº057/2013 "OLMOS, Ana Beatriz - c/ ESTADO PROVINCIAL - s/ Acción de Amparo por Mora", llamándose autos para Sentencia a fs.65.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En este estado el Tribunal, reunido en Acuerdo, se plantea las siguientes cuestión a resolver:
1) ¿Es procedente la acción de amparo por mora de la Administración interpuesta?. En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?-
2) Costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que en mérito a lo dicidido en el Acuerdo se dijo:
Que a fs.45/53 vta. se interpone acción de amparo por mora en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos.- - - - - - - - - - - -
Que ingresando a la relación de hechos de la causa, la ocurrente, madre de un niño con discapacidad motora expone que en el año 2008 gestionó ante la obra social la provisión para su hijo de una silla de ruedas motorizada, la que le fue provista en julio de 2009, lográndose con ello una evidente mejora en la calidad de vida del niño.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que en razón del crecimiento del afiliado, el 13/03/12 se inician gestiones para la provisión de una nueva silla a cambio de la anterior, adecuada al desarrollo del ahora adolescente. La petición le es denegada mediante Resolución OSEP Nº7210/2012 del 28/06/2012, recurrido el acto administrativo de cita, a su turno y luego de otros reclamos, por Resolución Nº12751 se deja sin efecto la denegatoria anterior y se hace lugar al pedido de provisión, sin que hasta el presente OSEP diera cumplimiento a su propia decisión administrativa a pesar de innumerables reclamos verbales, solicitando en definitiva se haga lugar a la acción y se intime a la Obra Social para el cumplimiento de la prestación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que a fs.57 esta Corte de Justicia declara su competencia para entender en la causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que a fs.62/64 corre agregado informe de la Obra Social, y a fs.65 se ordena el llamado de autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que ello así, surge de las constancias agregadas que la solicitud de provisión de la silla de ruedas motorizada se realizó con la fecha 13/03/2012, que la Obra Social no hizo lugar a la petición de cobertura con fecha 28/06/12, que recurrida la decisión administrativa OSEP hace lugar al recurso con fecha 25/10/12 por Resolución Nº12751, con fecha 23/05/2013 y en carácter de pronto despacho la accionante peticiona la urgente entrega de la silla de ruedas. De lo que resulta, que el legítimo reclamo de la amparista ya se extiende a un año y medio desde el inicio del trámite administrativo, que la propia OSEP elongó el efectivo goce de derecho del afiliado a la cobertura, con una decisión antijurídica y arbitraria, pues violaba sus propios precedentes en el caso, al no hacer lugar al reclamo, para luego revocar su propia negativa originaria mediante la Resolución Nº12751, incumplida hasta el presente, y aún mediando el reconocimiento de la OSEP en el informe circunstanciado.- -
En virtud de lo expresado, debemos decir que debe reencauzarse la pretensión en un amparo (mandamus o mandato de ejecución) ya que hay una cierta similitud con el amparo por mora en cuanto ambos están dirigidos a controlar y remediar “... todo acto, decisión u omisión de los agentes administrativos que violen, amenacen o menoscaben derechos garantizados por esta Constitución o por las leyes sancionadas...” (Art.40 de la Constitución Provincial que regula el amparo en términos generales).- - - - - - -
Ahora bien, cuál es la diferencia para que debamos reconducir, es que en el amparo por mora se debe acreditar la demora de la Administración en cumplir determinada conducta y, si es morosa, debe limitarse a emitir la orden de pronto despacho y a comprobar que ella se cumpla mediante la emisión del correspondiente acto administrativo en un todo conforme con la ley de amparo por mora: “Su presupuesto fáctico será una situación objetiva de demora administrativa en cumplir un deber concreto en un plazo determinado y en caso de no existir éste, si hubiere transcurrido un plazo que excediere lo razonable, sin emitir dictamen o resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado.” (Ley 4795, Art.2º). Ergo, cuando estamos ante una negativa o una omisión de dictar un acto administrativo, corresponde el amparo por mora y no podemos hacer de este instituto un remedio versátil para procurar soluciones jurisdiccionales a una gama indiscriminada de supuestos, sino restricto a lo que el propio texto legal señala. Así también se ha dicho que en esta línea argumental, cabe reparar que la conducta lesiva que puede dar lugar a la acción de amparo por mora de la administración, consiste en una omisión en la actividad de un organo del Estado, en ejercicio de función administrativa, de emitir decisión definitiva expresa -última o no-, frente a peticiones en general y/o recursos del interesado, resultanto ajena a esta acción de amparo específica, toda pretensión destinada a obtener tanto el cumplimiento de otras obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, como aquellas que devienen como consecuencia de la ejecución de una resolución ya adoptada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por el contrario, cuando la desobediencia se da por vía de hecho, corresponde el mandato de ejecución (mandamus). Por una aproximación al tema, la Corte de Justicia de la Nación tiene expresado que: en el “mandamiento de ejecución", y en caso de que un funcionario o ente público administrativo incumpla un deber concreto de su función, emanado de una norma local, el juez puede exigirle su ejecución a pedido de parte afectada, con el sólo expediente previo de una "comprobación sumaria de los hechos denunciados". “Tratándose de una norma de derecho público local que ha sido interpretada por el máximo tribunal de la provincia en un sentido favorable a su validez constitucional federal, la Corte Suprema de Justicia se encuentra limitada por la concreta alegación de la parte, a la que le incumbe la plena prueba de la precisa oposición que media entre ambas prescripciones -incluida la oposición que pudiera provenir menos de la norma local en sí, que de la defectuosa hermenéutica realizada sobre ella por el tribunal a quo-, y la demostración de la entidad que ella reviste ...” (CSJN, 07/07/1992, en autos “Soliverez, Carlos y otra c. Mandamus”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En alguna medida ya se ha caracterizado este instituto en cuanto se trata de un remedio excepcional, presupuesto en orden a urgencia, irreparabilidad del daño, gravedad, ilegalidad manifiesta, procedimiento excepcionalísimo, etc. Así lo ha dicho por el más alto tribunal de la provincia de Formosa: “Sin embargo, útil es recordar que para la procedencia se exige la concurrencia de tres requisitos: a) la existencia de un deber concreto de un funcionario público; b) la negativa a su cumplimiento por parte del mismo y c) la afectación por tal negativa a derechos del accionante, requisitos estos que para su análisis y viabilidad la jurisprudencia de los tribunales ha consolidado eficientemente.” (STJ Formosa, 14/11/2008 en autos “Mujica, Alejandro Javier y otro”, LL Litoral 2009 (abril) , 297).- - - - - - - - - - Siguiendo con el mismo precedente jurisprudencial citado, debemos decir que este remedio excepcional no es versátil de modo que no se lo puede utilizar para suplir toda omisión, incumplimiento o insuficiencia de la actuación de los funcionarios públicos. “(...) no puede ser llamada para solucionar toda insuficiencia o incumplimiento de las obligaciones de los funcionarios, porque dicho incumplimiento tiene que ser justamente posible de cumplirse y el deber debe surgir claramente sin lugar a dudas de su obligación” (STJFormosa, 14/11/2008, LLLitoral 2009 (abril) 297).- - - - - - - - - - - - - - - -
Asimismo, no cabe duda que corresponde reencauzar la pretensión en atención al bien jurídico tutelado y que con carácter de excepción, lo viene haciendo reiteradamente este Alto Cuerpo. Y en base a ello se debe citar lo expresado en otro fallo: “¿Puede este Tribunal mutar la calificación de la acción? La respuesta es afirmativa. Consideramos que es correcto cambiar de oficio la calificación de la acción intentada, inclusive cuando los procedimientos son distintos y el tribunal considera que es materia de la Corte. En efecto, éste no sólo puede sino que debe reencausar la acción incoada, declarar su competencia y resolver sobre el fondo de la cuestión (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Atribuciones de los Superiores Tribunales de Provincia", en Derecho público provincial", Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Vol. II, Cap. 16, ps. 483 ysigtes.). (...) Esta Corte cuenta con un antecedente en un fallo de vieja data en el cual ha transformado un amparo en un conflicto de poderes: autos "Corte N° 27/92 caratulado "Jorge Herrera Castellanos, Presidente del Concejo Deliberante de Valle Viejo s/Avocamiento y Revocación de Medida de No Innovar dictada en Expte. N° 96/92 Albarracin, Hugo c. Concejo Deliberante de Valle Viejo - Acción De Amparo". (CJCatamarca, 12/09/2005 en autos “Farroni, Daniel O.(Fiscal de la Municipalidad de Andalgalá)”, LLNOA 2006 (marzo) , 155).- -
Sobre el particular, solo resta agregar que, de no contemplarse el reencauzamiento de la pretensión, se entraría en colisión con el derecho a la tutela judicial efectiva al impedir llevar a la práctica derechos fundamentales como el de la salud y se niega esta tutela judicial efectiva cuando su protección es impostergable. “...máxime si sus titulares se encuentran en condiciones de profunda y notoria debilidad que requiere de una atención y protección preferente por parte del Estado que obste la consolidación de desigualdades y la profundización de la exclusión.” (SCBA, 03/07/2013 en autos “ B.A.F. c. Provincia de Buenos Aires s/ amparo”, LLBA 2013 (agosto). En este mismo sentido la C.S.J.N ha sentado posición y con carácter sumamente excepcional ha flexibilizado en algunos casos las rigideces de esta acción. Un ejemplo es Koch c/ Poder Ejecutivo Nacional, donde dos personas de avanzada edad plantearon un amparo contra las normas del llamado “corralito bancario” luego de vencido el plazo de caducidad para interponer la acción. No obstante ello la Corte entendió que “… el plazo establecido por el Art.2 inc. e) de la Ley 16.986, no puede entenderse como un obstáculo procesal infranqueable ni es aceptable la interpretación restrictiva de una vía consagrada en la Constitución Nacional (art. 43), cuando se trata de la protección de derechos que trascienden el plano patrimonial y comprometen la salud y la supervivencia misma de los reclamantes”. Un criterio similar, con fundamento en el derecho a la salud, fue aplicado en Virginia Quinteros, una persona discapacitada que habia promovido fuera de término un amparo contra una obra social ante la negativa de ésta a afiliarla y que, rechazada la acción planteó un recurso “in forma pauperis” ante la Corte, obteniendo una decisión favorable.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por cierto, el principio premencionado se puede asimilar a lo que la doctrina ha denominado el derecho a la jurisdicción plasmado positivamente en el Art.39 de la Constitución Provincial: “ARTICULO 39: Todo habitante de la Provincia tiene derecho a utilizar un procedimiento judicial efectivo contra actos u omisiones de la autoridad o de terceros que violen, menoscaben, enerven o amenacen hacerlo, sus derechos fundamentales reconocidos por esta Constitución o por las leyes dictadas en su consecuencia. Si el mismo no estuviera instituido o reglamentado, los jueces arbitrarán las normas necesarias para ponerlo en movimiento y resolver sin dilación alguna.”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que ingresando a la cuestión debatida debemos decir que el derecho a la salud es un derecho que goza de amplio amparo constitucional que encuentra reconocimiento y protección en las legislaciones municipales, provinciales, nacionales e internacionales con jerarquía constitucional.- - - - - -
Efectivamente, el reconocimiento y protección del derecho a la salud surge de varias disposiciones de la Constitución Provincial que promueve la salud “... como derecho fundamental del individuo y de la sociedad...” (Art. 64 y 65 apartado I, inciso 8º; apartado II inciso 2º; apartado III inciso 2º; apartado V inciso 3º).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Así como la vida es el primer derecho natural de la persona y que preexiste a toda legislación positiva, el derecho a la salud no es un derecho teórico, es un bien jurídico, un interés a tutelar, una exigencia social a satisfacer, y se lo debe examinar en estrecho contacto con la realidad social que incluye las relaciones tanto privadas como semipúblicas.- - - - - - - -
La Ley 22431 ha establecido un sistema de protección integral a favor de las personas con discapacidad. En su Art. 1, instituye un sistema de protección integral para las personas discapacitadas; tendientes a regular todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad (atención médica, educación y seguridad social). Se establece así, un régimen particular en relación a los derechos de los discapacitados y las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado, con el objetivo fundamental de concederles franquicias y estímulos que permitan, en la medida de lo posible, neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca.- - - - - - - - - - - - - -
Las medidas de protección del derecho a la salud de las personas con discapacidad, obligan a garantizar su rehabilitación y tratamiento permanente, a fin de brindarle todas las posibilidades que permitan asegurar una mejor calidad de vida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Si bien el derecho a la protección integral de la salud de las personas con discapacidad cuenta con un amplio reconocimiento normativo en el derecho argentino, el problema radica en lograr su operatividad. Esto implica arbitrar los medios para que estos derechos que tienen reconocimiento legislativo; sean efectivamente ejercidos y gozados por aquellos a quienes amparan. “...las personas con discapacidad además de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su conveniencia, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos” (doctrina de fallos: 322:2701; 324:122; 327:2413).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En este sentido, desde el Estado se debe dar una repuesta rápida y efectiva a los reclamos efectuados a raíz de una discapacidad, por cuanto se encuentra en juego el derecho a la salud, el que se vincula íntimamente al derecho a la vida digna según tiene entendido la CSJN, ambos, derechos con jerarquía constitucional. En este esquema, la justicia debe apuntar a flexibilizar las formas en aras a la obtención de resultados rápidos privilegiando el interés tutelado por sobre el ritualismo.- - - - - - - - - - - - - - - -
Por todo ello corresponde reconducir la acción intentada en los términos y alcances fijados en los considerandos y ordenar a la OSEP la entrega de la silla de ruedas con las características obrantes en autos, en el plazo perentorio de 10 días de notificada la presente, bajo apercibimiento de las previsiones del Art.239 Código Penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que conforme a lo resuelto por el Tribunal, corresponde se impongan las costas a la demandada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que por todo ello y en acuerdo de Ministros,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Reconducir la acción intentada en los términos y alcances fijados en los considerandos, ordenando a la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP) la entrega de la silla de ruedas con las características obrantes en autos, en el plazo perentorio de DIEZ (10) DIAS de notificada la presente, bajo apercibimiento de las previsones del Art.239 del Código Penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2) Con costas a la parte demandada.- - - - - - - - - - - - - -
3) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívense.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Fdo. Dres. Luis Raúl Cippitelli -Presidente- José Ricardo Cáceres y Amelia Sesto de Leiva -Ministros- Esc. Elsa Lucrecia Arce -Sec. Contenciosoadministrativa.-------------------------------------
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