Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: TREINTA Y DOS
San Fernando del Valle de Catamarca, 22 de octubre de 2019.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 082/2016 "GOMEZ, Luis Ermindo c/ PROVINCIA DE CATAMARCA S/Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs.57 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs. 59/61. Dictamen N° 10, llamándose autos para Sentencia a fs. 62 y 71.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.-
Practicado el sorteo conforme a Actas obrantes a fs.64 y 69 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. LUIS RAÚL CIPPITELLI, JOSÉ RICARDO CÁCERES, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, VILMA JUANA MOLINA y JULIO EDUARDO BASTOS.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Luis Ermindo Gómez, por derecho propio, con patrocinio letrado del Dr. Manuel Alejandro Guzmán, promueve Acción Contenciosa Administrativa de Ilegitimidad o Anulación en contra de la Provincia de Catamarca con motivo del dictado del Decreto "G y J" (SES) Nº 775/2016, de fecha 11 de abril de 2016, notificado con fecha 25 de abril de 2016, mediante el cual se rechaza la solicitud de pago de haberes correspondiente por Ascenso, retroactivo al 01 de enero de 2013.-
En relación a los hechos expone que, con fecha 30 de marzo de 2015 mediante Decreto (SES) Nº 300, el Poder Ejecutivo promovió en ascenso al suscripto al grado de Sub. Oficial Principal con retroactividad al 01 de enero de 2013. El art. 3 del instrumento dice, "Establézcase que el ascenso dispuesto en el Artículo 1º no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones anteriores al ejercicio de la nueva situación de revista, cuyo haber se comienza a percibir a partir del dictado del acto administrativo, y con la efectiva prestación de servicio en el grado". Ante ello presentó nota en la que solicita el pago, correspondiente al grado que ostenta con retroactividad al 01 de enero del año 2013. Con fecha 11 de abril del 2016, el Poder Ejecutivo dicta Decreto "G y J" (SES) Nº 775/2016, por el que rechaza el pedido con fundamento en que: "…Los ascensos retroactivos se dictan por que el interesado no estaba en condiciones de ascender oportunamente, pero ello no significa que se le deba reconocer haberes retroactivos en el tiempo en el cual aún el personal no se encuentra cumpliendo las funciones de la nueva jerarquía,…”, “...dado que el administrado, no se encuentra cumpliendo las funciones de su nueva situación de revista, hasta el dictado del acto, por ello, al no haber efectiva prestación de servicios en la nueva situación, no se puede reconocer el pago de haberes por esas tareas, circunstancia que es lógica y que es un principio de derecho en materia laboral,…”, “…el pago de haberes es por la efectiva prestación de servicio en el cargo, de no ser así habría un enriquecimiento sin causa en el cual incurriría el trabajador. Es dable aclarar que los ascensos se reconocen retroactivos a la fecha en la cual el agente ya se encontraba en condiciones de ascender y de obtener dicho ascenso, pero dicho reconocimiento, se efectúa a los fines del los cómputos del tiempo para futuros ascensos, cambio de agrupamientos, tratamientos de la Junta de Calificaciones, antigüedad en el cargo, etc., pero debe tenerse presente, que mientras duran los trámites previos al dictado del Decreto que resuelve el ascenso, el agente sigue cumpliendo funciones de la situación de revista en la cual se encuentra, por lo tanto no puede reclamar una remuneración por tareas que efectivamente jamás cumplió. Por los motivos expuestos esta Secretaría de Estado recomienda que no sean reconocidos los haberes retroactivos reclamados por el interesado. Procédase al dictado del acto (Decreto), que resuelve No Hacer lugar a los solicitado por el Administrado…”. Por estos motivos, la Gobernadora de la Provincia rechaza la solicitud de pago efectuado por el interesado.-
Sostiene el recurrente que, el acto administrativo que impugna es nulo de nulidad absoluta por encontrarse viciado en sus elementos esenciales. Con ello refiere a la motivación y finalidad del acto y, señala los defectos que desde su punto de vista exhibe el considerando.-
Al respecto afirma que presenta incoherencias al manifestar que:
"…los ascensos retroactivos se dictan porque el interesado no estaba en condiciones de ascender oportunamente…". Si no estaba en condiciones de ascender ¿porque se lo asciende retroactivamente?
"…que no se reconocen haberes pertenecientes a la nueva jerarquía, dado que el Administrado, no se encuentra cumpliendo las funciones de su nueva situación de revista, hasta el dictado del acto, por ello, al no haber efectiva prestación de servicios en la nueva situación, no se puede reconocer el pago de haberes por esa tareas, circunstancia que es lógica y que es un principio de derecho en materia laboral “ el pago de haberes es por la efectiva prestación de servicio en el cargo, de no ser así habría un enriquecimiento sin causa en el cual incurriría el trabajador.” Sobre ello aduce que, si bien no ostentaba la nueva jerarquía continuaba cumpliendo funciones inherentes al servicio, ya que las funciones para la Jerarquía de Suboficiales es rotativa, dichas tareas son llevadas a cabo por diferentes jerarquías. Que la importancia primordial en la Institución Penitenciaria, no se basa en la jerarquía que ostenta el personal subalterno sino, en el normal cumplimiento de las tareas asignadas diariamente y conforme lo demande el servicio; no así el Personal Superior quienes son nombrado para cumplir determinadas funciones por su jerarquía. El personal de Suboficiales, cumple funciones de seguridad indistintamente de su jerarquía. Ningún Suboficial posee cargo específico. La jerarquía en este escalafón es solo para mantener el orden y organización entre compañeros y superiores.-
También expresa el acto: "… Es dable aclarar que los ascensos se reconocen retroactivos a la fecha en la cual el agente ya se encontraba en condiciones de ascender y de obtener dicho ascenso, pero dicho reconocimiento, se efectúa a los fines del los cómputos del tiempo para futuros ascensos, cambio de agrupamientos, tratamientos de la Junta de Calificaciones, antigüedad en el cargo, etc.,…". Sobre ello indica la contradicción al afirmarse que, "…Se establece que los ascensos retroactivos se dictan porque el interesado no estaba en condiciones de ascender" y luego dice que, "…los ascensos se reconocen retroactivos a la fecha en que el agente ya se encontraba en condiciones de ascender". Se niega y luego se acuerda el ascenso.-
Que a su vez, se le otorga derecho al reconocimiento del ascenso para el cómputo del tiempo, agrupamiento, tratamiento en Junta de Calificaciones, pero no al haber que corresponde. Aduce que de este modo, la administración vulnera el derecho establecido en el art. 27 Ley 4673/91, que establece que: "…Son derechos esenciales, para el personal penitenciario en actividad: inc. f.: la percepción de sueldos, suplementos y demás asignaciones que las disposiciones vigentes determinen para cada grado, cargo y situación".-
El Decreto continua "...pero debe tenerse presente, que mientras duran los trámites previos al dictado del Decreto que resuelve el ascenso, el agente sigue cumpliendo funciones de la situación de revista en la cual se encuentra, por lo tanto no puede reclamar una remuneración por tareas que efectivamente jamás cumplió". Reprocha que se justifique sin especificar legislación alguna, la demora administrativa. Y continua diciendo, que el trámite burocrático de la Administración no puede ser soportado por el suscripto, ya que la demora avasalla los derechos adquiridos y resultan igualmente afectados los derechos constitucionales de carácter social y alimentario, como la retribución justa, el principio de justicia social, la interpretación a favor del trabajador y el principio de la primacía de la realidad.-
Finalmente expresa que al disponer el Decreto (SES) Nº 300, en el 3º, el no reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones anteriores al ejercicio de la nueva situación de revista, cuyo haber se comienza a percibir a partir del dictado del acto administrativo, y con la efectiva prestación de servicio en el grado"…, se vulnera principios protectorios, el de la irrenunciabilidad y sobre todo el de la primacía de la realidad, pues insiste, cumple diariamente las tareas asignadas sin incumbencia de la jerarquía que ostenta.-
Funda la demanda en los artículos 17 y 19 de la CN; CCad., CPAd. y Ley 4673/91 Personal Penitenciario Provincial.-
Ofrece pruebas: Fotocopia de DNI, copia del Decreto G y J (SES) Nº 300 de fecha 30 de marzo del 2015, Decreto G y J N1 775 de fecha 11 de abril de 2016 y comparendo de notificación de fecha 25 de abril de 2016.-
Hace reserva del caso federal. -
A fs. 14, previa vista al Sr. Procurador General, se declara “prima facie” la jurisdicción y competencia del Tribunal para entender en la presente causa.-
A fs. 19/23 responde traslado la demandada, niega en general todos los hechos y solicita el rechazo de la Acción Contenciosa Administrativa con expresa imposición de costas.-
Ofrece prueba Informativa: se oficie a la Secretaría de Seguridad o a quien corresponda, se remita original a los efectos videndi del Expediente “G” Nº 26820/2012, que diera origen al Decreto G y J N° 775/16 de fecha 11 de abril del 2016.-
Hace reserva del caso federal.-
El Tribunal tiene por contestado en tiempo y forma el traslado y, se abre la causa a prueba por el término de treinta días.-
Concluido el periodo de prueba, por secretaría se informa que la actora ha producido la prueba documental y por su parte la demandada no instó la prueba informativa ofrecida. En ese estado, se da por clausurada dicha etapa y se fija audiencia a fin de que las partes aleguen sobre el mérito de la causa.-
A fs. 59//61 obra dictamen del Sr. Procurador General de la Corte.-
Firme el proveído del llamado autos para sentencia, se procede al acto de sorteo y en mérito de su resultado emprendo el examen de la cuestión que en la oportunidad nos convoca.-
Ante todo, efectuado el repaso de la existencia de los presupuestos requeridos a fin de producir la habilitación de esta instancia revisora, considero cumplidos tales recaudos y no habiendo oposición de la demandada al respecto ratifico lo ya resuelto a fs. 14.-
A fin de abordar la cuestión sustancial, es dable recordar que por la presente acción el Sr. Luis Ermindo Gómez pretende que la retroactividad en el reconocimiento de su ascenso al grado Sub Oficial Pincipal, lo sea también en la percepción de su salario.-
En relación a ello, el Decreto G y J (SES) Nº 300 de fecha 30 de marzo de 2015 promueve al grado de Sub Oficial Principal, al Sargento Penitenciario Luis Ermindo Gómez con retroactividad al 01 de enero del 2013 y establece que dicho ascenso, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder, el haber de la nueva situación de revista, se comienza a percibir a partir del dictado del presente acto administrativo, y con la efectiva prestación de servicio en el grado. -
Lo subrayado, ha sido motivo de reclamo ante la autoridad Administrativa autora del acto impugnado, el que, rechazado por Decreto G y J (SES) Nº 775/16 origina la presente acción.-
El argumento de la Autoridad Administrativa para rechazar el reclamo es que, el Administrado no se encuentra cumpliendo las funciones de su nueva jerarquía, hasta el dictado del acto, al no haber efectiva prestación de servicios en esa nueva situación, no se puede reconocer el pago de haberes por esas tareas. -
Que siendo ello así, en principio puede considerarse razonable la postura de la Administración, pues lo que genera la diferencia de haberes provenientes del reconocimiento de su ascenso, es la efectiva prestación de los servicios que trae aparejada la nueva función y los mismos no pueden y supuestamente, no lo han sido prestados sino a partir del dictado del acto que reconoce ese cambio de funciones. Entonces mal podría reclamarse el pago de salario por tareas no desempeñadas y es, en ese sentido que vote, en situaciones, aparentemente análogas.-
Aparentemente análogas digo, por que en la especie que ahora estamos tratando, advierto diversas circunstancias que me convencen que la referida analogía se desvanece frente a las particularidades del caso concreto.-
En ese entendimiento, parto por analizar a la luz del planteo del Administrado y la contestación de la demandada, el Acto Administrativo impugnado. En esa tarea sin esfuerzo se detecta que los reproches endilgados a la motivación del acto, resultan certeros y palmarios y persisten incólumes ante la conducta exteriorizada por la demandada durante la litis.-
Explico en este sentido mi postura, como prácticamente he transcrito el acto en cuestión, lo primero que rescato es la afirmación, “…los ascensos retroactivos se dictan porque el interesado no estaba en condiciones de ascender oportunamente…”, como se aprecia, no se explicitan las razones de los impedimentos y, es lógica la pregunta del Actor, “…si no estaba en condiciones, ¿por que se lo asciende? …”. Y no surge la repuesta a ello, ni del acto administrativo y tampoco de la contestación de demanda.-
La incógnita se agrava más aún, cuando se contradice al expresarse, “… Es dable aclarar que los ascensos se reconocen retroactivos a la fecha en la cual el agente ya se encontraba en condiciones de ascender y de obtener dicho ascenso, pero dicho reconocimiento, se efectúa a los fines del los cómputos del tiempo para futuros ascensos, cambio de agrupamientos, tratamientos de la Junta de Calificaciones, antigüedad en el cargo, etc.,…”. El juego de palabras lejos de aclarar no hace más que opacar los fundamentos en que se sustenta la real voluntad de la Administración, revelando una decisión confusa, con una motivación seriamente afectada.-
Luego cuando refiere, a la efectiva prestación de servicio en el cargo, tampoco resulta claro cual es la tarea especifica que debía desempeñar el Actor en su nueva situación de revista. Sobre el tema, la Ley Nº 4673 del Personal Penitenciario contempla dos escalas jerarquías. La del Personal Subalterno y Personal Superior. Dentro de la jerarquía del personal subalterno, el Sr. Gómez ha sido ascendido al grado de Suboficial Principal. Explica el actor que todo el personal Subalterno cumple funciones de Seguridad y dentro de ellas se van rotando las tareas indistintamente de la jerarquía que revisten. De este modo se percibe que no hay tareas puntuales que debió cumplir el Actor en la nueva situación laboral. No tiene un cargo nuevo, con funciones específicas, tiene un grado más dentro de la misma escala jerárquica que agrupa al Personal Subalterno. De hecho el instrumento no dice cual es la tarea en la nueva situación de revista y tampoco nada dice al respecto la demandada en la contestación.-
La demandada sólo manifiesta que el instrumento legal que consolida el derecho subjetivo a la nueva situación de revista y por lo tanto el pago de haberes, lo es, a partir del dictado del acto y con la efectiva prestación de servicio en dicho grado. Que no puede reclamar remuneración por tareas que no cumplió. Sin especificar cuales tareas no cumplió.-
También afirma la demandada, que no es automática la liquidación de la diferencia salarial, sino que la Administración merituará tal solicitud y previo trámite de ley, como se efectuó en el expediente administrativo aportado como prueba, dictará el acto administrativo que resuelve el ascenso y nada obliga a que sea aplicado con retroactividad.-
Cabe reparar que el expediente administrativo referido, prueba ofrecida por la demandada no fue agregado a la causa, la prueba no ha sido producida por la interesada en la etapa probatoria y conforme informe de secretaría a fs. 43 y a fs. 44 se ha declarado, decaído el derecho dejado de usar.-
También dice que la reubicación de cualquier empleado de la Administración Pública depende de un trámite de ley, nunca puede ser automática su reubicación presupuestaria, por el solo hecho del ascenso. Vale destacar que no se cuestiona el trámite del proceso del ascenso sino, el excesivo tiempo que transcurre entre, que estaba en condiciones de ascender y el ascenso efectivo. El exceso se torna arbitrario, cuando no se explican y justifican las razones de la llamativa demora de más de dos años las cuales, quizás surjan del expediente administrativo, prueba que la interesada ha obviado diligenciar y de este modo las circunstancias y pormenores que precedieron al dictado del acto solo se reducen, a meras afirmaciones de la Accionada.-
Que el decreto dictado es constitutivo de nuevos derechos para la actora y prima el principio de la irretroactividad de las leyes y tiene efecto hacia el futuro, y fija como fecha para el efectivo pago de los haberes según su nueva jerarquía o grado, el dictado del acto y la efectiva prestación de los servicios en dicho grado, caso contrario habría un enriquecimiento sin causa. Sobre ello estimo que, si el actor ha explicado que, no hay modificación de tareas generadas por el grado al que ha sido ascendido, que no tiene un cargo nuevo con funciones específicas, solo un grado más en la misma escala jerárquica y ha explicitado como funciona el servicio penitenciario en las tareas que presta el Personal de Jerarquía Subalterno y la Administración nada dice sobre ello y tampoco cuales son las tareas no realizadas, no se advierte en este caso, cual sería el enriquecimiento sin causa, en el que incurre el actor. No se me escapa que ello no ha sido probado y sólo están los dichos del actor, más considero que en tal caso es la demandada la que estaba en mejores condiciones de probar, que las labores llevadas a cabo por el Personal Subalterno lo son de manera diferentes.-
El Actor ha expuesto claramente que en la jerarquía del Personal Subalterno todos cumplen tareas de seguridad, que van rotando conforme a las necesidades de la Institución y la Administración nada ha esbozado al respecto.-
Lo hasta aquí puntualizado me lleva a recordar que, la motivación es un elemento esencial del acto administrativo, y es la explicitación de las razones por las cuales se dicta el correspondiente acto o dicho de otro modo, la administración explica las razones que la inducen a dictar el acto respectivo y es así que, conforme a lo expuesto se observan los defectos que el accionante le atribuye al Decreto impugnado, referidos a este fundamental presupuesto de todo acto administrativo y sin que la demandada haya logrado desvirtuar los yerros atribuidos.-
El acto administrativo por serlo tiene en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en el juicio. En ese sentido considero que del instrumento impugnado, presentado como prueba por el actor, surgen manifiestamente incuestionables los desaciertos y equívocos denunciados por el Administrado.-
En esa inteligencia las explicaciones que justifican el dictado del Acto se observan contradictorias, imprecisas y sin razón en el modo en que ha sido efectuada la decisión. Si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de tal exigencia, la cual debe adecuarse a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad y sobre todo si las mismas se observan incoherentes y contradictorias entre si.-
Por todo lo expuesto, ampliado por el meduloso dictamen de Sr. Procurador obrante a fs. 59/61, al que doy por reproducido en el presente, considero que debe hacerse lugar a la Acción Contenciosa Administrativa, y en consecuencia, declarar la nulidad en la parte pertinente, de los Decretos G y J (SES) Nº 775/16 y G y J (SES) Nº 300/15 y hacer lugar al pago de la diferencia de haberes correspondiente por ascenso, al grado de Sub Oficial Principal, retroactivo al 01 de enero de 2013, al Sr. Luis Ermindo Gómez.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a la relación de causa como a la conclusión a la que arriba el Sr. Ministro que vota en primer término, quien entiende que en la presente causa se encuentran acreditados los vicios que el recurrente invoca y que por ello corresponde hacer lugar a la Acción Contenciosa Administrativa interpuesta, declarando la nulidad en lo que fuere pertinente del acto impugnado y reconociendo por consiguiente, el derecho al pago de la diferencia de haberes correspondiente al ascenso que fuera otorgado al recurrente desde el día 1 de enero de 2013.-
Conforme surge del relato de los hechos el actor cuestiona la decisión de la Adminstración en cuanto entiende que el ascenso otorgado, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder. Pues el haber de la nueva situación de revista se comienza a percibir luego del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado.-
En consecuencia se reclama el reconocimiento y pago de las diferencias de haberes desde que le fuera reconocida la retroactividad en la nueva jerarquía esto es desde 1 de enero de 2013-.-
Como acertadamente nos informa el Sr. Procurador en su dictamen que obra a fs 59/61, la cuestión central traída a resolver ha sido materia de análisis y de pronunciamiento de este Tribunal, por lo que entiende, -en opinión que comparto- aplicable al presente caso, los principios y conclusiones otrora esbozados, aunque haciendo la salvedad que el caso que hoy nos convoca atrapa al personal del servicio penitenciario.-
Ante ello y dada la similitud es preciso establecer tal como lo propuse en autos Corte N°075/2015 “Santillán José Claudio c/Poder Ejecutivo de la Provincia. S/Acción Contenciosa Administrativa”, la fecha en la que el recurrente alcanzó el grado o cargo superior, -que en el caso que nos ocupa será el de Sub Oficial Principal; pues ello determina a mi modo de ver, el punto de partida respecto a la procedencia de los haberes reclamados y ello al margen de si en el caso, hubo o no efectiva prestación de servicios en el cargo respectivo.-
Y digo ello, porque este caso bien puede configurar la excepción a la regla que en forma invariable viene sosteniendo este Tribunal siguiendo la doctrina jurisprudencial reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido, que como principio no corresponde el pago de emolumentos por funciones que no han sido desempeñadas, ya sea porque el agente fuera suspendido, o bien puede ser el caso planteado, porque no se desempeñaron funciones correspondientes al grado, toda vez que el sueldo es la contraprestación de los servicios cumplidos. Mas como se sabe, dicho principio cede ante una norma expresa que autorice la percepción, conf. “Autos Corte Nº111/04 Alderete Víctor Horacio c/ Estado Provincial - Acción Contencioso Administrativa de Nulidad y Plena Jurisdicción”.-
Por lo que y en forma coincidente a lo sostenido por el Sr. Procurador, encuentro que el caso en estudio, guarda semejanza con el otrora resulto por este Tribunal -aunque con distinta integración-, de allí que estime resolverlo aplicando los mismos principios, razones y argumentos, aunque en esta oportunidad me permitiré agregar otras consideraciones que creo yo, resultan esenciales ponderar en el contexto fáctico que nos toca resolver.-
Como se dijo en “Lajmadi”, la cuestión a dirimir emerge claramente del art. 34 de la Ley 2444, Ley del Personal Policial que establece entre otros derechos esenciales de aquel; la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, el destino inherente a cada jerarquía, el cargo correspondiente a la jerarquía alcanzada, el uso del uniforme, insignias atributos y distintivos propios del grado, los honores policiales que para el grado y cargo correspondan y en lo que aquí concierne, la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, que las disposiciones vigentes determinan para cada grado, cargo y situación.-
Esta norma es idéntica a las previsiones del art. 27 “f” de la Ley 4673 -Ley del Personal Penitenciario- en tanto reconoce como derechos esenciales del personal penitenciario en actividad, la percepción de sueldos, suplementos y demás asignaciones que las disposiciones vigentes determinen para cada grado, cargo y situación.-
Entonces si estos atributos que se encuentran específicamente enumerados en la norma, se corresponden a la jerarquía, cargo o grado, alcanzado con el ascenso, y si de dicha previsión normativa surge que el personal policial o penitenciario, tiene como derecho esencial la percepción de los sueldos correspondiente al grado, cargo o situación, no puede luego esa voluntad, ser quebrantada por la interpretación que realice la autoridad de turno, sobre el alcance que tienen los derechos esenciales previstos y consagrados legalmente. Pues la ley claramente establece la percepción del sueldo correspondiente al grado alcanzado, como un derecho esencial del personal penitenciario, de allí que no resulte apropiado condicionar su percepción a ninguna otra circunstancia, situación, o hecho que no surja de la ley.-
Por consiguiente, si el derecho a la remuneración se corresponde con el grado, cargo o situación, conforme al art. 27 inc. “f” de la Ley 4673 y si al grado, cargo o situación se accede con el ascenso, es preciso como adelanté determinar, cuando se adquiere el nuevo status jurídico que promueve el ascenso, toda vez que en la causa, se dispone el ascenso al grado de Sub Oficial Principal del Actor, con efecto retroactivo al 1 de enero de 2013 y a renglón seguido, se establece que la percepción de haberes de la nueva situación de revista, comienza a partir del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado.-
Se pregunta la Administración cual es la fecha de la nueva situación de revista del actor? Y se responde citando a un fallo del Tribunal Superior de Córdoba diciendo que no puede ser lógicamente la fecha de la solicitud de re categorización. –
Sin duda en eso le asiste toda la razón, pues es un principio por todos conocidos, que el derecho subjetivo se adquiere con la resolución que lo reconoce y en este caso esa resolución no es otra que la Disposición N° 300/15, que promueve al grado de Sub Oficial Principal al recurrente con efecto retroactivo al 01 de enero de 2013. -
Así lo entiende la Adminitración cuando en el mismo acto administrativo, en su artículo 3 consigna "establézcase que el ascenso dispuesto en el artículo 2 no implica reconocimiento de haberes...". -
Por lo que planteada la cuestión en estos términos, fácil será concluir que con el dictado del Decreto N° 300/15, la Administración determinó el ascenso a una jerarquía superior en favor del agente, quien ha conformado todos los recaudos exigidos por la reglamentación para alcanzar dicho cargo.-
Por lo tanto, aquella debió saber, que con tal disposición que retrotraía el ascenso al 01/01/13, le estaba otorgando la plenitud de los derechos relacionados con el nuevo status adquirido, entre los que surge principalmente, el derecho a la percepción de la remuneración correspondiente al grado, cargo o situación. -
Es decir que si el grado, cargo o situación se adquirieron retroactivamente, por propia decisión de la Administración, luego no es razonable que se condicione o limite sin ningún fundamento que la autorice, el goce de los derechos que derivan de la nueva situación de revista y corresponden al agente por expreso mandato legal.-
Ha sostenido este alto Cuerpo que la facultad decisoria de única instancia para el otorgamiento de ascensos al personal superior, le es atribuida por ley al Gobernador de la Provincia como titular del Poder Ejecutivo Provincial y que tal decisión es constitutiva en tanto "produce el ascenso" y no meramente declarativa según la interpretación equivocada del ocurrente, (Camposano, Juan M. c. Provincia de Catamarca • 31/10/2002).-
Entonces si a esa fecha, -enero de 2013- el recurrente ya contaba con las condiciones del grado y por eso fue ascendido retroactivamente, luego resulta contradictorio que se diga en el Decreto 775/16 “…que mientras duran los trámites previos al dictado del acto que resuelve el ascenso, el agente sigue cumpliendo funciones de la situación de revista en la cual se encuentra…” si como se vio, el "ascenso" fue resuelto en forma previa con el dictado de un acto administrativo expreso, como ha sido la Disposición N° 300/15.-
No se puede negar el carácter constitutivo de derecho que conlleva la designación de ascenso dispuesta por el Poder Ejecutivo. Punto en el que pareceria coincidir la Administración al afirmar -a fs.55, " que el derecho a la percepción de haberes se adquiere con el acto administrativo que reconoce la nueva jerarquía y desde ese momento -concomitante a la efectiva prestación de servicios en dicho grado- percibirá los haberes de la jerarquía superior.-
Pero ¿qué sucede cuando la efectiva prestación de servicios no coincide en el tiempo, con aquel acto que dispone el ascenso?
Habra que rechazar la pretensión del recurrente, solo porque la Administración decidió ascenderlo retroactivamente en una fecha y ponerlo en funciones en otra. Y como durante ese tiempo, es decir mientras duraron los trámites posteriores al dictado del acto que dispuso el ascenso -esto es el Decreto Nº 300/15-, el agente no desempeñó las nuevas funciones, sino las que venía desempeñando, debe rechazarse el pago de los haberes por funciones no cumplidas?
En mi opinión esta cuestión, que se resuelve conforme lo anticipe aplicando solo el plexo normativo vigente, en cuanto reconoce el derecho a la percepción del sueldo correspondiente al grado alcanzado; requiere en un análisis más profundo, indagar sobre las causas o motivos por las cuales el recurrente no presto servicios, máxime si esta es la razón esencial que esgrime la Administración para rechazar el pago.-
Y en el contexto analizado resulta dificil entender la posición de la Administración, quien no desarrolla ninguna explicación que intente justificar porque el recurrente, -durante un largo período de tiempo- no fue puesto en funciones.-
No resulta atendible que se niegue el pago de los haberes solo porque durante ese tiempo el agente no prestó los servicios correspondientes al nuevo status, si la realidad nos demuestra que muchas veces el trabajador no presta servicios por una decisión que escapa a él, e inclusive advertimos que no presta servicios por motivos que son imputables al empleador.-
Frente a ello, no es fácil responder que si no prestó servicios no corresponde abonar salarios, porque de esa manera se obtura el análisis de las razones del "por qué" el trabajador no trabajó.-
Como se observara, aquí el recurrente no fue suspendido preventivamente por el empleador, ni cesanteado o dado de baja ilegítimamente y luego reincorporado. Nada de ello sucedió en este caso, por lo que no resulta justo ni razonable, cargar sobre sus espaldas las consecuencias de los actos que son reprochables a la parte demandada.-
Por lo que el principio sentado por este Tribunal de que no se reconocen salarios por servicios no prestados, salvo disposición en contrario, admite -en mi opinión- un cierto replanteo. De allí que cuando, no tengamos normas que así lo dispongan, se deba analizar cada caso en particular y ver según las circunstancias que rodean la situación, la procedencia o no del derecho al cobro. (Duarte, David “Los salarios caídos y las esperanzas frustradas” DJ 30/03/2011).-
En conclusión, la potestad que tiene asignada la Administración como jefe supremo de la fuerza policial o del servicio penitenciario, para disponer los nombramientos del personal, como su ascenso en la gradación jerárquica, en modo alguno autoriza a disponer el ascenso a los que se encuentren en condiciones y por ende reconocer el derecho a la mayor jerarquía, para luego sin ningún fundamento legal, negarle lo que es consecuencia y derivación implícita de aquél acto, cual es la remuneración correspondiente al nivel alcanzado.-
En mérito a ello, corresponde hacer lugar al reclamo formulado reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el 01/01/13.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que analizada la controversia entre las partes, las constancias de autos y los votos precedentes, me permitiré adherir a la solución que propician, pues la presente causa resulta análoga a Autos Corte Nº 054/2016 caratulada “Gallardo, Edmundo c/ Poder Ejecutivo s/ Acción Contenciosa Administrativa” en la que expusiera la doctrina legal sentada por ésta Corte en Autos Nº 07/06 “Lajmadí, José Adrián c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ Acción de Ilegitimidad o Anulación” donde, por mi voto, oportunamente expresara que: “…es dable observar que el Art. 6 inc. “d” cuya inconstitucionalidad se alega, es francamente contrario al Art. 34 de la Ley del Personal Policial que establece los derechos esenciales de ese personal, como por ejemplo, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, cargo acorde a la jerarquía alcanzada, uso de uniforme, honores policiales y la percepción de haberes para cada grado, cargo, y situación. Siendo todos ellos atributos inescindibles de la jerarquía y que razonablemente deben ser ejercidos y reconocidos in totum desde el momento de otorgamiento de aquella. Pero más írrita resulta la norma cuestionada si se advierte que, derivada de un Decreto Reglamentario, viene a tergiversar una norma de jerarquía legal como lo es el citado Art. 34.”-
“Cabe apuntar además, que si el sumario instrumentado al actor no fue óbice para su ascenso retroactivo, le cabe a éste el derecho de gozar en plenitud los atributos del grado en un pie de igualdad con aquellos que habiendo sido ascendidos coetáneamente, no hubieran sido objetos de actuaciones sumariales, justificar un recorte en los atributos del ascenso, generaría un estado de desigualdad manifiesta contrario al Art. 14 bis de la Constitución Nacional y Art. 7 de la Constitución Provincial.”-
“De lo expuesto puede concluirse que el Art. cuestionado es contrario a los principios de igual remuneración por igual tarea, igualdad ante la ley, derecho de propiedad y prelación normativa, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad peticionada.”-
En igual sentido se expresa el señor Procurador en su dictamen, cuando haciendo referencia a la doctrina legal de cita expone: “Si así se resolvió respecto de personal sujeto a sumario, cuanto mas respecto del personal, como en el caso traído a dictamen, que no se encuentre con ningún impedimento para ascender, que además ha sido merituado por su antigüedad, experiencia y carencia de suboficiales calificados…” agregando que ante tal situación: “…no existen condicionamientos del derecho a percibir las diferencias de haberes desde la fecha en que le fuera reconocido el derecho a ascender, resultando ilegítimo imponer el recaudo de la efectiva prestación de servicios por no estar consagrado en ninguna disposición legal y particularmente, por vulnerar el art. 27 inc. “f” de la Ley del Personal Penitenciario.-
Por todo lo expuesto deber ser receptada la acción intentada, reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el primero de enero de 2013.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme al acta de fs.64, me corresponde intervenir en cuarto término en el tratamiento y resolución de la presente acción contencioso administrativa que deduce el Sr. Luis Ermindo Gómez en contra del Poder Ejecutivo Provincial, por la que persigue la declaración de nulidad del Decreto G y S Nº 775/2016 y el reconocimiento del derecho al cobro de haberes correspondiente por ascenso retroactivo al 1º de enero de 2013.-
Examinado los antecedentes de la causa adhiero a la conclusión del Sr. Ministro que inaugura el Acuerdo, votando en igual sentido. Comparto que la situación planteada en la presente causa no es idéntica a la resuelta en los autos Corte Nº 076/2015 "Villanueva, Tomás Alejandro c/ Poder Ejecutivo de la Provincia s/ Acción Contencioso Administrativa", Sentencia Nº 15/19 y Corte Nº 075/2015 "Santillán, Juisé Claudio c/ Poder Ejecutivo de la Provincia s/ Acción Contencioso Administrativa", Sentencia Definitiva Nº 5/19. En autos el decreto objeto de impugnación, contiene una contradicción en su motivación que determina la procedencia de la acción. A ello se suma que el accionante, con fundamento en la Ley 4673 afirmó que las funciones a su cargo como sargento penitenciario son iguales a las que cumple el suboficial principal y ese hecho ha quedado reconocido en tanto la demandada no ha negado tal circunstancia en el responde, por lo que adhiero al primer voto y propongo se haga lugar a las acciones.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Bastos dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por los Sres. Ministros que me preceden en el Acuerdo, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Que conforme al modo de resolución de la cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la parte demandada que resulta vencida.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Las costas conforme a como se resuelve, corresponden al demandado que resulta vencido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Sesto de Leiva dijo:
Que conforme al modo de resolución de la cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la parte demandada que resulta vencida.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la parte demandada que resulta vencida.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Bastos dijo:
Que una vez más adhiero al voto de los Sres. Ministros, que me preceden, votando en igual sentido.
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Julio Eduardo Bastos (Ministro Subrogante) Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
San Fernando del Valle de Catamarca, 22 de octubre de 2019.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por unanimidad de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. Luis Ermindo Gómez en contra de Provincia de Catamarca condenandolo al pago de la diferencia de haberes correspondiente por ascenso, al grado de Sub Oficial Principal, retroactivo al 01 de Enero de 2013.-
2) Imponer las costas a la parte demandada vencida.-
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
4) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívense.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Julio Eduardo Bastos (Ministro Subrogante) Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- |