| Texto | SENTENCIA NÚMERO: CUARENTA Y CINCO
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los veintidós días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, la Corte de Justicia integrada por los señores Ministros doctores José Ricardo Cáceres -Presidente-, Luis Raúl Cippitelli y Amelia del Valle Sesto de Leiva, reunida en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte Nº 56/16, caratulado “Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Juan Manuel Zelarayán defensor del imputado Quiroga, Pedro Ariel en contra de la sentencia Nº 39/16 dictado en Expte Letra ‘Q’ Nº 02/16 - Quiroga, Pedro Ariel p.s.a. abuso sexual con acceso carnal y abuso sexual con acceso carnal agravado por la situación de convivencia preexistente todo en concurso real (dos hechos) en calidad de autor”.
I. Por Sentencia Nº 39/16, de fecha 09/06/2016, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación resolvió declarar culpable a Pedro Ariel Quiroga como autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante -hecho nominado primero-, en los términos del art. 119 segundo párrafo del CP; y abuso sexual con acceso carnal agravado por la situación de convivencia preexistente -hecho nominado segundo-, previsto y penado por el art. 119 tercer párrafo en función del cuarto párrafo inc. f del CP, en concurso real (art 55 del CP), condenándolo a cumplir la pena efectiva de 14 años de prisión.
II. Contra esta resolución, el Dr. Juan Manuel Zelarayán, asistente técnico del imputado Pedro Ariel Quiroga, interpone el presente recurso, invocando como motivos de agravio: a) La inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 454 inc. 2º del CPP) y b) La inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena (art. 454 inc. 3º del CPP).
En tal sentido, el recurrente argumenta -refiriéndose al Hecho Nominado Primero, único que cuestiona-, que se trató de un hecho de abuso sexual simple. Sostiene que los sentenciantes fundaron la condena en base a un análisis sesgado del material probatorio. Refiere que le dieron preponderancia al segundo informe médico efectuado a la víctima, obrante a fojas 25/28, omitiendo el primer examen (fs. 11/14) del cual surge que la menor no fue objeto de agresión sexual. Considera que el tribunal de mérito restó importancia a los testimonios brindados por la madre de la menor y por sus tías, a quienes E.M.C. les comentó que Quiroga había intentado abusar de ella pero que no pudo. Sostiene que el testimonio de la víctima brindado en audiencia de debate no fue preciso ni homogéneo, argumentando que su relato fue confuso, contradictorio, controvertido, que no mantuvo un hilo conductor común que acredite los feroces ataques sexuales. Destaca que aquella expresó en debate que el imputado le introdujo sus dedos en la vagina, situación que no quedó acreditada con el informe médico (fs. 11/14). Enfatiza que lo que se encuentra probado es un abuso sexual simple, no gravemente ultrajante, ya que ni la declaración de la menor, ni los testimonios ni la prueba médica indican lesiones genitales en la menor. Con los referidos fundamentos propicia el cambio de calificación legal del Hecho Nominado Primero, esto es, de abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 2º párrafo CP) a abuso sexual simple (art. 119 1º párrafo CP).
Introduce como segundo motivo de agravio, la inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena (art. 454 inc. 3º CPP). En razón de ello, argumenta que el monto de pena impuesto a su asistido es exorbitante. Solicita se le imponga el mínimo legal en atención a que la menor víctima mantiene una vida normal en lo sexual, que está en pareja con un muchacho de su edad, que ha concluido los estudios secundarios y que lleva un ritmo de vida acorde a su edad y medio de vida.
Finaliza, peticionando la revocación de la sentencia, el cambio de calificación legal propuesto y la aplicación del mínimo legal a su defendido.
Hace reserva del caso federal.
III. El planteo efectuado exige resolver las siguientes cuestiones:
1) ¿Es formalmente admisible el recurso?
2) En su caso, ¿Es nula la sentencia por haber inobservado las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, y como consecuencia, ha aplicado erróneamente el art. 119, 2º párrafo CP?
3) ¿El tribunal ha incurrido en inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena?
4) ¿Qué resolución corresponde dictar?
De acuerdo con el resultado de la votación efectuada (fs. 16), nos pronunciaremos en el siguiente orden: en primer lugar, el Dr. Luis Raúl Cippitelli; en segundo lugar, la Dra. Amelia Sesto de Leiva y, en tercer término, el Dr. José Ricardo Cáceres.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli:
El recurso de casación interpuesto en contra de la resolución dictada en los autos principales, reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos por el art. 460 del CPP. Fue interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra la sentencia condenatoria que pone fin al proceso y que, por ende, es definitiva. Por ello, es formalmente admisible y así debe ser declarado. Consecuentemente, mi voto es afirmativo.
A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El Sr. Ministro, Dr. Cippitelli, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
1) Los hechos que el tribunal consideró acreditados son los que se transcriben a continuación: Hecho nominado primero: “Que en fechas y horarios que no se han logrado determinar con precisión, pero que estarían ubicadas en un período de tiempo comprendido hacia mediados del mes de diciembre del año 2009, y ocasiones en que la menor E.M.C., en ese tiempo de 12 años de edad, se quedaba sola en el domicilio sito en Altos de Choya Bº 32 de la Banda de Varela, vivienda propiedad de su padrino Quiroga José, es que la pareja de su madre C. M. T., Pedro Ariel Quiroga, aprovechaba para someterla sexualmente, efectuando distintos tocamientos impúdicos sobre la menor, y llegando a llevarla a un cuarto de la vivienda, lugar a donde la desvistió completamente por la fuerza, le introdujo sus dedos en la vagina de la menor, abusando sexualmente de esta manera de la misma”. Hecho nominado segundo: “Que en fecha y horario que no se ha podido determinar con precisión, pero que estaría comprendida a mediados del año 2012, y hasta principios del año 2013, aprovechando la circunstancia de la menor E.M.C., en ese tiempo de 15 años de edad, convivía junto a su madre y Pedro Ariel Quiroga, con domicilio de éste último sito en Bº San José Sur s/nº de la Banda de Varela de esta ciudad Capital, es que el mismo cuando ésta se retiraba, aprovechó para abusar sexualmente de la niña, amarrándola en forma violenta, tocándola del cuello, pegándole o tapándole la boca, la tiró en la cama, le sacó la ropa, y procedió a introducir su pene en la vagina de E.M.”.
2. Como cuestión preliminar, debo decir que, ante la constatación de que en los autos traídos a estudio, se ha omitido cumplimentar con lo ordenado en la normativa supranacional y nacional vigentes ((Art. 75 inc. 22 CN, Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscripta en Belém do Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por Ley del Congreso Nº 24.632, el 13 de marzo de 1996; Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales –Sanciona el 11/03/09, promulgada el 01/04/09 y publicada en B.O. el 14/04/09; reglamentada por Decreto 1011/2010, publicado en B.O. el 20/07/2010); reglamentada por Decreto 1011/2010, publicado en B.O. 20/07/2010; 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, marzo de 2008), a las que esta Corte -al igual que la gran mayoría de los Máximos Tribunales provinciales del país-, ha adherido mediante Acordada Nº 4102 (27/05/2009)), en lo atinente a la protección y resguardo del derecho a la intimidad de las víctimas de abuso sexual, es que se debe mandar a testar todos los registros en los que figura el nombre completo de la denunciante, de la progenitora y de la víctima del presente hecho.
Lo dicho se sustenta en que, nos encontramos ante una víctima de violencia de género, la que además, por su condición es vulnerable, lo cual, a la luz de la citada legislación, impone al sistema de administración de justicia, resguardar su intimidad a fin de evitar una doble victimización; así como, la estigmatización que produce este tipo de delitos.
Por ello, se debe velar por una eficaz protección de la seguridad e intimidad, en especial de sus datos personales y por la necesaria adopción de medidas dirigidas a fortalecer la posición de las víctimas en el proceso penal que eviten su revictimización.
En efecto, la constatación de difusión de los datos personales de la víctima en cuestión, implica una vulneración a su derecho a la intimidad, lo cual impone que el yerro consignado en los párrafos que anteceden deba ser inmediatamente corregido en los registros y actuaciones pertinentes.
3. Sentado lo anterior, ingresaré al tratamiento del primer agravio invocado por la defensa.
En las presentes, constato que, si bien el recurrente reconoce la participación de su asistido en el Hecho Nominado Primero, no obstante ello, sostiene que no se encuentran acreditados los extremos legales que tipifican la figura de abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, 2º párrafo CP) que en el hecho de la causa le es reprochada a Pedro Ariel Quiroga. Por esta razón, solicita el cambio de calificación legal a la figura de abuso sexual simple (art. 119, 1º párrafo CP).
Observo además que, aunque la condena es impugnada por estar basada sólo en indicios, lo relevante es que el recurrente no rebate el mérito efectuado sobre el conjunto de indicios convergentes invocados en la sentencia como indicativos de la autoría de Quiroga, en el abuso sexual gravemente ultrajante cometido en contra la menor víctima.
En efecto, como es sabido, el grado de convencimiento exigido a los juzgadores según la etapa del proceso de que se trate puede obtenerse a partir de indicios. Sobre ello, esta Corte tiene dicho que no hay óbice para fundar una condena en prueba indirecta, en la medida en que los indicios meritados sean unívocos y no anfibológicos y, a su vez, sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria (S. nº 26, 16/07/2010, “Reyes”; S. n° 26, 13/06/09, "Pérez", entre muchos otros precedentes). En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "cuando se trata de una prueba de presunciones...es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por sí la plena prueba del hecho al que se vinculan -en cuyo caso no cabría hablar con propiedad de este medio de prueba- y en consecuencia es probable que individualmente considerados sean ambivalentes" (Fallos 311:948); "la confrontación crítica de todos los indicios resulta inexcusable para poder descartarlos, por lo que el argumento de la supuesta ambivalencia individual de cada uno de ellos constituye un fundamento sólo aparente que convierte en arbitraria a la sentencia portadora de este vicio" (C.S.J.N., "Fiscal c. Huerta Araya", 12/6/90, citado por Caubet, Amanda y Fernández Madrid, Javier, "La Constitución, su jurisprudencia y los tratados concordados", Errepar, 1995, n° 4840).
Lo arriba expuesto, congruentemente impone a quien impugna una sentencia fundada en prueba indiciaria, tomar razón de todos y cada uno de los elementos de juicio ponderados por el Tribunal, aprehendidos en su sentido de conjunto, para no desnaturalizar la esencia del razonamiento así estructurado. Es así, entonces, que la fuerza convictiva de los indicios reside en su apreciación conjunta. Consecuentemente, cabe reflexionar que, si integrada ha de ser su consideración por parte del Tribunal, debe requerirse similar tratamiento por parte de quien pretende impugnar la conclusión que de aquéllos se ha derivado. Por ello, es que se ha sostenido -reitero-, que cuando se trata de decisiones fundadas en prueba indiciaria, el cuestionamiento de su motivación requiere el análisis en conjunto de todos los indicios valorados y no en forma separada o fragmentaria.
Tal resguardo es, precisamente, el que ha sido obviado por el recurrente, en tanto su escrito impugnativo discurre en un análisis segmentado de la prueba valorada por el a quo, que no atiende al eslabonamiento de indicios a partir del cual se arribó a la certeza sobre la participación del acusado Pedro Ariel Quiroga en el delito de abuso sexual que se le achaca.
Y es que el recurrente no consigue demostrar el error que predica del fallo, al afirmar que el testimonio de la menor víctima brindado en audiencia de debate no fue preciso ni homogéneo, que su relato fue confuso, contradictorio, controvertido y que no mantuvo un hilo conductor común que acredite los feroces ataques sexuales.
Respecto a este punto, cabe destacar que el recurrente funda su pretensión revisora en aspectos que objetivamente no pueden ser controlados en esta instancia.
En lo que a este tema se refiere, esta Corte ya se ha expedido en numerosos precedentes (S. nº 29, 29/08/2013; S. 23, 31/05/2012; S. nº 7, 04/04/11;S. nº 13, 26/06/09; S. nº 9, 23/04/09; S. nº 3, 03/03/09; S. nº 1, 06/02/09; S. nº 2, 06/02/09; S. nº 22, 11/11/08, S. nº 8, 30/04/08, entre otros), siguiendo la doctrina sentada por el Máximo Tribunal de la República a partir del fallo “Casal” (CSJN 20-09-05), en donde se dijo que: “por imperativo de lo dispuesto en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, el tribunal de casación se encuentra facultado para efectuar un examen ex novo de la causa, puesto que, el acusado tiene derecho a que se examine íntegramente el fallo, aún en el ámbito de los hechos y de las pruebas producidas, con el único límite de no sacrificar la inmediación; es decir, aquello que exclusivamente ha ingresado en la percepción del tribunal”.
Y es que, el grado de convicción que cada testigo provoca en los jueces de mérito, configura una cuestión subjetiva perteneciente a la esfera reservada a aquellos por la ley, quienes por su inmediación frente a los órganos de prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testimoniales, por lo que no es posible por la vía casatoria invalidar las impresiones personales producidas en el ánimo del juzgador al observar la declaración de los testigos, salvo que se demuestre su contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano, lo que no surge de los fundamentos brindados en el escrito interpuesto.
En razón de lo expuesto, observo además que los argumentos recursivos no sólo se limitan a intentar descalificar sin éxito el testimonio brindado en debate por la víctima, sino que, tales argumentos resultan contrapuestos. Ello así, en cuanto a que, por una parte, denuncia que el testimonio de E.M.C. (víctima) no se mantiene en sintonía con la evolución del tiempo, mientras que, paradójicamente, a continuación de tal afirmación, sostiene que la víctima volvió a declarar lo mismo que depuso en la instrucción penal. Por otro lado, advierto que, mientras cuestiona que el tribunal a quo no ponderó en el fallo el informe médico obrante a fs. 11/14, sosteniendo que sólo se remite al informe de fs. 25/26, tal aseveración se contrapone a los fundamentos brindados por el tribunal, quién conforme se constata al considerar el Hecho Nominado Primero, puntualmente analizó el pretendido examen médico (fs. 11/14). Por ello, dada la insuficiencia de lo expresado por la defensa a los fines probatorios de las invocadas circunstancias –que el testimonio de la víctima no se mantiene en el tiempo y que el tribunal no consideró lo constatado en el examen de fs. 11/14-, estos agravios carecen de idoneidad a los fines de demostrar el desacierto que predica del fallo.
Al señalado contexto argumental, el recurrente agrega que el tribunal fundó la condena sólo en la prueba testimonial, sin brindarle importancia al examen tocoginecológico practicado a la víctima, el cual indica que no tenía lesiones físicas y/o genitales que indiquen abuso sexual y mucho menos abuso sexual gravemente ultrajante. Es decir, que no sólo objeta el valor conviccional dado por el tribunal al testimonio aportado por E.M.C., sino que además, tal descalificación aparece infundada, en cuanto a que la motivación del recurso prescinde del debido cotejo del contenido de este testimonio con los demás aportados al debate y con el resto del cuadro probatorio debidamente analizado por el a quo.
Y es que en el examen de los fundamentos del fallo atacado constato, que resulta trascendental lo resaltado por el tribunal, quien luego de percibir en debate los testimonios de la víctima, de su progenitora y de sus tías, concluyó que la impresión de credibilidad que le generaron dichos relatos, sumado a la coincidencia de los mismos, exceden a la inmediación. Como se advierte, los testimonios de las tías de la víctima y de su progenitora también fueron determinantes para el juzgador dado que recibieron de la propia menor el relato del abuso sufrido, dando cuenta de comportamientos incompatibles con la edad de la niña. En tal sentido, A.C.C. relató que percibía en su sobrina diversos traumas psicológicos, que andaba mal en la escuela y que tenía muchos miedos. Asimismo, L. del V.C., ratificó lo expuesto por su hermana, y dijo que Quiroga manoseaba a la menor y que le tocaba las partes íntimas, pero que la madre de la niña no sabía, porque Quiroga la amenazaba de muerte, las incomunicaba, dijo que E.M.C. lloraba y les pedía que no la dejaran volver a La Banda (lugar en el que convivía con el acusado). Por su parte, la madre de la víctima, M.T.C., si bien dijo no saber lo que le estaba sucediendo a la menor, en debate enfatizó: “…yo creo lo que ella me dice, yo creo en mi hija M., si ella dice así es porque es así”.
En efecto, constato que no existen motivos válidos para dudar de la veracidad de los referidos testimonios, en cuanto ha quedado probado que las declaraciones han sido claras, detalladas, coherentes y no ofrecen fisuras, y que tales versiones no fueron contradichas en el juicio ni son desvirtuadas en el recurso. Asimismo, ningún motivo es denunciado, de enemistad, de resentimiento u otro, que autorice a dudar de la sinceridad de tales testigos.
Por otra parte, observo –en sentido opuesto al postulado por el recurrente-, que el tribunal a quo valoró el protocolo de Abuso Sexual Infantil (fs. 11/14, cuya ponderación erróneamente reclama la defensa), cuando la menor tenía 12 años y 4 meses edad, en donde se constata del relato de la víctima lo siguiente: “…relata múltiples episodios de ASI (abuso sexual infantil), de tipo tocamientos en región genital por parte de la pareja de la madre…, membrana himeneal coraliforme de rebordes regulares, sin desgarros ni hendiduras…, el cual fuera efectuado por la Dra. Daniela Rebelo especialista en Tocoginecología…”.
Sin perjuicio de ello, debe recordarse que el diagnóstico de abuso sexual infantil rara vez puede hacerse sobre la base exclusiva de evidencias obtenidas durante el examen físico del menor. La mayor parte de los niños abusados no presentan signos físicos y el más importante elemento con que se cuenta para efectuar dicho diagnóstico resulta ser el relato claro y preciso del niño (conf. Pantin, Daniel Jorge, “Abuso sexual Infantil. Reconocimiento y Denuncia”. Con cita de “Physical signs of sexual abuse in children Second edition. Royal College of Physicians of London. 1997. Introduction. pag. 3”, en “Cuadernos de Medicina Forense” Año 2, n° 1, pp. 13-18, Mayo 2003, publicación del Cuerpo Médico Forense de la C.S.J.N). De este modo, los sentenciantes unánimemente concluyeron que ha quedado demostrada la contundencia del relato de la menor, específicamente en cuanto a la existencia de los tocamientos e introducción de dedos en la vagina, lo cual coincide con la temporalidad señalada por la víctima, su madre y sus tías.
En idéntica dirección, cabe señalar que, tal conclusión, fue apoyada por el a quo en el informe psicológico (fs. 38/39). El mencionado informe, en lo pertinente constata que la menor ha vivido abusos sexuales en el ámbito de su casa y con persona del entorno familiar cercano, que se recomienda asistencia psicológica, que presenta signos de vulnerabilidad psíquica y ante autos su angustia demuestra un nivel de daño psíquico que podría incrementarse sin la debida contención psicológica. Que la menor estaría revictimizada en el delito de abuso sexual con aparentes episodios reiterados por parte de su agresor en situación de indefensión.
Por ello, el tribunal concluyó que el referenciado informe psicológico constata el daño psíquico padecido por la menor víctima y la necesidad que requiere la víctima de recibir tratamiento psicológico. Esta apreciación de la prueba bajo los puntuales parámetros indicados nunca fue puesta en jaque en la vía recursiva intentada.
En razón de lo expuesto, no es posible perder de vista que en los delitos sexuales el testimonio de la víctima cobra un papel fundamental, pues suelen cometerse en ámbitos privados, sin la presencia de testigos, muchas veces sin la existencia de rastros que puedan develar lo sucedido a través de las pericias, y que nuestro sistema de enjuiciamiento penal se rige por el principio de la libertad probatoria.
Resulta pertinente recordar que el art. 119, segundo párrafo del Código Penal, incorporado por la reforma de la ley 25.087 (B.O., 14/05/1999), contempla una figura agravada del delito de abuso sexual simple (art. 119, primer párrafo, del C.P.) cuando “por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima”. Edgardo Alberto Donna entiende que el abuso gravemente ultrajante “castiga con mayor severidad las conductas que, en comparación con la figura de ‘abuso sexual simple’, resultan más dañosas para la víctima”. Y para lo que aquí nos ocupa, explica que “[L]o ‘gravemente ultrajante’, son actos sexuales que objetivamente tienen una desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Con lo cual, no se pretende tomar en cuenta la sensibilidad extrema de la víctima, sino el carácter objetivo del acto”. [...] “De modo que, y en síntesis, no queda al arbitrio del juez lo que para él es gravemente ultrajante, sino lo que para la normalidad excede el límite de desahogo sexual” (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte especial”. Tomo I., Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, págs. 519 y 522). Por su parte, Enrique Alberto Gravier, también define el abuso sexual gravemente ultrajante como aquellos actos objetivamente impúdicos: “[E]n lo que atañe a su estructura, sujetos, conducta material, aspectos subjetivos, consumación y caracteres, son los mismos que en el abuso sexual del [primer] párrafo [del art. 119 del C.P.] (...) [L]a diferencia radica en que este supuesto por su duración o por las circunstancias de su realización implica un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (...). Por las circunstancias de su realización, la ley alude a situaciones en que los actos en sí mismos, son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos o de un alto contenido vejatorio para víctima” (Gravier, Enrique, “Delitos contra la integridad sexual”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2000, págs. 31/32).
Podría continuar con la enumeración y cita de definiciones de la figura típica efectuada por distintos autores, lo trascendente es que en definitiva, la doctrina es unánime en cuanto a que “encuadrarán en este supuesto, todas aquellas conductas que sin reunir los requisitos específicos del acceso carnal tengan un significado objetivo similar, como la introducción de objetos” (Reinaldi, Víctor, “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino, Ley 25.087”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, p. 66; Parma, Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 69; Pandolfi, Oscar, “Delitos contra la integridad sexual”, La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 74, cit. por Javier De Luca-Julio López Casariego en “Código Penal de la Nación y normas complementarias”. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Dirigido por David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, p. 517).
Desde luego, que no escapa al criterio de la suscripta que en rigor, todo ataque sexual, por mínimo que parezca desde el punto de vista objetivo, conlleva consecuencias ofensivas altamente relevantes para la víctima, toda vez que implica simultáneamente una injusta subordinación de ésta para con los deseos venéreos de su agresor, como una imposición forzada de una decisión vulneradora ajena, que reduce el cuerpo de la víctima a la condición de un simple instrumento para el goce sexual del atacante. Pero no es menos cierto que, lo gravemente ultrajante de la conducta asumida por el infractor estriba en la mayor entidad que para la persona agredida asume la ofensa, significándola como humillante en grado sumo por las características del obrar perpetrado y en cuya valoración en nada puede jugar el criterio del juzgador. En función de este aspecto tan sensible del acometimiento sexual en examen es que Aboso argumenta que el sometimiento se identifica con la idea de dominio “pues indica en forma inequívoca que el autor debe reducir a la víctima mediante la violencia bajo su dominio...”, transformándola en un objeto sexual o, dicho en otros términos, que “es condición esencial que el autor procure mediante estas modalidades de comisión subyugar a la víctima como simple objeto de sus apetencias sexuales” (ABOSO, Gustavo Eduardo, Derecho penal sexual, ed. B de F, Buenos Aires, 2014, p. 191/192).
De lo expuesto, constato que así lo consideró el tribunal al descartar la calificación legal propuesta por la defensa. Los fundamentos del fallo se apoyan en que, el delito de abuso sexual gravemente ultrajante comprende circunstancias que por su intensidad vejatoria o prolongación en el tiempo resultan más gravosa para la persona que la padeció, resaltando que el delito de abuso sexual simple consiste en simples tocamientos furtivos, lo que ha excedido por parte de Quiroga, circunstancias aquellas no controvertidas por el recurrente. En idéntica dirección, el tribunal argumentó que la ley no define que es un sometimiento gravemente ultrajante, pero lo establece por su duración (elemento temporal) y por las circunstancias de su realización, destacando que Quiroga tocó en distintos momentos las partes íntimas de la menor e introdujo sus dedos en la vagina. A la figura base, se agrega una condición agresiva para la integridad de quien lo padece, implicando ello un innecesario vejamen para la dignidad de la niña, utilizando amenazas y maltrato verbal y físico lo que se corrobora en el informe psicológico.
Como consecuencia directa de lo analizado, considero que en relación al hecho aquí cuestionado (Nominado Primero), Quiroga debe responder como autor penalmente responsable de abuso sexual gravemente ultrajante (arts. 45 y 119 segundo párrafo del C.P.), pues los actos practicados en la menor E.M.C., tienen en sí mismos una entidad que supera el tipo básico. En efecto, el acusado vulneró la integridad sexual de la menor, quien con 12 años de edad no pudo consentir la acción desplegada por Quiroga, que la intimidó y amenazó, lo cual facilitó la comisión de los hechos, puesto que mediante actos continuos humilló, avasalló, anuló su libertad y sometió sexualmente a la niña, introduciéndole los dedos en la vagina, produciéndole una humillación que excede la ilicitud del abuso sexual previsto en la figura básica del art. 119, 1º párrafo del C. Penal.
Por las razones invocadas, en tanto el recurrente no logra demostrar, con los argumentos que presenta, el error que predica de la valoración probatoria que sustenta la decisión que impugna ni, por ende, la errónea aplicación de la ley penal sustantiva, este agravio debe ser rechazado.
Por ello, voto negativamente a la presente cuestión.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Estimo correcta la solución que da el Sr. Ministro preopinante, por las razones que él desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El Dr. Cippitelli da mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Habiéndome expedido por la correcta calificación legal impuesta por el tribunal de mérito a Pedro Ariel Quiroga en relación al Hecho Nominado Primero, corresponde ahora ingresar al tratamiento del segundo motivo de agravio introducido por el recurrente. En tal sentido, denuncia la errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena. Concretamente, el casacionista manifiesta su disconformidad con el monto de pena impuesto a su asistido, tildándolo de exorbitante.
Sobre este punto, observo que el recurrente no ofrece ningún argumento técnico atendible susceptible de demostrar el yerro que predica y que el planteo carece de fundamentación a fin de conmover la decisión del tribunal, en cuanto prescinde refutar y considerar los argumentos brindados por el a quo. Es decir, la defensa ha omitido denunciar que la individualización de la pena salga de la escala penal aplicable, lo que torna insuficiente la vía recursiva intentada, debido a la falta de especificación del modo en que se compone la sanción (S. nº 17, 07/08/08), y tampoco demuestra de qué manera hubiese impactado favorablemente en la determinación final del quantum de la condena la consideración de las atenuantes cuya ponderación considera omitida –las que no menciona- o la errónea valoración de agravantes, las que tampoco pone de manifiesto en esta instancia.
Al respecto, cabe destacar que la vía recursiva se encuentra prevista, para reparar los efectivos perjuicios ocasionados a las partes como consecuencia de los errores de hecho y de derecho de las resoluciones dictadas en el proceso penal. En el recurso en tratamiento, esos perjuicios no son indicados, mientras que la sentencia se exhibe como el resultado de un análisis adecuado y suficiente de la constelación de pautas ponderables para la correcta fijación del quantum punitivo correspondiente y la modalidad del mismo.
En idéntica dirección debo decir que, tampoco constato ni ha sido denunciada la existencia de un ejercicio arbitrario de las potestades discrecionales del tribunal de juicio –recuérdese que la facultad discrecional de fijar la pena es en principio exclusiva del tribunal de juicio, y sólo puede ser controlada por el recurso de casación en los supuestos de arbitrariedad de la sentencia (S. nº 42, 22/12/11; S. nº 16, 06/06/11; S. nº 14, 31/03/10; S. 18, 21/09/09; S. nº 6, del 25/03/09; S. nº 8, 30/04/08 entre muchos otros), S. 18, 21/09/09; S. nº 6, del 25/03/09, entre muchos otros). Observo además, que la pena atribuida no resulta desproporcionada respecto del contenido del injusto de los hechos y ha sido impuesta dentro de los márgenes de la escala penal aplicable; contiene fundamento suficiente con base en las constancias de la causa; razón por la cual, no privan al fallo de validez. De igual modo se ha sostenido que “...la arbitrariedad, no consiste en una mera discrepancia con el monto de la pena impuesta dentro de los márgenes de la escala penal aplicable. En efecto, tal desacuerdo, no habilita la excepcional competencia para controlar el ejercicio de una facultad atribuida en principio a otro órgano judicial...” (S. nº 14, 31/03/10; S. nº 24; 13/11/09, entre otros).
Asimismo, repárese que el impugnante no logró evidenciar que la pena decidida, importe un desajuste de las reglas de los arts. 40 y 41 en relación con la escala penal del delito atribuido, a tenor de la gravedad del hecho, tal como ha quedado acreditado, y el grado de culpabilidad del agente en relación con aquél.
Tampoco es atendible el agravio-que por otro lado no fue introducido en el debate al momento de formular las conclusiones de las partes-, relacionado con la afirmación de que la menor había concluido los estudios secundarios, y que lleva un ritmo de vida acorde a su edad y medio de vida, lo cual, a su modo de ver, no condice con lo relatado como sucedido en su perjuicio. Y es que, en sentido contrario al asignado por la defensa, E.M.C. en debate manifestó que aún se encuentra cursando sus estudios secundarios, que repitió dos veces cuarto año por el problema vivido. Que tiene que ir al neurólogo porque se anda olvidando las cosas, que cuando va a educación física le falta el aire y se le acelera el corazón y que los otros días estando en la escuela se le vino todo lo sucedido a la cabeza.
En efecto, el recurrente prescinde demostrar el absurdo en el razonamiento del sentenciante, o que los extremos tenidos en cuenta carezcan de relevancia o de sustento probatorio. La enumeración de distintos extremos que considera atenuantes y que resultan en contraposición a lo probado, como su proposición de aplicar una pena menor, no demuestran la arbitrariedad del quantum de la pena de prisión determinada por el juez a quo, el que emerge estrictamente del juicio de reproche que se le formula al enjuiciado por la realización de una conducta altamente disvaliosa.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que el recurrente no funda el error que predica de la individualización judicial de la pena, entiendo que no se vislumbra la existencia de un ejercicio arbitrario de las potestades discrecionales del tribunal de juicio. En razón de ello, el recurso debe ser rechazado y la sentencia confirmada, en todo lo que fue motivo de agravio.
Con costas. Téngase presente la reserva del caso federal efectuada.
Por lo expuesto, voto negativamente a la presente cuestión.
A la Tercera, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
En tanto se compadece con las postulaciones precedentes, estoy de acuerdo con la solución propuesta por el Sr. Ministro preopinante.
Por ello, adhiero a su voto, y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Atento al modo en que fueron votadas las cuestiones anteriores, estimo que corresponde dictar la resolución propuesta por los Sres. Jueces preopinantes.
A la cuarta Cuestión planteada el Dr. Cippitelli dijo:
A mérito de lo resuelto al tratar las cuestiones precedentes y atento la votación que antecede, corresponde: 1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 1/11, por el Dr. Juan Manuel Zelarayán, en su carácter de asistente técnico del imputado Pedro Ariel Quiroga. 2º) Mandar a testar todos los registros y actuaciones pertinentes en los que figura el nombre completo de la denunciante, de la progenitora y de la víctima del presente hecho (art. 75 inc. 22 CN, Ley Nº 24.632 y ccdtes.). 3º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto y confirmar la resolución impugnada. 4º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.). 5º) Téngase presente la reserva del caso federal.
A la Cuarta Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
En tanto se compadece con las postulaciones precedentes, estoy de acuerdo con la solución propuesta por el Sr. Ministro preopinante.
Por ello, adhiero a su voto, y me expido en igual sentido.
A la Cuarta Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Atento al modo en que fueron votadas las cuestiones anteriores, estimo que corresponde dictar la resolución propuesta por los Sres. Jueces preopinantes.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 1/11, por el Dr. Juan Manuel Zelarayán, en su carácter de asistente técnico del imputado Pedro Ariel Quiroga.
2º) Mandar a testar todos los registros y actuaciones pertinentes en los que figura el nombre completo de la denunciante, de la progenitora y de la víctima del presente hecho (art. 75 inc. 22 CN, Ley Nº 24.632 y ccdtes.).
3º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
4º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).
5º) Téngase presente la reserva del caso federal.
6º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos. |
|---|