Sentencia Definitiva N° 46/19
CORTE DE JUSTICIA • VARELA, José G. c. DISCO S.A. s/ Amparo Sindical - RECURSO DE CASACION – RECURSO EXTRAORDINARIO • 16-10-2019

Texto	SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Cuarenta y Seis.- En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca a los 16 días del mes de octubre de dos mil diecinueve, se reúne en Acuerdo la Corte de Justicia de la Provincia, integrada en estos autos por los Señores Ministros titulares Dres. VILMA JUANA MOLINA, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, MARIA CRISTINA CASAS NOBLEGA, JULIO EDUARDO BASTOS, y MARIA GUADALUPE PEREZ LLANO, bajo la presidencia de la Dra. Molina, Secretaria Dra. CRISTINA DEL VALLE SALAS MARTÍNEZ, para conocer del Recurso de Casación interpuesto en los autos Corte Nº 30/11 “en Expte. Corte Nº 16/08 – VARELA, José G. c/ DISCO S.A. –s/ Amparo Sindical - RECURSO DE CASACION – RECURSO EXTRAORDINARIO”, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto? En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde? - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Practicado el sorteo correspondiente, conforme al acta obrante a fs. 162, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, VILMA JUANA MOLINA, MARIA CRISTINA CASAS NOBLEGA, JULIO EDUARDO BASTOS, y MARIA GUADALUPE PEREZ LLANO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: I.-Reingresa a este Tribunal, la causa, en virtud de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de La Nación, de fecha 4 de Septiembre de 2.018 (sin la firma del Dr. Lorenzetti), que resuelve revocar la sentencia dictada por este Tribunal, identificada como Sentencia Definitiva N º 4, de fecha 04 de Mayo de 2.011, glosada en la causa Corte Nº 16/08, VARELA José G. c/ DISCO S.A. s/ Amparo Sindical s/ Recurso de Casación, que rechazaba el recurso de Casación, que corre por cuerda. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El Tribunal Federal, entiende que se ha omitido el estándar de prueba aplicable cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el marco de una relación de empleo dada la notoria dificultad, por la particularidad de estos casos, de considerar fehacientemente acreditada la discriminación. El Tribunal Federal parte del precedente “Pellicori” (Fallos: 334:1387) en el sentido que, quien alega la existencia de un motivo discriminatorio debe mostrar prima facie o verosímilmente que estaba llevando una actividad protegida por las normas que invoca. Una vez demostrado verosímilmente por parte del trabajador los extremos mencionados, el empleador puede probar que el despido no fue discriminatorio.- - - En el caso de autos, el Tribunal Federal entendió que se había ignorado el estándar probatorio descripto y que la prueba incorporada en la causa resultaba decisiva para una adecuada solución del pleito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sobre ello, es necesario efectuar un sintético reconto de las distintas instancias que recorrió la causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - I.1- Así, en primera Instancia, por Sentencia Definitiva Nº 70 de fecha 14 de Julio de 2.006 (fs. 290/294) se hizo lugar a la demanda incoada por el Señor Varela contra Disco S.A., declarando la nulidad del despido y condenando entre otras obligaciones a la reinstalación del trabajador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Para así decidirlo, el Tribunal toma en consideración: 1) La falta de contestación de demanda y ofrecimiento de prueba. 2) el intercambio epistolar y actuaciones administrativas; afiliación del actor al Centro de Empleados de Comercio. 3) Actividad sindical desarrollada por el actor, tanto en el tiempo que se encontraba vigente la relación laboral como posterior, a través de actuaciones ante el Ministerio de Trabajo como declaraciones de trabajadores.- - - - - - - - - - - - - I.2-Apelada la Sentencia Nº 70, la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial de Minas y de Trabajo de 2da. Nominación, previa vista al Ministerio Fiscal, este último se expide por la improcedencia del recurso deducido por la demandada, dicta Sentencia, que se identifica como Sentencia Definitiva Nº 57 de fecha 26 de Octubre de 2.007 (fs. 345/357), haciendo lugar al recurso de apelación deducido por la demandada, declarando la validez del despido, revocando el fallo en cuanto arbitrariamente e ilegalmente declara la nulidad del distracto y ordena la reinstalación del actor y la condena a la devolución de los importes para el supuesto que hubiera percibido, con sus intereses. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sostiene al interrogatorio que se hace, que no por el hecho de estar afiliado a un sindicato y desempeñar alguna actividad sindical tiene protección legal, a contrario sensu, la protección solo es para aquellos trabajadores que tienen un cargo electivo o representativo de las asociaciones sindicales con personería gremial. Resalta que el actor, a lo sumo actúa como activista, militante y que ello no alcanza para enervar las facultades de la patronal al despido y pretender encausar el mismo como un trabajador que realiza actividad en el marco orgánico de una asociación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - I.3- Por Expte. Corte Nº 16/08 Varela José Alberto c/ DISCO S.A. s/ Amparo Sindical s/ Recurso de Casación, este Tribunal, ante la interposición del recurso de casación, previa vista a la Procuradora subrogante, quien opina sobre la improcedencia del recurso articulado, dicta sentencia, identificada como Sentencia Definitiva Nº 4 de fecha 04 de Mayo de 2.011, no hace lugar al recurso postulado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Con el dictado de la Sentencia de fecha 04 de Septiembre de 2.018 por parte de la C.S.J.N., y sus efectos, corresponde el dictado de una nueva sentencia, que se adecue su análisis conforme los estándares suministrados por los propios precedentes informados por el máximo Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - II.- A fs. 153/160 obra dictamen de la Sra. Procuradora General subrogante, quien previo relato de los antecedentes de la causa y lo resuelto por el Tribunal Federal, propicia la admisión del recurso postulado.- - - - - - - - - - - III.- Preliminarmente, debo manifestar que lo decidido por el Tribunal Federal, como estándar de prueba aplicable cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias, no pueden ser soslayadas por lo menos por el suscripto, ya que entendí, como lo sostuve en mi voto en la causa Nº 025/2017, en Expte. Corte Nº 114/2.015 Velarde de Chayep Nora Silvia c/ Provincia de Catamarca s/ Acción de Inconstitucionalidad – Recurso Extraordinario, S.I.Nº 187 de fecha 12 de Diciembre de 2.017, que los fallos dictados por la CSJN, en casos análogos, sometidos a su consideración, existe la necesidad moral e institucional de su acatamiento. En la Sentencia que devuelve la jurisdicción para el dictado de una nueva sentencia a este Tribunal, lo hace replicando al fallo de este Tribunal, con las directivas del caso “pellicori” ( Fallos: 334: 1387).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En este sentido, Enrique M. Falcón (Tratado de Derecho Procesal Laboral. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni. 2012. T I. pp. 971-972) exponiendo la supremacía constitucional de la CSJN, la que fue claramente establecida en un caso por diferencias salariales, donde valorando los argumentos de la segunda instancia se advirtió un inequívoco apartamiento de la doctrina del Tribunal Supremo mediante afirmaciones dogmáticas. La Corte agregó al caso que por razones fundadas en los principios de orden público y paz social debe haber acatamiento leal de sentencias de la Corte, en función de la supremacía constitucional, por lo que revocó la sentencia de Cámara (C.S.J.N., 20-10-2.009).- - Criterio de la CSJN, que se renovó en la causa Freytes Daniel E., de fecha 26/2/2.013 y que se actualiza con la Sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2.018 en causa DIAZ GARCIA, Eduardo c/ Swiss Medical Art. S.A. s/ Accidente-Ley especial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - En el último de los precedentes citados, el Tribunal Federal expuso que anteriormente dejó sin efecto la sentencia de la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y ordenó que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo establecido en el precedente “Espósito”. Ante el no acatamiento a esas reglas, y ante un nuevo recurso, sostuvo la procedencia del mismo, pues la interpretación de las sentencias de la Corte Suprema en las mismas causas en que ellas han sido dictadas constituye cuestión federal suficiente para ser examinada en la instancia extraordinaria cuando, como ocurre en el caso, la decisión impugnada consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto por el Tribunal y desconoce en lo esencial aquella decisión. Ello sin perjuicio de la proclamada independencia del Juez consagrada por la CIDH en el caso Apitz, Barbera y Otros Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de Agosto de 2.008. Serie C. Nro. 182, párr. 55 y otras que hacen a la garantía contra presiones externas como derivadas de la independencia judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el caso de autos, es indudable, que nos debemos someter a las directivas del Tribunal Superior de La Nación en cuanto al análisis probatorio en los supuestos como en el caso de autos, de despido discriminatorio.- - - - - - - - - - - - IV.- Es necesario destacar, que la CSJN, en la causa RECURSO DE HECHO. Álvarez Maximiliano y Otros c/ Cencosud S.A. s/ Acción de Amparo, Sentencia de fecha 07 de Diciembre de 2.010, por mayoría (Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni) señala : a) ratifica que la ley Nº 23.592 es aplicable a la relación de Trabajo privada, más específicamente al distracto producido como en el caso de autos y a la reinstalación .- b) El principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la Constitución Nacional (art. 16) no ha hecho más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los derechos humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional, dentro de ellos, mencionamos lo proveniente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) , como es el convenio Nº 111 sobre discriminación en materia de Empleo y Ocupación c) La Ley Nº 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocido en la Constitución Nacional: el acto discriminatorio. Y ha previsto, por vía de imponer al autor de la obligación de dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización. Una reacción legal proporcionada a tamaña agresión. Debiendo poner el acento que el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de las personas. d) Como corolario de lo expuesto se señala, que no es por azar que el Anexo “D” II del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por Ley Nº 25.212, emplazó, entre las infracciones muy graves, las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos de: raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, gremial, etc.- e) Que, aún en la disidencia en esta causa (Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay) se propicia, que en el supuesto de resistencia del empleador a la reincorporación del trabajador despido por causas discriminatoria, corresponde reconocerle una compensación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Este precedente del máximo Tribunal y que el suscripto lo parcializara nos permite afirmar la protección legal internacional y nacional del despido discriminatorio y las sanciones a tomar en el caso de producirse y que en manera alguna, la solución contemplada en la Ley Nº 23.592 atenta contra garantías constitucionales al empleador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - V.- Importante es destacar, que en el fallo citado supra, y en el relato de los antecedentes del caso, precisa, que el Tribunal a quo –como sería en nuestro caso- entendió que la pretensión se había basado en las disposiciones de la Ley Nº 23.592 y agregó, al igual que el fallo, que la aplicación de la Ley Nº 23.592 al caso de autos, en manera alguna afecta el principio de congruencia, habida cuenta que en el escrito de demanda se aportan la totalidad de los presupuestos básicos que habilitan el ejercicio del iura novit curia, para encuadrar el caso en la citada ley. Recuerdo, que el actor habla de despido arbitrario por considerar que la extinción se basaba en su actividad gremial y requería su reinstalación, por lo que entiendo que el fundamento de la solicitud de declaración de nulidad del despido descansa precisamente en la discriminación de la patronal hacia el actor por su actividad sindical.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - VI.- Adelanté en el inicio de este voto, que la CSJN, en su sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2.018, glosada a fs. 132/145, concluye que en el caso de autos, es de aplicación los estándares de prueba expuesto en el caso “Pellicori” y “Sisnero” de lo que extraigo las siguientes conclusiones para luego someter el cuadro fáctico de autos a esos estándares y determinar la procedencia o no del recurso de casación originariamente postulado por el actor. - - - - - - - - - - - - En los precedentes citados (Fallos: 334:1387 y Fallos: 337:611) especialmente el primero- Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo, Sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2.011, el Tribunal cimero parte de dos reglas, primero, reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto y en segundo lugar la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad del mencionado acto.- - - - - - - - - - Señala el fallo, que la Organización Internacional del Trabajo, advirtió que uno de los problemas de procedimiento más importante que se plantea es cuando una persona alega discriminación en el empleo y que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio que subyace al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Concluye el Tribunal, que resultara suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.- - Sobre el particular, y en igual sentido, Valentín Rubio, en un trabajo titulado “Discriminación en el Trabajo. Despido discriminatorio” publicado en Revista de Derecho Laboral 2009-1, concluye que el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración del derecho fundamental. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del Tribunal de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal.- - - - - - - - - - Bajo estas pautas de ponderación de la actividad probatoria de las partes en este proceso, es necesario analizar los presupuestos fácticos de cada parte en litigio y determinar si estamos en presencia de un despido discriminatorio ante un despliegue probatorio del actor con los alcances señalados sobre no la plena prueba sino la verosimilitud y la patronal acreditare la causal objetivo del distracto que fulmine la imputación que hace el actor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el caso bajo análisis, estamos en presencia de un distracto con causa a criterio de la demandada y de un acto discriminatorio de parte del actor y no más allá, como podría ser el despido liso y llano sin expresión de motivo y que la causa no nos convoca.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VII. El dictamen de la Sra. Procuradora General subrogante a fs.153/160 nos suministra información e individualización de las pruebas colectadas en la causa, donde se acredita verosímilmente, que el actor desplegaba antes y durante el despido una actividad gremial que podría haber influenciado en la decisión del despido con causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VII.1- Ante la comunicación de la sanción de dos días dispuesto por la demandada, mediante pieza postal de fecha 19 de Abril (fs. 32) por supuestas impuntualidades y retiros, el actor, en ejercicio de su derecho y obligación de impugnar toda sanción a los efectos de que la misma no se tenga por consentida, en los términos del artículo 67 de la Ley de Contrato de Trabajo, impone que la sanción a más de su impugnación por no ser cierto los hechos, conlleva la patronal una persecución laboral por su actividad desplegada a la designación de un representante gremial y por las reuniones con sus otros compañeros de organizarse con tal cometido (pieza postal de fs. 33), lo que hace advertir de una función gremial no orgánica llevada a cabo por el actor y que al parecer la patronal no toleraría.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como respuesta a la impugnación del actor a la sanción aplicada, y mediante negación de cada una de las imputaciones efectuadas por el actor, concluye la empresa demandada despidiendo al mismo por considerar que las afirmaciones y términos empleados son agraviantes, falsos, maliciosos, e injuriante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La reacción de la demandada empresa, a prima facie, aparecería como desproporcional e irrazonable, teniendo en cuenta el carácter progresivo en principio de las sanciones y de certificar conductas previas. Ello nos lleva a la necesidad que estas supuestas inobservancias de los deberes de prestación o de conducta, imputable al actor, debía ser acreditado, como una certificación de los incumplimientos y aventar la sospecha de un despido cuya causa es el ejercicio de actividad sindical de parte del actor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Los estándares probatorios informados por el Tribunal Federal en la causa Pellicori son los que van a determinar la procedencia del recurso. Anoto como primer elemento de convicción, que el actor, en la impugnación de su sanción, ratifica el móvil de la sanción enrostrándole a la patronal su activismo sindical.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VII.2- Los testimonios de los Sres. Leguizamón (fs. 205/206) Barrios (fs. 207 y vlta) y Andrés Varela (fs. 208/209) ratifican el activismo sindical del actor y los incumplimientos patronales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VII.3- La documental agregada en la causa (fs. 18; 27; 227/229; 275/285) no observada ni impugnada por la demandada, certifican el activismo sindical por parte del actor y con ello la verosimilitud de la actividad sindical o si se quiere con las pruebas colectadas un cuadro indiciario que amerita sostener que el despido por parte de la patronal obedecía a su actividad sindical, trasladándose a la patronal la carga probatorio que ese despido tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración del derecho fundamental.- - - - - - VII.4- La demandada, nada acreditó sobre la causa real del despido a través de un despliegue probatorio que debía hacer, consistió la documental acompañada con el traslado de la demanda y no contestó demanda, que podría sostenerse el reconocimiento de los hechos endilgados en la demanda por parte del actor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sin perjuicio de las posiciones doctrinarias acerca de los efectos de la incontestación de demanda, ya sea desde el proceso laboral o civil, a pesar de que estamos ante un reclamo laboral, entiendo que para la solución del caso y conforme las reglas que debemos aplicar conforme antecedente Pellicori, podríamos decir, que existe un reconocimiento por parte de la patronal demandada al cuadro fáctico expuesto en el escrito inicial de la demanda al existir prueba suficiente de la verosimilitud del derecho lesionado y no controvertido y que por imperio de la carga probatoria a su cargo, incumplida, certifica la veracidad de la imputación del actor al actuar de la patronal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Enrique M. Falcón (Tratado de Derecho Procesal Laboral. Santa Fe. T. I. p.p. 652-653) expone que la declaración de rebeldía de la demandada no es suficiente para la procedencia de todos los rubros reclamados. Nosotros agregamos, que es procedente por la inversión de la carga de la prueba en contra de la demandada. Sin perjuicio de ello, continúa el autor, que la insuficiencia se materializa con la ausencia de prueba, que no es el caso de autos.- La prueba colectada en la causa, la incontestación de demanda, nos suministra la prueba requerida para sostener que el despido del actor es discriminatorio, porque como se dijo, es aquel cuyo motivo no está vinculado a la funcionalidad de la empresa, ni a la laboriosidad o eficiencia del trabajador, sino que su móvil son prejuicios irracionales (Discriminación Laboral. Editorial Astrea. 2012).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - De aplicación al caso, es lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y de Minas de lra. Nominación, en la causa Barrionuevo, Juan Carlos y Otro v. Transporte Zenteno SRL, sentencia de fecha 13/11/2002, sobre los efectos de la incontestación de demanda. Dijo: “Habída cuenta que la presunción legal derivada del mentado artículo 65, NCPT, de que son ciertos los hechos expuestos en la demanda, sólo puede ser enervados por prueba en contrario. La solución –establecida en la referida norma– es imperativa y terminante, dando una directiva ineludible al juez…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VIII.- Como bien lo sostiene el dictamen de la Sra. Procuradora General subrogante, y que el suscripto certificara en el punto V., de este voto, el objeto en general de la pretensión del actor, era la protección por el despido discriminatorio por la actividad sindical desplegada; la Cámara de Apelaciones de 2da. Nominación no analizó la cuestión desde la óptica de la discriminación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - Sobre el particular, Gasquet Pablo A., en su trabajo titulado “Una nueva interpretación en materia de discriminación” publicado en DT2018 (Diciembre) 2657, comentando precisamente el fallo dictado por el Tribunal federal en esta causa, cita a Confalonieri (h) Juan A. quien expone que existen dos momentos relacionados con la discriminación en el despido, y la posible afectación de la libertad de contratar del empleador. Por un lado, cuando se despide al trabajador comprendido en alguna causal que implique discriminación; y por el otro lado la imposición al empleador de la obligación de readmitir al trabajador discriminado, a raíz de la declaración de nulidad de su despido.- - - - - - - - - - - - - - Pero interesa, como conclusión a mi criterio, cuando expone que en el primer momento, el empleador tiene prohibido discriminar al trabajador mientras se encuentre vigente la relación laboral, y en consecuencia es un desatino invocar la libertad de contratar porque sería reconocer el ejercicio de un derecho para cometer un acto ilícito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por lo expuesto, propicio, casar la sentencia número cincuenta y siete (Nº 57) de fecha 26 de Octubre del año 2007, glosada a fs. 345/357, por la causal prevista en el inciso a) del artículo 298 del C.P.C.yC., por haber aplicado erróneamente la ley, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas y del Trabajo de 2da. Nominación, ratificando en todas sus partes, la sentencia número setenta (Nº 70) de fecha 14 de Julio de 2.006, dictada por el Juez del Trabajo de lra. Nominación de fs. 290/294.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo: Conforme al orden de votación que surge en el acta de fs. 162, me corresponde intervenir en segundo término en el tratamiento y resolución del recurso de casación que interpone el actor, Sr. José Gilberto Varela en contra de la Sentencia Definitiva nº 57/07 pronunciada por la Cámara de Apelaciones de Segunda Nominación. Emito mi voto en sentido coincidente con la conclusión del Ministro que inaugura el acuerdo por ser la solución que corresponde imprimir a esta causa conforme a los antecedentes que la informan y los lineamientos establecidos por la CSJN en la Sentencia que se agrega a fs. 132/145. A los fines de incurrir en repeticiones innecesarias, remito y doy por reproducido el relato de los hechos que contiene el voto inaugural y coincido en que corresponde casar la sentencia, objeto de impugnación, por haber brindado una conclusión que se aparta de la correcta interpretación de la ley y de las constancias probatorias relevantes para la solución de la controversia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El fallo de la CSJN, ha considerado aplicable a la especie el criterio sentado en los casos Pellicori (Fallos: 334:1387), y Sisnero (Fallos: 337:611), según el cual, “cuando se discute si la medida obedece a un motivo discriminatorio, la existencia de dicho motivo se considerará probada si el interesado acredita de modo verosímil que la medida fue dispuesta por esa razón y, en ese caso, el demandado no prueba que responde a un móvil ajeno a toda discriminación”. A partir de éste estándar de prueba cuya aplicación está dirigida a situaciones en la que se discute la existencia de medidas discriminatorias en el marco de la relación de empleo, como es el caso de autos, considero que el actor logra acreditar que la desvinculación obedeció a tales motivos por la prueba incorporada al proceso. Así lo evidencia la prueba testimonial de Leguizamón (fs. 205/206); Barrios (fs. 207); Varela (fs. 208); cuyas declaraciones dan cuenta de la actividad del actor en defensa de los derechos laborales, procurando la organización a tales fines; que la patronal conocía la actuación sindical de Varela, que esa fue la causa del despido, que no le pagaban horas extras, etc. De la prueba documental que se agrega a fs. 18, 27, 38/48, 135, 227/229, 275/285 se acredita la afiliación del actor al CEC, su antigüedad, la actividad sindical del mismo en forma previa y posterior al despido. En tanto la accionada, que suspende al trabajador por haber incurrido en impuntualidades y luego lo despide por injuria en los términos del art. 242 LCT al haber –el trabajador- empleado términos agraviantes, falsos, maliciosos e injuriantes en la intimación que responde (fs. 238), no incorporó ningún elemento de prueba que acredite que la desvinculación encuentre sustrato en la causal que invoca. En este contexto surge con meridiana claridad que el ejido discriminatorio que denuncia Varela, fue suficientemente demostrado, excediendo con holgura el estándar de prueba requerido –verosimilitud-, no habiendo la accionada demostrado lo contrario, esto es, que el distracto se produjo por las razones alegadas (misiva de fs. 238), o lo que es igual, que el móvil del despido sea ajeno a toda discriminación. A lo dicho cabe agregar la situación de contumacia procesal de la demandada y la falta de contestación de la demanda; instituto que en el orden civil y laboral determinan presunciones a favor del accionante. En particular el art. 65 del NCPT, que permite presumir por cierto los hechos expuestos en la demanda, salvo prueba en contrario; y 60 del CPCC, que establece la presunción de verdad de los hechos lícitos afirmado por quien obtuvo la declaración de rebeldía, circunstancias que en el caso coadyuvan en la decisión que se acaba de expresar determinando la procedencia de lo reclamado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En definitiva y por las razones expresadas, propongo que se haga lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 1/21, expte nº 16/08. Así voto.- - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Casas Nóblega dijo: Que habiéndose explayado los Sres. Ministros que me preceden en el acuerdo sobre el recurso en tratamiento, anticipo mi adhesión a los criterios y conclusiones vertidas y, en igual sentido, propicio casar la sentencia impugnada, por las consideraciones antedichas y las que a continuación añado.- - - - De conformidad a los antecedentes fácticos – a cuyo relato remito en honor a la brevedad- lo cierto y relevante es que, para dirimir el conflicto que suscita esta contienda, en modo alguno se debía limitar la tutela requerida por el actor, bajo el marco normativo de la Ley 23.551 (art. 52). Digo esto porque, si bien la ley de Asociaciones Sindicales impone una exclusión al establecer una protección especial limitada a los representantes sindicales que ocupan un cargo en una entidad sindical con personería gremial, el “thema ad decidendum" que motiva la intervención jurisdiccional en este caso, gravita en orden al trato discriminatorio denunciado por el actor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - No se desconoce que las disposiciones de la ley 23.551 refieren específicamente a los derechos sindicales y su reconocimiento debe ajustarse a las particularidades del ámbito y normativa específica que allí rige; pero lo que es indiscutible en el caso, es que los trabajadores gozan de una protección que impone atender a normas de rango superior referidas a la libertad sindical y –a la par- por aquellas que prohíben los actos y conductas discriminatorias tutelando la dignidad de la persona que trabaja.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Resulta así, una razón más para atender al recurso, pues el actor invocó la existencia de prácticas discriminatorias y persecutorias, que conllevan a la aplicación de la ley 23.592 –antidiscriminación-, en tanto permite dejar sin efecto el acto discriminatorio (que se materializó en el despido) en cuanto resulta asimilable a un acto jurídico de objeto prohibido o de abuso de derecho que produce la ineficacia del acto extintivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En tal sentido nuestro máximo Tribunal ha dicho que “…el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico (…). La ley 23.592, reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional…sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con ´fecundo y auténtico sentido constitucional`… y, por el otro, el trabajador es un sujeto de ´preferente tutela` por parte de la Constitución Nacional…” (CSJN, “Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s/ acción de amparo” 7/12/10).- - - - - - - - - - Precisamente, en el ámbito laboral se considera que hay discriminación cuando existe un trato diferenciado del empleador hacia el trabajador o trabajadores, que no responde a razones objetivas y que lo coloca en inferioridad de condiciones respecto del grupo, produciéndoles un perjuicio real o potencial, de orden material o moral, durante todas las etapas de la relación laboral. (KARPIUK, Héctor H., “Discriminación y despido en el ámbito laboral, David Grinberg Libros Jurídicos, 2011).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Desde tal perspectiva, esta discriminación siempre es vertical, por lo tanto implica preeminencia. Es decir, cuando en virtud de esa relación desigual donde el empresario tiene la potestad de mando en virtud de su poder de organización empresarial, se define un despido arbitrario y discriminatorio, que sin duda es un acto ilícito en sí mismo (arts. 279 y 281 Código Civil y Comercial de la Nación), no sólo merece reproche moral, sino la mayor de las sanciones jurídicas: la nulidad -Ley 23.592 art. 1º.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El derecho a la libertad reconocido a las personas, sólo puede estar condicionado por imperativos éticos y reglas morales; en consecuencia toda derivación de ese principio no puede hallar restricciones de parte de los poderes públicos ni de las organizaciones, empresas o particulares. En el trato desigual, de inferioridad hacia una persona, subyace la acción de discriminar; ello supone que toda discriminación implica una desigualdad arbitraria. Cuando ese agravio se define por la extinción del vínculo laboral, importa la afección de un valor humano sagrado e irrenunciable: la dignidad de la persona. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Bajo tal lineamiento, considero relevante citar el dictamen de la Procuradora General de la Nación en la causa “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva SRL y otros s/ amparo”, que entre sus consideraciones manifiesta: “Cuando las diferencias de trato están basadas en categorías ´específicamente prohibidas` o ´sospechosas` -como el género, la identidad racial, la pertenencia religiosa, o el origen social o nacional- corresponde aplicar un exámen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez (…). En estos casos, se invierte la carga de la argumentación y es el demandado el que tiene que probar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin legítimo…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - De esta manera, sumado al dato sociológico de la asimetría de poder, en la que se apoya el derecho laboral, sin ninguna duda el activismo sindical del actor, es –en el caso- una categoría sospechosa, consecuente a la vulnerabilidad que, se intensifica en esta rama del derecho, cuando el trabajador detenta algún tipo de representación frente a sus pares.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Bajo la directriz de esta categoría sospechosa, debió analizarse el trato discriminatorio, cuya verosimilitud no sólo superaba holgadamente el estándar probatorio definido en “Pellicori”, dada la inalterable idoneidad de las pruebas informativas glosadas a fs. 249/253, de las testimoniales rendidas en autos (fs. 205/208) y de la documental anejada (fs. 17/18, fs. 27, intercambio epistolar de fs. 31/34, requerimiento del actor y acta de inspección glosada a fs. 28/29, entre otros); sino que adunado a la contumacia procesal de la accionada (fs. 180), tornaba operativa la presunción del acto discriminatorio, tal como se lo configura en el citado precedente de la Corte Federal, y en los votos que anteceden a esta ponencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - Conforme a ello, el despido del actor dispuesto por la patronal de modo intempestivo e injustificado, tradujo una manifestación sutil de privación de la libertad y de ejercicio abusivo del poder empresarial que merece una sanción superadora –definida en nuestro ordenamiento por la Ley 23.592- direccionando a la jurisdicción hacia un auténtico rol social e imponiendo a estos colectivos preferentemente tutelados el máximo resguardo posible que –a tenor del extenso marco normativo nacional e internacional- se traduce en la ilicitud del despido discriminatorio y la reinstalación del trabajador, tal como lo dispuso la instancia de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En mérito a ello, voto en igual sentido que los colegas preopinantes - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Bastos dijo: Voto en el mismo sentido que los Ministros preopinantes.- - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Pérez Llano dijo: Adhiero a las conclusiones a las que arriban los Magistrados que me preceden en el orden de votación, quienes han agotado prácticamente los tópicos a tratar, siendo la solución que propician, la que corresponde imprimir a esta causa, conforme a los antecedentes que la informan y los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Solo me permito extenderme en algunas consideraciones que advierto necesarias.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el caso concreto el trabajador inicia la demanda en los términos del artículo 47 de la Ley 23.551 contra Disco S.A., norma que lo habilita a reclamar contra todo acto por el que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de su derecho a la libertad sindical. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Reparo que desde la exégesis del precepto legal, éste ampara a cualquier trabajador, sin distinción, poniendo en cabeza del juzgador, la potestad-deber de hacer cesar el impedimento u obstáculo al ejercicio regular de los derechos allí consagrados. En su ratio, el art. 47 en que funda su pretensión la actora, no distingue si el pretensor es activista gremial o no, porque -en definitiva- lo que debe analizarse es, si el acto contra el que procura ampararse, constituye una represalia destinada a impedir u obstaculizar el ejercicio regular de los derechos protegidos. “El 47 de la LAS no es una norma de protección de un delegado «de hecho» sino simplemente de protección frente a represalias contra el ejercicio de una libertad sindical, cualquiera de ellas que fuera. No se tutela una representación (de hecho o de derecho) sino una libertad” (ARIAS GIBERT, Enrique: Contra la libertad y la democracia sindical: el caso Orellano. Comentario al fallo «Orellano, Francisco Daniel vs. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s. Juicio sumarísimo» de la CSJN, Revista de Derecho Laboral Actualidad, Tomo: 2017/2).- - - - - - - - - - - - - Precisamente esta es la interpretación que el tribunal de segunda instancia debió imprimir a la cuestión sometida a su jurisdicción, si pretendía ceñirse al plexo legal de referencia, más allá de que la instancia de origen esbozara la aplicación de la Ley 23.592 -no invocada en el escrito introductorio- y de que el trabajador ejerciera de hecho actividad sindical, tal como quedó demostrado con las probanzas rendidas en la causa. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ahora bien, ya en el terreno del activismo gremial, desde la órbita de la ley antidiscriminación citada y probado que el trabajador hizo ejercicio de aquel, sostengo que, por aplicación del principio iura novit curia, procede encuadrar la cuestión conforme a la Ley 23.592 y fundamentalmente al bloque constitucional sobre el que se explaya en su ponencia el Ministro Rosatti (fs. 137/145), en el fallo del máximo tribunal que ordena dictar ahora nuevo pronunciamiento, más allá de que la accionante lo hubiere invocado o no en su demanda. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ese bloque de protección de los derechos humanos procura salvaguardar la libertad sindical, la que solo puede ejercerse con plenitud, si se respetan y garantizan aquellos, en la inteligencia de que en las relaciones humanas y en particular en el vínculo laboral, subyace la dignidad del trabajador, quien pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo, es decir, su propia actividad, la cual es connatural a su persona e inseparable de su dignidad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Párrafo aparte me merece el principio enunciado “iura novit curia”, en el empeño de puntualizar que los jueces tienen la facultad y el deber de interpretar las demandas y adecuarlas, en tanto no alteren sus hechos constitutivos y su causa petendi, tornándola distinta de su contenido. “El juez es soberano en la apreciación y aplicación del derecho que resuelve el caso debatido ante la prueba producida, siempre que no caiga en lo arbitrario, o no altere la relación procesal, o no cambie los hechos constitutivos de la demanda, y la causa pretendi que la fundamenta” (Morello, “Código”, T II-A, pág. 579 y sigs.). Es que, enrolada en la premisa de que la actividad jurisdiccional debe comportarse de manera atenta y oficiosa, en pos de poner en valor la dignidad humana, privilegiando la tutela judicial efectiva y en el particular caso en examen, el principio pro operario y el principio de la aplicación de la ley más benigna, procede encuadrarlo, tal como lo enunciara ut-supra, en la ley antidiscriminación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Enfocada ya desde la óptica del plexo legal de referencia, lo que se reprime en él, es la desviación de poder que enmascara una represalia, bajo el velo de la legalidad de la medida rupturista de la relación, fulminándola por su arbitrariedad, a excepción de que la patronal demuestre un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, que funde el distracto. Tal es el estándar probatorio que propician los pronunciamientos que me preceden -que aquí apoyo- y que corresponde imprimir al thema decidendum. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Lo que se protege en definitiva son los derechos de reunión y de expresión que pueden resumirse en la libertad sindical y que son patrimonio de todo trabajador, con o sin pretensiones de representatividad, sindicado o no, y que tal como lo puntualicé precedentemente, ya estaba mentado por el art. 47 de la LAS, al momento de que la actora interpusiera su acción. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En la especie, si bien la acción se funda en la Ley 23.551, ello no es óbice para amparar la pretensión del trabajador bajo la tutela de la Ley 23.592, ordenando su reinstalación, si tal como ocurrió en el caso, quedó demostrada la actividad sindical ejercida por el trabajador y su empleador no logró acreditar que la desvinculación respondió a una causal objetiva ajena a aquella, que logre conjurar el móvil discriminatorio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Creo pues, a la luz de la de la apreciaciones reseñadas, que ellas revisten relevancia a los fines de arribar a la solución que propiciamos, si se repara que el art. 47 de la Ley 23.551 refiere sólo a la posibilidad de que una sentencia judicial, en forma imperativa, imponga al empleador una conducta negativa o de abstención, lo que no implica la posibilidad de la reinstalación del trabajador despedido, ni importa la protección absoluta del vínculo laboral, el que -en principio- carece de estabilidad, en virtud de que en el diseño de la ley de asociaciones sindicales, la reincorporación sólo está prevista para aquellos trabajadores que poseen representación sindical orgánica, no respecto de quienes asumen un rol activista o militante, pero que no han sido en la práctica designados delegados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Y este resulta ser también el criterio que esgrimiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Borda, Ramón y otra c/ Unión de Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina”, sentencia del 13/11/90; al interpretar que el artículo 47 no comprendía la reparación de las consecuencias ilícitas de las conductas antisindicales, basándose en que la Cámara de Diputados descartó esa frase introducida por la Cámara de Senadores, al debatir el proyecto de ley. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Concluyo entonces, interpretando que más allá del límite tutelar que impone el artículo 47 del plexo legal de referencia, que no permite extender o invalidar el ejercicio de potestades resolutorias, estando -en el sub examen- acreditado el móvil discriminatorio antisindical que encierra el acto rupturista ejercido por la patronal, no contrarrestado por ésta, es de toda aplicación la ley antidiscriminación, que va más allá de la protección del ejercicio de la libertad sindical, procediendo la reinstalación del actor a su puesto laboral, en razón de la facultad judicial de calificación jurídica de la plataforma fáctica de la litis y su correspondiente aplicación normativa. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - Como corolario de mi postura, reproduzco las expresiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Lagos del Campo vs. Peru”, donde se consideró que: “Las autoridades competentes, sean judiciales o administrativas, tienen el deber de revisar si las actuaciones o decisiones que se ejercen en el ámbito privado y acarreen consecuencias a los derechos fundamentales, resultan acorde con el derecho interno y sus obligaciones internacionales. De lo contrario, el Estado debe corregir la vulneración a estos derechos y brindarles una adecuada protección” (párr. 92). “En el ámbito laboral, la responsabilidad del Estado se puede generar bajo la premisa de que el derecho interno, tal como fue interpretado en última instancia por el órgano jurisdiccional nacional, habría convalidado una vulneración del derecho del recurrente, por lo que la sanción, en último término, deriva como resultado de la resolución del tribunal nacional, pudiendo ello acarrear un ilícito internacional” (párr. 94). “La Corte reafirma que el ámbito de protección del derecho a la libertad de pensamiento y expresión resulta particularmente aplicable en contextos laborales como el del presente caso, respecto del cual el Estado debe no sólo respetar dicho derecho sino también garantizarlo, a fin de que los trabajadores o sus representantes puedan también ejercerlo. Es por ello que, en caso en que exista un interés general o público, se requiere de un nivel reforzado de protección de la libertad de expresión…” (párr. 96). “La evaluación de restricciones legítimas al derecho a la libertad de expresión exige un análisis de necesidad (artículo 13.2). De tal manera, lo que se requiere al Estado, a través de sus operadores de justicia, es la aplicación de un análisis de la razonabilidad o ponderación de las limitaciones o restricciones a los derechos humanos, dispuesta por la propia Convención (artículo 13.2), así como una debida motivación que respete el debido proceso legal (artículo 8 de la Convención)”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Finalmente unas breves líneas sobre la libertad de contratación, como garantía reconocida al empleador. Meritúo, conforme al temperamento que vengo esbozando en mi exposición, que en casos como el que aquí nos convoca, aquella cede frente a la comprobación de un actuar ilícito, en aras de una protección equitativa del más débil, que solo se logra mediante una intervención judicial virtuosa, que equilibre la balanza, alejando asimetrías. Porque frente a la potestad de la patronal de rescindir el contrato, si el trabajador, víctima de una acto lesivo de sus derechos fundamentales, persigue su reinstalación -comprobado aquel- procede el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, irguiéndose con todo su peso la protección de sus derechos inherentes y de la mano de ello, la declaración de nulidad del acto rupturista discriminatorio. Ello porque si bien la libertad de contratar lleva implícita la posibilidad de rescindir el vínculo, tal recisión fundada en esa libertad no puede autorizar un despido de carácter discriminatorio en los términos de la ley 23.592. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - “La vigencia del principio de progresividad de las normas consagrado en el artículo 2.1 del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales según el cual todo estado parte se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos, implica la obligación positiva de los estados de garantizar el ejercicio del disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder y también en relación con la actuación de terceros particulares. Empero no por eso se debe dejar sin efecto la normativa interna, tal es el caso de la libertad de contratar que tiene el empleador y su correlato con el deber de indemnizar al trabajador, en principio, en los términos del artículo 245 de la LCT, salvo que se demuestre de modo contundente la violación de un derecho superior” (“Libertad de contratar versus presunción de discriminación”. Gasquet, Pablo A.Publicado en DT 2018 (agosto), 1845). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En definitiva, el punto radica en lograr un equilibrio armónico entre los derechos del trabajador hiposuficiente y los del empleador, castigando el trato discriminatorio, dejando a salvo cercenar las garantías constitucionales que nos aseguran convivir, dentro de un orden social preestablecido.- - - - - - - -- - - - - - - - - En los términos expuestos, dejo sentado mi pronunciamiento, adhiriendo así al criterio de quienes me anticiparon en el orden de votación, inclinándome en igual sentido. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: Con costas. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo: Con costas a la vencida. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Casas Nóblega dijo: Con costas. Así voto.- - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Bastos dijo: Con costas. Así voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dra. Pérez Llano dijo: En cuanto a las costas, adhiero a la solución que proponen los Sres. Ministros preopinantes. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - En mérito al Acuerdo de Ministros que antecede y oída la Sra. Procurador General subrogante en su dictamen Nº 35/19 y por unanimidad de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Casar la sentencia número cincuenta y siete (Nº 57) de fecha 26 de Octubre del año 2007, glosada a fs. 345/357, por la causal prevista en el inciso a) del artículo 298 del C.P.C.yC., por haber aplicado erróneamente la ley, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas y del Trabajo de 2da. Nominación, ratificando en todas sus partes, la sentencia número setenta (Nº 70) de fecha 14 de Julio de 2.006, dictada por el Juez del Trabajo de lra. Nominación de fs. 290/294.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Costas a la vencida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique en las instancias pertinentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4) Protocolícese, hágase saber y oportunamente bajen los autos a la Cámara de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Presidente: Dra. Vilma Juana MOLINA.- Ministros: Dr. Carlos Miguel FIGUEROA VICARIO.- Dra. María Cristina CASAS NOBLEGA.- Dr. Julio Eduardo BASTOS.- Dra. María Guadalupe PEREZ LLANO.- Secretaria: Dra. Cristina del V. SALAS MARTINEZ.- Autos Corte Nº 030/11.-
Materiasent	Sentencia Casación Definitiva

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SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Cuarenta y Seis.- En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca a los 16 días del mes de octubre de dos mil diecinueve, se reúne en Acuerdo la Corte de Justicia de la Provincia, integrada en estos autos por los Señores Ministros titulares Dres. VILMA JUANA MOLINA, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, MARIA CRISTINA CASAS NOBLEGA, JULIO EDUARDO BASTOS, y MARIA GUADALUPE PEREZ LLANO, bajo la presidencia de la Dra. Molina, Secretaria Dra. CRISTINA DEL VALLE SALAS MARTÍNEZ, para conocer del Recurso de Casación interpuesto en los autos Corte Nº 30/11 “en Expte. Corte Nº 16/08 – VARELA, José G. c/ DISCO S.A. –s/ Amparo Sindical - RECURSO DE CASACION – RECURSO EXTRAORDINARIO”, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto? En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde? - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Practicado el sorteo correspondiente, conforme al acta obrante a fs. 162, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, VILMA JUANA MOLINA, MARIA CRISTINA CASAS NOBLEGA, JULIO EDUARDO BASTOS, y MARIA GUADALUPE PEREZ LLANO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: I.-Reingresa a este Tribunal, la causa, en virtud de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de La Nación, de fecha 4 de Septiembre de 2.018 (sin la firma del Dr. Lorenzetti), que resuelve revocar la sentencia dictada por este Tribunal, identificada como Sentencia Definitiva N º 4, de fecha 04 de Mayo de 2.011, glosada en la causa Corte Nº 16/08, VARELA José G. c/ DISCO S.A. s/ Amparo Sindical s/ Recurso de Casación, que rechazaba el recurso de Casación, que corre por cuerda. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El Tribunal Federal, entiende que se ha omitido el estándar de prueba aplicable cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el marco de una relación de empleo dada la notoria dificultad, por la particularidad de estos casos, de considerar fehacientemente acreditada la discriminación. El Tribunal Federal parte del precedente “Pellicori” (Fallos: 334:1387) en el sentido que, quien alega la existencia de un motivo discriminatorio debe mostrar prima facie o verosímilmente que estaba llevando una actividad protegida por las normas que invoca. Una vez demostrado verosímilmente por parte del trabajador los extremos mencionados, el empleador puede probar que el despido no fue discriminatorio.- - - En el caso de autos, el Tribunal Federal entendió que se había ignorado el estándar probatorio descripto y que la prueba incorporada en la causa resultaba decisiva para una adecuada solución del pleito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sobre ello, es necesario efectuar un sintético reconto de las distintas instancias que recorrió la causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - I.1- Así, en primera Instancia, por Sentencia Definitiva Nº 70 de fecha 14 de Julio de 2.006 (fs. 290/294) se hizo lugar a la demanda incoada por el Señor Varela contra Disco S.A., declarando la nulidad del despido y condenando entre otras obligaciones a la reinstalación del trabajador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Para así decidirlo, el Tribunal toma en consideración: 1) La falta de contestación de demanda y ofrecimiento de prueba. 2) el intercambio epistolar y actuaciones administrativas; afiliación del actor al Centro de Empleados de Comercio. 3) Actividad sindical desarrollada por el actor, tanto en el tiempo que se encontraba vigente la relación laboral como posterior, a través de actuaciones ante el Ministerio de Trabajo como declaraciones de trabajadores.- - - - - - - - - - - - - I.2-Apelada la Sentencia Nº 70, la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial de Minas y de Trabajo de 2da. Nominación, previa vista al Ministerio Fiscal, este último se expide por la improcedencia del recurso deducido por la demandada, dicta Sentencia, que se identifica como Sentencia Definitiva Nº 57 de fecha 26 de Octubre de 2.007 (fs. 345/357), haciendo lugar al recurso de apelación deducido por la demandada, declarando la validez del despido, revocando el fallo en cuanto arbitrariamente e ilegalmente declara la nulidad del distracto y ordena la reinstalación del actor y la condena a la devolución de los importes para el supuesto que hubiera percibido, con sus intereses. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sostiene al interrogatorio que se hace, que no por el hecho de estar afiliado a un sindicato y desempeñar alguna actividad sindical tiene protección legal, a contrario sensu, la protección solo es para aquellos trabajadores que tienen un cargo electivo o representativo de las asociaciones sindicales con personería gremial. Resalta que el actor, a lo sumo actúa como activista, militante y que ello no alcanza para enervar las facultades de la patronal al despido y pretender encausar el mismo como un trabajador que realiza actividad en el marco orgánico de una asociación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - I.3- Por Expte. Corte Nº 16/08 Varela José Alberto c/ DISCO S.A. s/ Amparo Sindical s/ Recurso de Casación, este Tribunal, ante la interposición del recurso de casación, previa vista a la Procuradora subrogante, quien opina sobre la improcedencia del recurso articulado, dicta sentencia, identificada como Sentencia Definitiva Nº 4 de fecha 04 de Mayo de 2.011, no hace lugar al recurso postulado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Con el dictado de la Sentencia de fecha 04 de Septiembre de 2.018 por parte de la C.S.J.N., y sus efectos, corresponde el dictado de una nueva sentencia, que se adecue su análisis conforme los estándares suministrados por los propios precedentes informados por el máximo Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - II.- A fs. 153/160 obra dictamen de la Sra. Procuradora General subrogante, quien previo relato de los antecedentes de la causa y lo resuelto por el Tribunal Federal, propicia la admisión del recurso postulado.- - - - - - - - - - - III.- Preliminarmente, debo manifestar que lo decidido por el Tribunal Federal, como estándar de prueba aplicable cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias, no pueden ser soslayadas por lo menos por el suscripto, ya que entendí, como lo sostuve en mi voto en la causa Nº 025/2017, en Expte. Corte Nº 114/2.015 Velarde de Chayep Nora Silvia c/ Provincia de Catamarca s/ Acción de Inconstitucionalidad – Recurso Extraordinario, S.I.Nº 187 de fecha 12 de Diciembre de 2.017, que los fallos dictados por la CSJN, en casos análogos, sometidos a su consideración, existe la necesidad moral e institucional de su acatamiento. En la Sentencia que devuelve la jurisdicción para el dictado de una nueva sentencia a este Tribunal, lo hace replicando al fallo de este Tribunal, con las directivas del caso “pellicori” ( Fallos: 334: 1387).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En este sentido, Enrique M. Falcón (Tratado de Derecho Procesal Laboral. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni. 2012. T I. pp. 971-972) exponiendo la supremacía constitucional de la CSJN, la que fue claramente establecida en un caso por diferencias salariales, donde valorando los argumentos de la segunda instancia se advirtió un inequívoco apartamiento de la doctrina del Tribunal Supremo mediante afirmaciones dogmáticas. La Corte agregó al caso que por razones fundadas en los principios de orden público y paz social debe haber acatamiento leal de sentencias de la Corte, en función de la supremacía constitucional, por lo que revocó la sentencia de Cámara (C.S.J.N., 20-10-2.009).- - Criterio de la CSJN, que se renovó en la causa Freytes Daniel E., de fecha 26/2/2.013 y que se actualiza con la Sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2.018 en causa DIAZ GARCIA, Eduardo c/ Swiss Medical Art. S.A. s/ Accidente-Ley especial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - En el último de los precedentes citados, el Tribunal Federal expuso que anteriormente dejó sin efecto la sentencia de la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y ordenó que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo establecido en el precedente “Espósito”. Ante el no acatamiento a esas reglas, y ante un nuevo recurso, sostuvo la procedencia del mismo, pues la interpretación de las sentencias de la Corte Suprema en las mismas causas en que ellas han sido dictadas constituye cuestión federal suficiente para ser examinada en la instancia extraordinaria cuando, como ocurre en el caso, la decisión impugnada consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto por el Tribunal y desconoce en lo esencial aquella decisión. Ello sin perjuicio de la proclamada independencia del Juez consagrada por la CIDH en el caso Apitz, Barbera y Otros Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de Agosto de 2.008. Serie C. Nro. 182, párr. 55 y otras que hacen a la garantía contra presiones externas como derivadas de la independencia judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el caso de autos, es indudable, que nos debemos someter a las directivas del Tribunal Superior de La Nación en cuanto al análisis probatorio en los supuestos como en el caso de autos, de despido discriminatorio.- - - - - - - - - - - - IV.- Es necesario destacar, que la CSJN, en la causa RECURSO DE HECHO. Álvarez Maximiliano y Otros c/ Cencosud S.A. s/ Acción de Amparo, Sentencia de fecha 07 de Diciembre de 2.010, por mayoría (Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni) señala : a) ratifica que la ley Nº 23.592 es aplicable a la relación de Trabajo privada, más específicamente al distracto producido como en el caso de autos y a la reinstalación .- b) El principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la Constitución Nacional (art. 16) no ha hecho más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los derechos humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional, dentro de ellos, mencionamos lo proveniente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) , como es el convenio Nº 111 sobre discriminación en materia de Empleo y Ocupación c) La Ley Nº 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocido en la Constitución Nacional: el acto discriminatorio. Y ha previsto, por vía de imponer al autor de la obligación de dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización. Una reacción legal proporcionada a tamaña agresión. Debiendo poner el acento que el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de las personas. d) Como corolario de lo expuesto se señala, que no es por azar que el Anexo “D” II del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por Ley Nº 25.212, emplazó, entre las infracciones muy graves, las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos de: raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, gremial, etc.- e) Que, aún en la disidencia en esta causa (Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay) se propicia, que en el supuesto de resistencia del empleador a la reincorporación del trabajador despido por causas discriminatoria, corresponde reconocerle una compensación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Este precedente del máximo Tribunal y que el suscripto lo parcializara nos permite afirmar la protección legal internacional y nacional del despido discriminatorio y las sanciones a tomar en el caso de producirse y que en manera alguna, la solución contemplada en la Ley Nº 23.592 atenta contra garantías constitucionales al empleador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - V.- Importante es destacar, que en el fallo citado supra, y en el relato de los antecedentes del caso, precisa, que el Tribunal a quo –como sería en nuestro caso- entendió que la pretensión se había basado en las disposiciones de la Ley Nº 23.592 y agregó, al igual que el fallo, que la aplicación de la Ley Nº 23.592 al caso de autos, en manera alguna afecta el principio de congruencia, habida cuenta que en el escrito de demanda se aportan la totalidad de los presupuestos básicos que habilitan el ejercicio del iura novit curia, para encuadrar el caso en la citada ley. Recuerdo, que el actor habla de despido arbitrario por considerar que la extinción se basaba en su actividad gremial y requería su reinstalación, por lo que entiendo que el fundamento de la solicitud de declaración de nulidad del despido descansa precisamente en la discriminación de la patronal hacia el actor por su actividad sindical.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - VI.- Adelanté en el inicio de este voto, que la CSJN, en su sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2.018, glosada a fs. 132/145, concluye que en el caso de autos, es de aplicación los estándares de prueba expuesto en el caso “Pellicori” y “Sisnero” de lo que extraigo las siguientes conclusiones para luego someter el cuadro fáctico de autos a esos estándares y determinar la procedencia o no del recurso de casación originariamente postulado por el actor. - - - - - - - - - - - - En los precedentes citados (Fallos: 334:1387 y Fallos: 337:611) especialmente el primero- Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo, Sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2.011, el Tribunal cimero parte de dos reglas, primero, reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto y en segundo lugar la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad del mencionado acto.- - - - - - - - - - Señala el fallo, que la Organización Internacional del Trabajo, advirtió que uno de los problemas de procedimiento más importante que se plantea es cuando una persona alega discriminación en el empleo y que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio que subyace al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Concluye el Tribunal, que resultara suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.- - Sobre el particular, y en igual sentido, Valentín Rubio, en un trabajo titulado “Discriminación en el Trabajo. Despido discriminatorio” publicado en Revista de Derecho Laboral 2009-1, concluye que el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración del derecho fundamental. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del Tribunal de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal.- - - - - - - - - - Bajo estas pautas de ponderación de la actividad probatoria de las partes en este proceso, es necesario analizar los presupuestos fácticos de cada parte en litigio y determinar si estamos en presencia de un despido discriminatorio ante un despliegue probatorio del actor con los alcances señalados sobre no la plena prueba sino la verosimilitud y la patronal acreditare la causal objetivo del distracto que fulmine la imputación que hace el actor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el caso bajo análisis, estamos en presencia de un distracto con causa a criterio de la demandada y de un acto discriminatorio de parte del actor y no más allá, como podría ser el despido liso y llano sin expresión de motivo y que la causa no nos convoca.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VII. El dictamen de la Sra. Procuradora General subrogante a fs.153/160 nos suministra información e individualización de las pruebas colectadas en la causa, donde se acredita verosímilmente, que el actor desplegaba antes y durante el despido una actividad gremial que podría haber influenciado en la decisión del despido con causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VII.1- Ante la comunicación de la sanción de dos días dispuesto por la demandada, mediante pieza postal de fecha 19 de Abril (fs. 32) por supuestas impuntualidades y retiros, el actor, en ejercicio de su derecho y obligación de impugnar toda sanción a los efectos de que la misma no se tenga por consentida, en los términos del artículo 67 de la Ley de Contrato de Trabajo, impone que la sanción a más de su impugnación por no ser cierto los hechos, conlleva la patronal una persecución laboral por su actividad desplegada a la designación de un representante gremial y por las reuniones con sus otros compañeros de organizarse con tal cometido (pieza postal de fs. 33), lo que hace advertir de una función gremial no orgánica llevada a cabo por el actor y que al parecer la patronal no toleraría.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como respuesta a la impugnación del actor a la sanción aplicada, y mediante negación de cada una de las imputaciones efectuadas por el actor, concluye la empresa demandada despidiendo al mismo por considerar que las afirmaciones y términos empleados son agraviantes, falsos, maliciosos, e injuriante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La reacción de la demandada empresa, a prima facie, aparecería como desproporcional e irrazonable, teniendo en cuenta el carácter progresivo en principio de las sanciones y de certificar conductas previas. Ello nos lleva a la necesidad que estas supuestas inobservancias de los deberes de prestación o de conducta, imputable al actor, debía ser acreditado, como una certificación de los incumplimientos y aventar la sospecha de un despido cuya causa es el ejercicio de actividad sindical de parte del actor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Los estándares probatorios informados por el Tribunal Federal en la causa Pellicori son los que van a determinar la procedencia del recurso. Anoto como primer elemento de convicción, que el actor, en la impugnación de su sanción, ratifica el móvil de la sanción enrostrándole a la patronal su activismo sindical.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VII.2- Los testimonios de los Sres. Leguizamón (fs. 205/206) Barrios (fs. 207 y vlta) y Andrés Varela (fs. 208/209) ratifican el activismo sindical del actor y los incumplimientos patronales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VII.3- La documental agregada en la causa (fs. 18; 27; 227/229; 275/285) no observada ni impugnada por la demandada, certifican el activismo sindical por parte del actor y con ello la verosimilitud de la actividad sindical o si se quiere con las pruebas colectadas un cuadro indiciario que amerita sostener que el despido por parte de la patronal obedecía a su actividad sindical, trasladándose a la patronal la carga probatorio que ese despido tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración del derecho fundamental.- - - - - - VII.4- La demandada, nada acreditó sobre la causa real del despido a través de un despliegue probatorio que debía hacer, consistió la documental acompañada con el traslado de la demanda y no contestó demanda, que podría sostenerse el reconocimiento de los hechos endilgados en la demanda por parte del actor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sin perjuicio de las posiciones doctrinarias acerca de los efectos de la incontestación de demanda, ya sea desde el proceso laboral o civil, a pesar de que estamos ante un reclamo laboral, entiendo que para la solución del caso y conforme las reglas que debemos aplicar conforme antecedente Pellicori, podríamos decir, que existe un reconocimiento por parte de la patronal demandada al cuadro fáctico expuesto en el escrito inicial de la demanda al existir prueba suficiente de la verosimilitud del derecho lesionado y no controvertido y que por imperio de la carga probatoria a su cargo, incumplida, certifica la veracidad de la imputación del actor al actuar de la patronal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Enrique M. Falcón (Tratado de Derecho Procesal Laboral. Santa Fe. T. I. p.p. 652-653) expone que la declaración de rebeldía de la demandada no es suficiente para la procedencia de todos los rubros reclamados. Nosotros agregamos, que es procedente por la inversión de la carga de la prueba en contra de la demandada. Sin perjuicio de ello, continúa el autor, que la insuficiencia se materializa con la ausencia de prueba, que no es el caso de autos.- La prueba colectada en la causa, la incontestación de demanda, nos suministra la prueba requerida para sostener que el despido del actor es discriminatorio, porque como se dijo, es aquel cuyo motivo no está vinculado a la funcionalidad de la empresa, ni a la laboriosidad o eficiencia del trabajador, sino que su móvil son prejuicios irracionales (Discriminación Laboral. Editorial Astrea. 2012).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - De aplicación al caso, es lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y de Minas de lra. Nominación, en la causa Barrionuevo, Juan Carlos y Otro v. Transporte Zenteno SRL, sentencia de fecha 13/11/2002, sobre los efectos de la incontestación de demanda. Dijo: “Habída cuenta que la presunción legal derivada del mentado artículo 65, NCPT, de que son ciertos los hechos expuestos en la demanda, sólo puede ser enervados por prueba en contrario. La solución –establecida en la referida norma– es imperativa y terminante, dando una directiva ineludible al juez…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VIII.- Como bien lo sostiene el dictamen de la Sra. Procuradora General subrogante, y que el suscripto certificara en el punto V., de este voto, el objeto en general de la pretensión del actor, era la protección por el despido discriminatorio por la actividad sindical desplegada; la Cámara de Apelaciones de 2da. Nominación no analizó la cuestión desde la óptica de la discriminación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - Sobre el particular, Gasquet Pablo A., en su trabajo titulado “Una nueva interpretación en materia de discriminación” publicado en DT2018 (Diciembre) 2657, comentando precisamente el fallo dictado por el Tribunal federal en esta causa, cita a Confalonieri (h) Juan A. quien expone que existen dos momentos relacionados con la discriminación en el despido, y la posible afectación de la libertad de contratar del empleador. Por un lado, cuando se despide al trabajador comprendido en alguna causal que implique discriminación; y por el otro lado la imposición al empleador de la obligación de readmitir al trabajador discriminado, a raíz de la declaración de nulidad de su despido.- - - - - - - - - - - - - - Pero interesa, como conclusión a mi criterio, cuando expone que en el primer momento, el empleador tiene prohibido discriminar al trabajador mientras se encuentre vigente la relación laboral, y en consecuencia es un desatino invocar la libertad de contratar porque sería reconocer el ejercicio de un derecho para cometer un acto ilícito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por lo expuesto, propicio, casar la sentencia número cincuenta y siete (Nº 57) de fecha 26 de Octubre del año 2007, glosada a fs. 345/357, por la causal prevista en el inciso a) del artículo 298 del C.P.C.yC., por haber aplicado erróneamente la ley, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas y del Trabajo de 2da. Nominación, ratificando en todas sus partes, la sentencia número setenta (Nº 70) de fecha 14 de Julio de 2.006, dictada por el Juez del Trabajo de lra. Nominación de fs. 290/294.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo: Conforme al orden de votación que surge en el acta de fs. 162, me corresponde intervenir en segundo término en el tratamiento y resolución del recurso de casación que interpone el actor, Sr. José Gilberto Varela en contra de la Sentencia Definitiva nº 57/07 pronunciada por la Cámara de Apelaciones de Segunda Nominación. Emito mi voto en sentido coincidente con la conclusión del Ministro que inaugura el acuerdo por ser la solución que corresponde imprimir a esta causa conforme a los antecedentes que la informan y los lineamientos establecidos por la CSJN en la Sentencia que se agrega a fs. 132/145. A los fines de incurrir en repeticiones innecesarias, remito y doy por reproducido el relato de los hechos que contiene el voto inaugural y coincido en que corresponde casar la sentencia, objeto de impugnación, por haber brindado una conclusión que se aparta de la correcta interpretación de la ley y de las constancias probatorias relevantes para la solución de la controversia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El fallo de la CSJN, ha considerado aplicable a la especie el criterio sentado en los casos Pellicori (Fallos: 334:1387), y Sisnero (Fallos: 337:611), según el cual, “cuando se discute si la medida obedece a un motivo discriminatorio, la existencia de dicho motivo se considerará probada si el interesado acredita de modo verosímil que la medida fue dispuesta por esa razón y, en ese caso, el demandado no prueba que responde a un móvil ajeno a toda discriminación”. A partir de éste estándar de prueba cuya aplicación está dirigida a situaciones en la que se discute la existencia de medidas discriminatorias en el marco de la relación de empleo, como es el caso de autos, considero que el actor logra acreditar que la desvinculación obedeció a tales motivos por la prueba incorporada al proceso. Así lo evidencia la prueba testimonial de Leguizamón (fs. 205/206); Barrios (fs. 207); Varela (fs. 208); cuyas declaraciones dan cuenta de la actividad del actor en defensa de los derechos laborales, procurando la organización a tales fines; que la patronal conocía la actuación sindical de Varela, que esa fue la causa del despido, que no le pagaban horas extras, etc. De la prueba documental que se agrega a fs. 18, 27, 38/48, 135, 227/229, 275/285 se acredita la afiliación del actor al CEC, su antigüedad, la actividad sindical del mismo en forma previa y posterior al despido. En tanto la accionada, que suspende al trabajador por haber incurrido en impuntualidades y luego lo despide por injuria en los términos del art. 242 LCT al haber –el trabajador- empleado términos agraviantes, falsos, maliciosos e injuriantes en la intimación que responde (fs. 238), no incorporó ningún elemento de prueba que acredite que la desvinculación encuentre sustrato en la causal que invoca. En este contexto surge con meridiana claridad que el ejido discriminatorio que denuncia Varela, fue suficientemente demostrado, excediendo con holgura el estándar de prueba requerido –verosimilitud-, no habiendo la accionada demostrado lo contrario, esto es, que el distracto se produjo por las razones alegadas (misiva de fs. 238), o lo que es igual, que el móvil del despido sea ajeno a toda discriminación. A lo dicho cabe agregar la situación de contumacia procesal de la demandada y la falta de contestación de la demanda; instituto que en el orden civil y laboral determinan presunciones a favor del accionante. En particular el art. 65 del NCPT, que permite presumir por cierto los hechos expuestos en la demanda, salvo prueba en contrario; y 60 del CPCC, que establece la presunción de verdad de los hechos lícitos afirmado por quien obtuvo la declaración de rebeldía, circunstancias que en el caso coadyuvan en la decisión que se acaba de expresar determinando la procedencia de lo reclamado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En definitiva y por las razones expresadas, propongo que se haga lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 1/21, expte nº 16/08. Así voto.- - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Casas Nóblega dijo: Que habiéndose explayado los Sres. Ministros que me preceden en el acuerdo sobre el recurso en tratamiento, anticipo mi adhesión a los criterios y conclusiones vertidas y, en igual sentido, propicio casar la sentencia impugnada, por las consideraciones antedichas y las que a continuación añado.- - - - De conformidad a los antecedentes fácticos – a cuyo relato remito en honor a la brevedad- lo cierto y relevante es que, para dirimir el conflicto que suscita esta contienda, en modo alguno se debía limitar la tutela requerida por el actor, bajo el marco normativo de la Ley 23.551 (art. 52). Digo esto porque, si bien la ley de Asociaciones Sindicales impone una exclusión al establecer una protección especial limitada a los representantes sindicales que ocupan un cargo en una entidad sindical con personería gremial, el “thema ad decidendum" que motiva la intervención jurisdiccional en este caso, gravita en orden al trato discriminatorio denunciado por el actor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - No se desconoce que las disposiciones de la ley 23.551 refieren específicamente a los derechos sindicales y su reconocimiento debe ajustarse a las particularidades del ámbito y normativa específica que allí rige; pero lo que es indiscutible en el caso, es que los trabajadores gozan de una protección que impone atender a normas de rango superior referidas a la libertad sindical y –a la par- por aquellas que prohíben los actos y conductas discriminatorias tutelando la dignidad de la persona que trabaja.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Resulta así, una razón más para atender al recurso, pues el actor invocó la existencia de prácticas discriminatorias y persecutorias, que conllevan a la aplicación de la ley 23.592 –antidiscriminación-, en tanto permite dejar sin efecto el acto discriminatorio (que se materializó en el despido) en cuanto resulta asimilable a un acto jurídico de objeto prohibido o de abuso de derecho que produce la ineficacia del acto extintivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En tal sentido nuestro máximo Tribunal ha dicho que “…el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico (…). La ley 23.592, reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional…sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con ´fecundo y auténtico sentido constitucional`… y, por el otro, el trabajador es un sujeto de ´preferente tutela` por parte de la Constitución Nacional…” (CSJN, “Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s/ acción de amparo” 7/12/10).- - - - - - - - - - Precisamente, en el ámbito laboral se considera que hay discriminación cuando existe un trato diferenciado del empleador hacia el trabajador o trabajadores, que no responde a razones objetivas y que lo coloca en inferioridad de condiciones respecto del grupo, produciéndoles un perjuicio real o potencial, de orden material o moral, durante todas las etapas de la relación laboral. (KARPIUK, Héctor H., “Discriminación y despido en el ámbito laboral, David Grinberg Libros Jurídicos, 2011).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Desde tal perspectiva, esta discriminación siempre es vertical, por lo tanto implica preeminencia. Es decir, cuando en virtud de esa relación desigual donde el empresario tiene la potestad de mando en virtud de su poder de organización empresarial, se define un despido arbitrario y discriminatorio, que sin duda es un acto ilícito en sí mismo (arts. 279 y 281 Código Civil y Comercial de la Nación), no sólo merece reproche moral, sino la mayor de las sanciones jurídicas: la nulidad -Ley 23.592 art. 1º.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El derecho a la libertad reconocido a las personas, sólo puede estar condicionado por imperativos éticos y reglas morales; en consecuencia toda derivación de ese principio no puede hallar restricciones de parte de los poderes públicos ni de las organizaciones, empresas o particulares. En el trato desigual, de inferioridad hacia una persona, subyace la acción de discriminar; ello supone que toda discriminación implica una desigualdad arbitraria. Cuando ese agravio se define por la extinción del vínculo laboral, importa la afección de un valor humano sagrado e irrenunciable: la dignidad de la persona. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Bajo tal lineamiento, considero relevante citar el dictamen de la Procuradora General de la Nación en la causa “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva SRL y otros s/ amparo”, que entre sus consideraciones manifiesta: “Cuando las diferencias de trato están basadas en categorías ´específicamente prohibidas` o ´sospechosas` -como el género, la identidad racial, la pertenencia religiosa, o el origen social o nacional- corresponde aplicar un exámen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez (…). En estos casos, se invierte la carga de la argumentación y es el demandado el que tiene que probar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin legítimo…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - De esta manera, sumado al dato sociológico de la asimetría de poder, en la que se apoya el derecho laboral, sin ninguna duda el activismo sindical del actor, es –en el caso- una categoría sospechosa, consecuente a la vulnerabilidad que, se intensifica en esta rama del derecho, cuando el trabajador detenta algún tipo de representación frente a sus pares.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Bajo la directriz de esta categoría sospechosa, debió analizarse el trato discriminatorio, cuya verosimilitud no sólo superaba holgadamente el estándar probatorio definido en “Pellicori”, dada la inalterable idoneidad de las pruebas informativas glosadas a fs. 249/253, de las testimoniales rendidas en autos (fs. 205/208) y de la documental anejada (fs. 17/18, fs. 27, intercambio epistolar de fs. 31/34, requerimiento del actor y acta de inspección glosada a fs. 28/29, entre otros); sino que adunado a la contumacia procesal de la accionada (fs. 180), tornaba operativa la presunción del acto discriminatorio, tal como se lo configura en el citado precedente de la Corte Federal, y en los votos que anteceden a esta ponencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - Conforme a ello, el despido del actor dispuesto por la patronal de modo intempestivo e injustificado, tradujo una manifestación sutil de privación de la libertad y de ejercicio abusivo del poder empresarial que merece una sanción superadora –definida en nuestro ordenamiento por la Ley 23.592- direccionando a la jurisdicción hacia un auténtico rol social e imponiendo a estos colectivos preferentemente tutelados el máximo resguardo posible que –a tenor del extenso marco normativo nacional e internacional- se traduce en la ilicitud del despido discriminatorio y la reinstalación del trabajador, tal como lo dispuso la instancia de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En mérito a ello, voto en igual sentido que los colegas preopinantes - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Bastos dijo: Voto en el mismo sentido que los Ministros preopinantes.- - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Pérez Llano dijo: Adhiero a las conclusiones a las que arriban los Magistrados que me preceden en el orden de votación, quienes han agotado prácticamente los tópicos a tratar, siendo la solución que propician, la que corresponde imprimir a esta causa, conforme a los antecedentes que la informan y los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Solo me permito extenderme en algunas consideraciones que advierto necesarias.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el caso concreto el trabajador inicia la demanda en los términos del artículo 47 de la Ley 23.551 contra Disco S.A., norma que lo habilita a reclamar contra todo acto por el que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de su derecho a la libertad sindical. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Reparo que desde la exégesis del precepto legal, éste ampara a cualquier trabajador, sin distinción, poniendo en cabeza del juzgador, la potestad-deber de hacer cesar el impedimento u obstáculo al ejercicio regular de los derechos allí consagrados. En su ratio, el art. 47 en que funda su pretensión la actora, no distingue si el pretensor es activista gremial o no, porque -en definitiva- lo que debe analizarse es, si el acto contra el que procura ampararse, constituye una represalia destinada a impedir u obstaculizar el ejercicio regular de los derechos protegidos. “El 47 de la LAS no es una norma de protección de un delegado «de hecho» sino simplemente de protección frente a represalias contra el ejercicio de una libertad sindical, cualquiera de ellas que fuera. No se tutela una representación (de hecho o de derecho) sino una libertad” (ARIAS GIBERT, Enrique: Contra la libertad y la democracia sindical: el caso Orellano. Comentario al fallo «Orellano, Francisco Daniel vs. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s. Juicio sumarísimo» de la CSJN, Revista de Derecho Laboral Actualidad, Tomo: 2017/2).- - - - - - - - - - - - - Precisamente esta es la interpretación que el tribunal de segunda instancia debió imprimir a la cuestión sometida a su jurisdicción, si pretendía ceñirse al plexo legal de referencia, más allá de que la instancia de origen esbozara la aplicación de la Ley 23.592 -no invocada en el escrito introductorio- y de que el trabajador ejerciera de hecho actividad sindical, tal como quedó demostrado con las probanzas rendidas en la causa. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ahora bien, ya en el terreno del activismo gremial, desde la órbita de la ley antidiscriminación citada y probado que el trabajador hizo ejercicio de aquel, sostengo que, por aplicación del principio iura novit curia, procede encuadrar la cuestión conforme a la Ley 23.592 y fundamentalmente al bloque constitucional sobre el que se explaya en su ponencia el Ministro Rosatti (fs. 137/145), en el fallo del máximo tribunal que ordena dictar ahora nuevo pronunciamiento, más allá de que la accionante lo hubiere invocado o no en su demanda. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ese bloque de protección de los derechos humanos procura salvaguardar la libertad sindical, la que solo puede ejercerse con plenitud, si se respetan y garantizan aquellos, en la inteligencia de que en las relaciones humanas y en particular en el vínculo laboral, subyace la dignidad del trabajador, quien pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo, es decir, su propia actividad, la cual es connatural a su persona e inseparable de su dignidad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Párrafo aparte me merece el principio enunciado “iura novit curia”, en el empeño de puntualizar que los jueces tienen la facultad y el deber de interpretar las demandas y adecuarlas, en tanto no alteren sus hechos constitutivos y su causa petendi, tornándola distinta de su contenido. “El juez es soberano en la apreciación y aplicación del derecho que resuelve el caso debatido ante la prueba producida, siempre que no caiga en lo arbitrario, o no altere la relación procesal, o no cambie los hechos constitutivos de la demanda, y la causa pretendi que la fundamenta” (Morello, “Código”, T II-A, pág. 579 y sigs.). Es que, enrolada en la premisa de que la actividad jurisdiccional debe comportarse de manera atenta y oficiosa, en pos de poner en valor la dignidad humana, privilegiando la tutela judicial efectiva y en el particular caso en examen, el principio pro operario y el principio de la aplicación de la ley más benigna, procede encuadrarlo, tal como lo enunciara ut-supra, en la ley antidiscriminación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Enfocada ya desde la óptica del plexo legal de referencia, lo que se reprime en él, es la desviación de poder que enmascara una represalia, bajo el velo de la legalidad de la medida rupturista de la relación, fulminándola por su arbitrariedad, a excepción de que la patronal demuestre un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, que funde el distracto. Tal es el estándar probatorio que propician los pronunciamientos que me preceden -que aquí apoyo- y que corresponde imprimir al thema decidendum. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Lo que se protege en definitiva son los derechos de reunión y de expresión que pueden resumirse en la libertad sindical y que son patrimonio de todo trabajador, con o sin pretensiones de representatividad, sindicado o no, y que tal como lo puntualicé precedentemente, ya estaba mentado por el art. 47 de la LAS, al momento de que la actora interpusiera su acción. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En la especie, si bien la acción se funda en la Ley 23.551, ello no es óbice para amparar la pretensión del trabajador bajo la tutela de la Ley 23.592, ordenando su reinstalación, si tal como ocurrió en el caso, quedó demostrada la actividad sindical ejercida por el trabajador y su empleador no logró acreditar que la desvinculación respondió a una causal objetiva ajena a aquella, que logre conjurar el móvil discriminatorio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Creo pues, a la luz de la de la apreciaciones reseñadas, que ellas revisten relevancia a los fines de arribar a la solución que propiciamos, si se repara que el art. 47 de la Ley 23.551 refiere sólo a la posibilidad de que una sentencia judicial, en forma imperativa, imponga al empleador una conducta negativa o de abstención, lo que no implica la posibilidad de la reinstalación del trabajador despedido, ni importa la protección absoluta del vínculo laboral, el que -en principio- carece de estabilidad, en virtud de que en el diseño de la ley de asociaciones sindicales, la reincorporación sólo está prevista para aquellos trabajadores que poseen representación sindical orgánica, no respecto de quienes asumen un rol activista o militante, pero que no han sido en la práctica designados delegados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Y este resulta ser también el criterio que esgrimiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Borda, Ramón y otra c/ Unión de Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina”, sentencia del 13/11/90; al interpretar que el artículo 47 no comprendía la reparación de las consecuencias ilícitas de las conductas antisindicales, basándose en que la Cámara de Diputados descartó esa frase introducida por la Cámara de Senadores, al debatir el proyecto de ley. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Concluyo entonces, interpretando que más allá del límite tutelar que impone el artículo 47 del plexo legal de referencia, que no permite extender o invalidar el ejercicio de potestades resolutorias, estando -en el sub examen- acreditado el móvil discriminatorio antisindical que encierra el acto rupturista ejercido por la patronal, no contrarrestado por ésta, es de toda aplicación la ley antidiscriminación, que va más allá de la protección del ejercicio de la libertad sindical, procediendo la reinstalación del actor a su puesto laboral, en razón de la facultad judicial de calificación jurídica de la plataforma fáctica de la litis y su correspondiente aplicación normativa. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - Como corolario de mi postura, reproduzco las expresiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Lagos del Campo vs. Peru”, donde se consideró que: “Las autoridades competentes, sean judiciales o administrativas, tienen el deber de revisar si las actuaciones o decisiones que se ejercen en el ámbito privado y acarreen consecuencias a los derechos fundamentales, resultan acorde con el derecho interno y sus obligaciones internacionales. De lo contrario, el Estado debe corregir la vulneración a estos derechos y brindarles una adecuada protección” (párr. 92). “En el ámbito laboral, la responsabilidad del Estado se puede generar bajo la premisa de que el derecho interno, tal como fue interpretado en última instancia por el órgano jurisdiccional nacional, habría convalidado una vulneración del derecho del recurrente, por lo que la sanción, en último término, deriva como resultado de la resolución del tribunal nacional, pudiendo ello acarrear un ilícito internacional” (párr. 94). “La Corte reafirma que el ámbito de protección del derecho a la libertad de pensamiento y expresión resulta particularmente aplicable en contextos laborales como el del presente caso, respecto del cual el Estado debe no sólo respetar dicho derecho sino también garantizarlo, a fin de que los trabajadores o sus representantes puedan también ejercerlo. Es por ello que, en caso en que exista un interés general o público, se requiere de un nivel reforzado de protección de la libertad de expresión…” (párr. 96). “La evaluación de restricciones legítimas al derecho a la libertad de expresión exige un análisis de necesidad (artículo 13.2). De tal manera, lo que se requiere al Estado, a través de sus operadores de justicia, es la aplicación de un análisis de la razonabilidad o ponderación de las limitaciones o restricciones a los derechos humanos, dispuesta por la propia Convención (artículo 13.2), así como una debida motivación que respete el debido proceso legal (artículo 8 de la Convención)”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Finalmente unas breves líneas sobre la libertad de contratación, como garantía reconocida al empleador. Meritúo, conforme al temperamento que vengo esbozando en mi exposición, que en casos como el que aquí nos convoca, aquella cede frente a la comprobación de un actuar ilícito, en aras de una protección equitativa del más débil, que solo se logra mediante una intervención judicial virtuosa, que equilibre la balanza, alejando asimetrías. Porque frente a la potestad de la patronal de rescindir el contrato, si el trabajador, víctima de una acto lesivo de sus derechos fundamentales, persigue su reinstalación -comprobado aquel- procede el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, irguiéndose con todo su peso la protección de sus derechos inherentes y de la mano de ello, la declaración de nulidad del acto rupturista discriminatorio. Ello porque si bien la libertad de contratar lleva implícita la posibilidad de rescindir el vínculo, tal recisión fundada en esa libertad no puede autorizar un despido de carácter discriminatorio en los términos de la ley 23.592. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - “La vigencia del principio de progresividad de las normas consagrado en el artículo 2.1 del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales según el cual todo estado parte se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos, implica la obligación positiva de los estados de garantizar el ejercicio del disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder y también en relación con la actuación de terceros particulares. Empero no por eso se debe dejar sin efecto la normativa interna, tal es el caso de la libertad de contratar que tiene el empleador y su correlato con el deber de indemnizar al trabajador, en principio, en los términos del artículo 245 de la LCT, salvo que se demuestre de modo contundente la violación de un derecho superior” (“Libertad de contratar versus presunción de discriminación”. Gasquet, Pablo A.Publicado en DT 2018 (agosto), 1845). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En definitiva, el punto radica en lograr un equilibrio armónico entre los derechos del trabajador hiposuficiente y los del empleador, castigando el trato discriminatorio, dejando a salvo cercenar las garantías constitucionales que nos aseguran convivir, dentro de un orden social preestablecido.- - - - - - - -- - - - - - - - - En los términos expuestos, dejo sentado mi pronunciamiento, adhiriendo así al criterio de quienes me anticiparon en el orden de votación, inclinándome en igual sentido. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: Con costas. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo: Con costas a la vencida. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Casas Nóblega dijo: Con costas. Así voto.- - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Bastos dijo: Con costas. Así voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dra. Pérez Llano dijo: En cuanto a las costas, adhiero a la solución que proponen los Sres. Ministros preopinantes. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - En mérito al Acuerdo de Ministros que antecede y oída la Sra. Procurador General subrogante en su dictamen Nº 35/19 y por unanimidad de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Casar la sentencia número cincuenta y siete (Nº 57) de fecha 26 de Octubre del año 2007, glosada a fs. 345/357, por la causal prevista en el inciso a) del artículo 298 del C.P.C.yC., por haber aplicado erróneamente la ley, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas y del Trabajo de 2da. Nominación, ratificando en todas sus partes, la sentencia número setenta (Nº 70) de fecha 14 de Julio de 2.006, dictada por el Juez del Trabajo de lra. Nominación de fs. 290/294.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Costas a la vencida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique en las instancias pertinentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4) Protocolícese, hágase saber y oportunamente bajen los autos a la Cámara de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Presidente: Dra. Vilma Juana MOLINA.- Ministros: Dr. Carlos Miguel FIGUEROA VICARIO.- Dra. María Cristina CASAS NOBLEGA.- Dr. Julio Eduardo BASTOS.- Dra. María Guadalupe PEREZ LLANO.- Secretaria: Dra. Cristina del V. SALAS MARTINEZ.- Autos Corte Nº 030/11.-

Materiasent

Sentencia Casación Definitiva

Firmantes

Dra.CRISTINA CASAS NOBLEGA
Dr. JULIO EDUARDO BASTOS
Dra. CRISTINA DEL VALLE SALAS MARTINEZ
Dr. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO
Dra. VILMA JUANA MOLINA
Dra. MARÍA GUADALUPE PEREZ LLANO

Sentencia Definitiva N° 46/19 CORTE DE JUSTICIA • VARELA, José G. c. DISCO S.A. s/ Amparo Sindical - RECURSO DE CASACION – RECURSO EXTRAORDINARIO • 16-10-2019

Firmantes

Sumarios

Sentencia Definitiva N° 46/19
CORTE DE JUSTICIA • VARELA, José G. c. DISCO S.A. s/ Amparo Sindical - RECURSO DE CASACION – RECURSO EXTRAORDINARIO • 16-10-2019