| Texto | SENTENCIA NÚMERO: CUARENTA Y DOS
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los veintitrés días del mes de septiembre de dos mil diecinueve, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores Vilma Juana Molina -Presidente-, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres, Amelia Sesto de Leiva y Luis Raúl Cippitelli; se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte nº 026/19, caratulados: “Costa Torres, Miguel Ángel – abuso sexual, etc. s/ rec. de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara c/ sent. nº 07/19 de expte. nº 224/19”.
Por Sentencia nº 07/19, de fecha 08 de abril de 2019, la Cámara en lo Criminal de 1º Nominación, en lo que aquí concierne, por mayoría resolvió: “I). Absolver a Miguel Ángel Costa Torres, de condiciones personales relacionadas en la causa, del delito de abuso sexual con acceso carnal doblemente agravado por la guarda y la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima en grado de tentativa y en calidad de autor (art. 119 3º párrafo en función del 4º párrafo, incs. a) y b), 42 y 45 del CP) (Hecho nominado primero), debiéndose remitir los actuados a su respecto a la sede de la etapa penal preparatoria a fin de que se le acuerde el trámite pertinente. II) Declarar culpable a Miguel Ángel Costa Torres, de condiciones personales relacionadas en la causa como autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual simple (arts. 119 primer párrafo y 45 del CP) (hechos nominados segundo, tercero, cuarto y quinto) en concurso real (art. 55 del CP), condenándolo en consecuencia a la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo (arts. 40 y 41 del CP). Con costas (arts. 407, 536 y ccdtes. del CPP) (…)”.
Contra esta resolución, el Sr. Fiscal de Cámara s/l, Dr. Ricardo Javier Herrera interpone recurso de casación.
A fs. 40 obra contestación de la vista corrida al Procurador General (art. 462 CPP) quien mantiene y requiere atención del recurso interpuesto por el fiscal de cámara.
El recurrente invoca como motivos de agravio, inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva e inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 454 incs. 1º y 2º del CPP).
Hecho nominado primero:
Primer motivo de agravio:
Cuestiona la absolución de Miguel Ángel Costa Torres por el delito de Abuso sexual con acceso carnal doblemente agravado por la guarda y la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima en grado de tentativa en calidad de autor (art. 119, tercer párrafo, en función del cuarto párrafo, incs. a) y b), 42 y 45 CP).
Discrepa con la interpretación que la Cámara de juicio le ha asignado a la aparición de una tercera persona en la escena de los hechos, y a la influencia que tuvo esa circunstancia en el ánimo del autor.
Sostiene que los hechos que se tienen por acreditados corresponden a un supuesto de tentativa inacabada (art. 42 CP), donde la ejecución del delito se interrumpe, se frustra, no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Sostiene que no es una voluntad libre y consiente la que llevó a Costa Torres a interrumpir el curso causal del hecho (art. 43 CP), sino la presencia de ese tercer sujeto que lo frustró y ofició como medio extraño. Por esta razón, concluye que el desistimiento queda descartado, en tanto la presencia del sujeto que debía traer el caballo prometido a la víctima, actuó como una circunstancia impeditiva de la consumación delictiva, dejando el hecho bajo el amparo de la norma del art. 42 del CP.
Cita doctrina y jurisprudencia.
Segundo motivo de agravio:
Dice que el razonamiento efectuado por el tribunal es violatorio de las normas derivadas de la lógica y la experiencia; y que la conducta desplegada en el inter críminis adquiere una finalidad unívoca que se ve interrumpida en el desarrollo de una serie de actos cuya lógica culminación era la penetración de la menor.
Agrega además que el delito recibe a su vez un doble agravante, fundada por un lado, en “la guarda”, en tanto quedó acreditado que la menor llegó al lugar del hecho con solo 10 años de edad y al cuidado del autor, quien, por la confianza propia de un tío, llevó a la menor al lugar sola, con el consentimiento de los padres y bajo su exclusiva responsabilidad; y por otro, en “la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima” -agravio al que dedica un acápite aparte argumentando que este es común a los cinco hechos atribuidos al acusado-.
Hecho nominado segundo:
Primer motivo de agravio:
Respecto a este hecho nominado segundo, el recurrente se agravia porque el tribunal consideró que no se ha logrado probar la circunstancia de que el acusado haya introducido sus dedos en la vagina de la menor mientras la subía a “cococho” en la pileta, en el marco de los juegos que Costa Torres desplegaba con los niños; sin embargo, -asevera el casacionista- tuvo por acreditado sólo una parte de esa conducta achacada, razón por la cual, el tribunal aplicó una calificación legal aminorada.
Se agravia por la errónea interpretación de los juzgadores, respecto de la calificación de la conducta como gravemente ultrajante-introducción de dedos en la vagina-, porque entendieron que esa circunstancia había sido desvirtuada en tanto el hermano de la víctima F. N. M., expresó en su declaración que no había visto a su hermana subida a “cococho” arriba del acusado-. Cita jurisprudencia.
Hechos nominados primero, segundo, tercero, cuarto y quinto:
Segundo motivo de agravio:
El impugnante asevera que el grave daño en la salud mental de la víctima ha quedado plenamente acreditado y corresponde aplicarlo a cada uno de los hechos, ya que cada una de las conductas abusivas coadyuvaron al deterioro emocional de la víctima plasmado en su adolescencia en una sintomatología altamente invasora de la vida cotidiana, alteración del desarrollo psicosexual, baja estima, infravaloración, replegamiento social e insatisfacción para interactuar con los pares.
Así, -enfatiza el recurrente- fueron contundentes todos los peritos que dictaminaron y concluyeron en la presencia de un importante daño en la salud mental de la víctima; conclusiones que fueron reforzadas por los relatos de la familia que señalaron que los rastros de los ultrajes desplegados por el autor sobre la menor la dejaban con incidentes de llanto, angustia, miedo, depresión, conductas autodestructivas.
Por otra parte, reclama también que el tribunal se aparta arbitrariamente de los dictámenes científicos, y viola la máxima de la experiencia, como creer que el viaje efectuado por F. B. M. a Disney cuando cumplió 15 años se presenta como una conducta incompatible con el daño en la salud mental que dice haber sufrido -por el hecho cometido en su perjuicio por su tío-; o inferir que los indicios conductuales no son coetáneos a los hechos, cuando la totalidad de los testigos de cargo indicaron que esas conductas de autoflagelación y aislamiento eran advertidas desde esa época.
Por las razones que esgrime solicita que se declare al acusado penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa, doblemente agravado por la guarda y la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima, en calidad de autor –hecho nominado primero-, previsto y penado por los arts. 119 tercer párrafo en función del 119 cuarto párrafo incs. a) y b), 42 y 45 del CP; como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, agravado por la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima, en calidad de autor –hecho nominado segundo-, previsto y penado por los arts. 119 segundo párrafo en función del 119 cuarto párrafo inc. a) y 45 del CP y como penalmente responsable del delito de abuso sexual sin acceso carnal, agravado por la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima en calidad de autor –tres hechos, nominados tercero, cuarto y quinto-, previsto y penado por los arts. 119 primer párrafo en función del 119 último párrafo inc. a) y 45 del CP, todo en concurso real, art. 55 del CP; aplicándosele la pena de veinte años y seis meses de prisión, con más accesorias de ley, arts. 12, 40 y 41 del CP.
Efectúa reserva del recurso extraordinario.
De acuerdo con el resultado del sorteo efectuado para determinar el orden de votación (f. 43), nos pronunciaremos de la siguiente manera: en primer lugar, el Dr. Figueroa Vicario; en segundo, el Dr. Cáceres; en tercer lugar, la Dra. Sesto de Leiva; en cuarto, el Dr. Cippitelli y en quinto término, la Dra. Molina.
Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1º) ¿Es admisible el recurso?
2º) ¿La resolución cuestionada ha inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas y, a consecuencia de ello, ha incurrido en errónea aplicación de la ley sustantiva? ¿Qué resolución corresponde dictar?
A la Primera Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
El recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P debido a que fue interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto.
A la Primera cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Me adhiero a la solución propugnada por el Sr. Ministro preopinante y voto en igual sentido por la admisibilidad formal del recurso interpuesto.
A la Primera cuestión, la Dra. Sesto de Leiva, dijo:
El Dr. Figueroa Vicario da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Ministro emisor del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Primera cuestión, la Dra. Molina, dijo:
El Dr. Figueroa Vicario da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido por la admisibilidad formal del recurso interpuesto.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
El imputado Miguel Ángel Costa Torres fue acusado e intimado por los hechos que se transcriben a continuación: “Hecho nominado primero: Que en fecha y horario que no se ha podido establecer con precisión, pero estaría comprendido en un día de un fin de semana –entre el viernes y el domingo- situado en el margen de tiempo comprendido entre fines de febrero y el transcurso del mes de marzo del año 2011, Miguel Ángel Costa Torres, con la promesa de regalar un cabalo a su sobrina FBM, quien es hija de su hermana M. G. C. y a la fecha contaba con la edad de 10 años, previo obtener autorización de la madre de la menor, retiró a la misma bajo su cuidado del domicilio de la menor, sito en calle Zurita nº 395 de ésta ciudad capital para trasladarla a su finca. Así, aprovechando la confianza existente en razón del vínculo familiar activo ya que compartían reuniones y la especial confianza que generaba en la menor, el día referido, siendo aproximadamente las horas 17:00 trasladó a F. B. M. en un camión de color blanco hasta su finca, sito en intersección de calles 2 y 12 de la localidad de Colonia Nueva Coneta, Dpto. Capayán de ésta provincia. Al llegar al lugar, aproximadamente a horas 18:00 Miguel Ángel Costa Torres recostó a la menor F. B. M. en una cama de dos plazas ubicada en la habitación principal del inmueble, oportunidad en que le habría ofrecido primero ver películas y pornografía. En esas circunstancias Costa Torres se acostó con la menor y comenzó a abusar sexualmente de la misma, tocándole la zona de los senos y la cola, por debajo de su ropa, para luego introducirle sus dedos en la vagina de la menor e intentar accederla carnalmente vía vaginal contra la voluntad de la misma, no pudiendo lograr su cometido por circunstancias ajenas a su voluntad ante la presencia en la ventana de una tercera persona que acercaba a la vivienda un caballo que esperaban lo que motivó que Costa Torres interrumpiera la maniobra abusiva y saliese de la habitación, valiéndose de la intimidación consistente en el despliegue de amenazas para con la menor, como medio para que la misma no contase lo sucedido a sus padres. El accionar abusivo desplegado por Costa Torres sobre la víctima, sumado al resto de los actos abusivos desplegados sobre F.B.M., coadyuvó a la producción de un grave daño en la salud mental de la menor, plasmado en su adolescencia en una sintomatología altamente invasora de la vida cotidiana, alteración del desarrollo psicosexual, baja estima, infravaloración, replegamiento social e insatisfacción para interactuar con los pares”. “Hecho nominado segundo: Que en fecha y horario que no se ha podido establecer con precisión, pero estaría comprendido un día entre el mes de Noviembre y el 31 de diciembre de 2011, en horas de la tarde, alrededor de las 18:30 horas, en circunstancias en que F. B. M., quien a la fecha contaba con la edad de 11 años, se encontraba jugando junto a sus primos en la pileta de la casa de su tía E. M. M., sito en calle Waldino Correa nº 493 esquina Recalde, La Chacarita, de ésta ciudad Capital, su tío Miguel Ángel Costa Torres, quien es hermano de su madre M. G. C., ingresó a la pileta y aprovechando las condiciones del juego conocido como “Marco Polo” que practicaban los niños, Miguel Ángel Costa Torres se acerca a la menor F. B. M. para tocarle los senos, como así también la subió arriba de su espalda del modo conocido como a “cococho” y en esa posición, expuesto a ser visto por el resto de los presente, corrió la malla de la menor y le introdujo sus dedos en la vagina. El accionar abusivo desplegado por Costa Torres sobre la víctima, sumado al resto de los actos abusivos desplegados sobre F. B. M., coadyuvó a la producción de un grave daño en la salud mental de la menor, plasmado en su adolescencia en una sintomatología altamente invasora de la vida cotidiana, alteración del desarrollo psicosexual, baja estima, infravaloración, replegamiento social e insatisfacción para interactuar con los pares”. “Hecho nominado tercero: Que en la fecha y horario que no se ha podido establecer con precisión, pero estaría comprendido un día entre el mes de noviembre y el 31 de diciembre de 2011, tratándose del mismo día en que se habría suscitado el hecho nominado segundo, alrededor de las horas 21:30, en circunstancias en que F. B. M., quien a la fecha contaba con la edad de 11 años, se encontraba recostada en una habitación de la casa de su tía E. M. M., sito en calle Waldino Correa nº 493 esquina Recalde, La Chacarita de ésta ciudad Capital, su tío Miguel Ángel Costa Torres, quien es hermano de su madre M. G. C., ingresó a la habitación, cerró la puerta y aprovechando la ausencia de terceras personas, se acostó con la menor, comenzó a tocarla para luego forzar a la misma que le tocara el pene en contra de la voluntad de F. B. M., haciendo uso de la fuerza para lograrlo. El accionar abusivo desplegado por Costa Torres sobre la víctima, sumado al resto de los actos abusivos desplegados sobre F. B. M., coadyuvó a la producción de un grave daño en la salud mental de la menor, plasmado en su adolescencia en una sintomatología altamente invasora de la vida cotidiana, alteración del desarrollo psicosexual, baja estima, infravaloración, replegamiento social e insatisfacción para interactuar con los pares”. “Hecho nominado cuarto: Que en fecha y horario que no se ha podido establecer con precisión, pero estaría comprendido un día entre el mes de noviembre y el 31 de diciembre de 2011 en horas de la mañana, luego de suscitado los hechos nominados segundo y tercero, en circunstancias en que F. B. M., quien la fecha contaba con la edad de 11 años, se encontraba durmiendo acostada en la habitación de su domicilio, sito en calle Zurita nº 395 de ésta ciudad, mientras en la casa se encontraban reunidos varios familiares a raíz de una celebración, su tío Miguel Ángel Costa Torres, quien es hermano de su madre M. G. C., ingresó a la habitación, se acercó a la menor F. B. M. y comenzó a abusar sexualmente de la misma besándola, forzándola a que en contra de su voluntad le tocase el pene para luego comenzar a tocarla por debajo de la ropa, accionar que fue interrumpido por el ingreso a la habitación de una prima de la víctima. El accionar abusivo desplegado por Costa Torres sobre la víctima, sumado al resto de los actos abusivos desplegados sobre F. B. M., coadyuvó a la producción de un grave daño en la salud mental de la menor plasmado en su adolescencia en una sintomatología altamente invasora de la vida cotidiana, alteración del desarrollo psicosexual, baja estima, infravaloración, replegamiento social e insatisfacción para interactuar con los pares”. “Hecho nominado quinto: Que en fecha y horario que no se ha podido establecer con precisión, pero estaría comprendido entre el mes de enero a febrero del año 2012, en las primeras horas de la noche, antes de la cena, en circunstancias en que F. B. M., quien a la fecha contaba con la edad de 11 años se encontraba viendo televisión en un sillón en el domicilio de su tía G. C., sito en calle El Salvador, casa nº 242 del Bº Parque América de ésta ciudad Capital, en oportunidad de llevarse a cabo una reunión familiar a raíz de una celebración y mientras en la casa no se encontraba nadie porque habían salido a comprar comida para la cena, su tío Miguel Ángel Costa Torres, quien es hermano de su madre M. G. C., se acercó por detrás de la menor F. B. M. y procedió a abusar sexualmente de la misma tocándole los senos. El accionar abusivo desplegado por Costa Torres sobre la víctima, sumado al resto de los actos abusivos desplegados sobre F. B. M., coadyuvó a la producción de un grave daño en la salud mental de la menor, plasmado en su adolescencia en una sintomatología altamente invasora de la vida cotidiana, alteración del desarrollo psicosexual, baja estima, infravaloración, replegamiento social e insatisfacción para interactuar con los pares”.
De los argumentos recursivos expuestos, observo que los mismos, si bien ponen de resalto la acreditación por parte del voto mayoritario del Tribunal, de las circunstancias de tiempo y de lugar de los hechos que fueron materia de acusación -en tanto ubican a Miguel Ángel Costa Torres y a la menor víctima, F. B. M., en los lugares designados en los Hechos nominados primero, segundo, tercero, cuarto y quinto y en el periodo de tiempo intimado-; sin embargo, lo que agravia al recurrente, es que el razonamiento puesto en crisis difiere en su interpretación de las circunstancias modales, lo que determinó a la mayoría del Tribunal a absolver al acusado por el Hecho nominado primero, y a la condena por el resto de los hechos, menguando la calificación legal propuesta por el Ministerio Público Fiscal.
Sentado lo anterior, atento las constancias glosadas en autos, en función de los argumentos vertidos por el Fiscal de Cámara de Primera Nominación s/l y la delicada situación que llega a conocimiento de esta Corte, entiendo que corresponde cumplir con las pautas de revisión y control de la prueba que surge de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal” (Fallos: 328:3399), a las que deben sumarse los postulados relativos a la cuestión de género, toda vez que considero que el Tribunal a quo soslayó elementos probatorios esenciales para resolver el caso traído a estudio.
Desde esta óptica, previo ingresar al tratamiento individual de cada uno de los agravios cuyo examen propone el recurrente, y teniendo en cuenta la situación de vulnerabilidad de la víctima de la presente causa –mujer, menor de edad, víctima de abuso sexual infantil-, este caso debe ser analizado con perspectiva de género, teniendo particularmente en cuenta la minoridad de la víctima y su vulnerabilidad, en tanto la violencia contra la mujer constituye una violación de derechos humanos, razón por la cual, la consideración de aquellos cuestionamientos impone realizar una interpretación armónica e integral del Código Penal de acuerdo a nuestro bloque constitucional y a las leyes específicas que regulan la materia; todo ello, de conformidad a la prueba introducida oportuna y legalmente a debate; cuestiones que, advierto, han sido erróneamente apreciadas por el voto mayoritario del tribunal de juicio.
Doy fundamentos de mi postura:
Hecho nominado primero:
Los agravios esgrimidos por el titular de la acción penal imponen analizar si es correcta la interpretación que el tribunal a quo ha asignado a la aparición de una tercera persona al momento de comisión de los abusos sexuales en contra de la menor de diez años, F. B. M., y la influencia que tuvo esa presencia en el ánimo del autor -tío de la niña- determinando el encuadre jurídico finalmente dado al caso- desistimiento voluntario de abuso sexual-
Puntualmente, cabe preguntarse aquí si la circunstancia apuntada, a la luz de la prueba analizada y del relato del hecho intimado ha operado como condición del desistimiento del autor.
Bajo la óptica señalada, opino que resulta ciertamente atendible el agravio propuesto por el recurrente, en tanto observo que el tribunal ha aplicado erróneamente el art. 43 CP.
Entiendo que las circunstancias del hecho discutido en el debate permiten reprochar con grado de certeza a Costa Torres por haber intentado acceder carnalmente a su sobrina y que esa voluntad no se concreto por una circunstancia ajena a su voluntad.
Desde esta perspectiva, y para concluir de esta manera, cabe atender a los dichos de la menor en Cámara Gesell (f. 133/140), quien ha dado un relato suficientemente circunstanciado, coherente, verosímil y persistente en el tiempo –coincidente con lo expuesto oportunamente a su progenitora, a su padre y a su hermano-, sin que haya ofrecido ningún indicio de mendacidad, ni intencionalidad de perjudicar al acusado. Por otra parte, ha sido descartado cualquier indicio de que la menor hubiera sido influenciada por terceros, así como determinada la ausencia de tendencia a fabular por su parte.
Ello encuentra aval en las conclusiones alcanzadas por las peritos psicólogas que dictaminaron al respecto (f. 164/168) –pericias a las que me referiré más adelante-.
Sentado ello y a fin de dar sustento a esta postura, valoro que F. B. M. contó que cuando llegaron con su tío al lugar en la finca, tenían que esperar hora u hora y media el señor que traería al caballo. Que como ella estaba cansada, se acostó en la habitación principal de la casa, la que tenía una cama grande y una ventana ubicada arriba de la cama. Que allí, el imputado –su tío- le ofreció ver películas de niños, pero luego de un rato, cambió y puso pornografía. Que ella le preguntó por qué le hacía eso, momento en el que le empezó a tocar los pechos por debajo de la remera y luego le metió la mano por debajo del pantalón y con sus dedos le tocaba la vagina; que ella estaba paralizada, no se podía mover, que no comprendía por qué él le hacía eso. Luego se subió encima, la besó y la quería penetrar; le decía “mi reina”; que él ya se había sacado el pantalón, ella estaba tan paralizada que no sitió que también le había bajado su pantalón. En este contexto situacional, la menor dijo que justo en ese momento antes de que la penetrara, pasó el muchacho con el caballo y los vio por la ventana que estaba arriba de la cama grande en la que estaban acostados; y ahí el acusado “dejó de hacer”, se levantó rápido de encima de ella, se subió el pantalón y salió a recibir el caballo.
El cuadro fáctico descripto por la menor-persistente a lo largo del tiempo-, de ningún modo autoriza a sostener que hubo un desistimiento voluntario por parte de Costa Torres, en tanto resulta evidente que la presencia del sujeto que debía traer el caballo prometido a la víctima, que pasó junto a la ventana ubicada sobre la cama en la que se encontraban, actuó como circunstancia impeditiva de la consumación delictiva, dejando al hecho subsumido en las previsiones del art. 42 CP, por resultar el hecho impeditivo una circunstancia ajena a la voluntad del autor..
La señalada presencia de quien venía a cumplir con un encargo operó como circunstancia impeditiva de la voluntad realizadora en perjuicio de la menor resulta creíble desde diversos puntos de vista. En primer lugar porque surge de un relato coherente respecto de diversas circunstancias de tiempo y lugar que han sido corroboradas por los testigos y no negadas por el imputado en su acto de defensa.
Así, en el lugar de los hechos, se encontró y secuestró una video casetera y películas de contenido sexual, que la menor dijo que su tío le hizo ver, en lugar de los dibujos animados que le había ofrecido inicialmente.
Describió ella también que en una de las habitaciones estaba una cama de dos plazas, aunque no se hubiera realizado un croquis o toma fotográfica- con una ventana ubicada sobre esa cama y esa circunstancia no fue negada por el imputado.
Además, el círculo familiar de F.B.M. (padre, madre y hermano) recordaron el episodio en el que la menor fue invitada y concurrió sola con su tío a la Colonia Nueva Coneta para andar en caballo.
Las coincidencias señaladas, el contexto en el que los hechos se desarrollaron y la valoración de las conclusiones de los profesionales que intervinieron me convencen que no existen razones para no creer la versión de que el acceso no se consumó porque Costa Torres advirtió que el encargado de traer el caballo que esperaban pasó por frente a la ventana ubicada arriba de la cama en la que sometía a su sobrina.
En el contexto de situación descripto, resulta lógico aseverar que el acusado había desplegado actos tendientes a la concreción del acceso carnal a su sobrina luego de exhibirle películas pornográficas, tocarle los pechos por debajo de la ropa e introducido sus dedos en la vagina de la niña, encontrándose ya encima de ella con los pantalones bajos, dándole besos y diciéndole “mi reina”, y que no concretó su accionar por la presencia de una tercera persona.
Y, si bien la menor aseveró que ella vio al encargado y el encargado los vio a ambos en la cama, lógico es concluir que Costa Torres percibió también es presencia, teniendo en cuenta la inmediatez con que interrumpió su accionar dirigido a la unívoca finalidad de culminar con el acceso carnal de la menor.
Las circunstancias apuntadas ratifican que lo que impidió su finalidad delictiva, fue ese dato ajeno a su voluntad - la presencia en la ventana del mencionado sujeto-, entendiendo que la decisión estuvo indudablemente condicionada por el señalado factor externo a su voluntad que se constituyó un obstáculo para consumar el acceso carnal.
En efecto, entiendo que el razonamiento con arreglo al cual el tribunal a quo consideró que en el sub judice existió un desistimiento voluntario (art. 43 CP) por parte del acusado, se aparta injustificadamente de las circunstancias relevantes de la causa. En consecuencia, estimo correcta la calificación legal originariamente propuesta por el titular de la acción penal, esto es abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa (art. 119 tercer párrafo, 42 y 45 CP).
Sentado lo anterior, resta examinar los agravios vinculados a las agravantes dejadas de lado por el tribunal de juicio, las que estimo corresponde hacer lugar, por las consideraciones que expongo a continuación.
En la señalada dirección, observo que la calidad de guardador quedó acreditada en autos por cuanto –conforme sostiene el recurrente-, la menor de diez años de edad, llegó al lugar del hecho bajo el cuidado de su tío, quien por la confianza que tenían los progenitores de la niña, consintieron que vaya con Costa Torres a su casa de campo para que F. B. M, anduviera esa tarde a caballo, bajo su exclusiva responsabilidad.
Sobre el punto, esta Corte ya se ha expedido (S. n° 53/2018) al sostener que: “La idea de encargado de la guarda de la víctima se refiere a quienes, aun de manera momentánea, cuidan a la persona de aquélla, atendiendo sus necesidades o ciertos aspectos de las mismas, como producto de la función que ocupan o en virtud de una situación de hecho, lo que les obliga a un especial deber de protección” (“D´ALESSIO, Andrés José – DIVITO, Mauro A., CODIGO PENAL DE LA NACION COMENTADO Y ANOTADO, LA LEY, 2da. Edición Actualizada y ampliada, Tomo II, Parte Especial, Buenos Aires, 2009, p. 257”). Asimismo, se ha dicho: “Respecto del encargado de la guarda, la doctrina judicial ha estimado suficiente para la admisión de esta forma agravada de agresión sexual que dicha relación de guarda sea momentánea o transitoria (Cám. Fed. Casación Penal, Sala III, causa n°. 16.548, “Alegre, A.”, del 12/3/13, reg. n°. 214/13). Bajo esta hipótesis, se imprime al abuso sexual cometido por la persona responsable del cuidado y vigilancia del menor (CNCC, Sala I, “O. R.”, del 30/6/81; Sala II, “Meglia, J.”, del 2/6/81), es decir, el fundamento de lo injusto típico de este delito de abuso se basa en la relación de dependencia o subordinación del menor de edad respecto del menor adulto responsable” (ABOSO, Gustavo Eduardo, “CODIGO PENAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, Comentado, concordado con jurisprudencia, 4ta. Edición, IB de f, Montevideo-Buenos Aires, 2017, p. 654).
En tales condiciones, quedó probado que los actos abusivos se consumaron cuando la víctima se encontraba al cuidado del acusado Costa Torres, quien estuvo a cargo de la menor víctima, asumiendo su cuidado (es decir, tenía a cargo o bajo su poder el propio dominio o poder de cuidado de la víctima) –tal como lo relataron los testigos en el juicio y la propia menor en Cámara Gesell-, perfeccionándose así, una guarda de hecho, que si bien era transitoria, justifica la calificación agravada del hecho. Ello así, en tanto la agravante prevista en el art.119, tercer párrafo, en función del cuarto párrafo, inc. b), del Código Penal se aplica a la conducta desplegada por quien intentó abusar sexualmente con acceso carnal a una menor de edad a la cual tenía bajo su guarda con motivo de haberse comprometido esa tarde de llevar a la niña a su finca para que anduviera a caballo. Así, con el consentimiento de sus progenitores, retiró a su sobrina de su domicilio y la trasladó al mencionado lugar.
Consecuentemente con lo expuesto, cabe concluir que la agravante prevista en el art. 119, tercer párrafo en función del 4° párrafo inc. b) del Código Penal resulta aplicable a quien intentó acceder carnalmente a un menor de edad que se encontraba momentáneamente a su cuidado, en tanto la guarda a la que alude la citada norma comprende aquella situación de hecho transitoria que facilita al autor la comisión del delito, como quedó probado en el presente caso.
AGRAVIO COMÚN A HECHOS NOMINADOS: PRIMERO, SEGUNDO TERCERO, CUARTO Y QUINTO:
Por otra parte, también cabe referir al agravio vinculado con otra circunstancia agravante prevista en la acusación, común a los cinco hechos delictivos atribuidos a Costa Torres, que concierne al grave daño que las conductas criminosas desplegadas por el acusado han producido en la salud metal de la víctima.
En lo que al punto se refiere, estimo acertada la crítica del impugnante considerando errónea la valoración de dicha agravante en la sentencia y como consecuencia, errónea la desestimación de su concurrencia en el caso. Asimismo, a fin de evitar reiteraciones, adelanto que los argumentos aquí expuestos sobre el tema a decidir, resultan de aplicación a cada uno de los hechos que se le imputan a Costa Torres, tal cual fueron consignados en la acusación fiscal, en tanto se trata de delitos independientes –pluralidad de acciones y pluralidad de lesiones- (art. 55 CP), que concursan materialmente.
Así, en tanto dicha resolución se encuentra basada en una interpretación inadecuada de la prueba (especialmente, la declaración de la menor víctima y de distintos testigos, las pericias psicológicas), prescindente de las directrices de la Convención de Belém do Pará, la ley N° 26.485, la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 34- y las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad.
Y si bien es cierto, como sostuvo el tribunal que los dictámenes no son vinculantes y que el juez puede apartarse de sus conclusiones, para hacerlo debe demostrar que la opinión del experto carece de una explicación técnica adecuada. En efecto, el apartamiento de las conclusiones establecidas en el dictamen pericial debe encontrar apoyo en razones serias; es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos, lo que no sucede en el caso bajo examen.
Digo ello, porque cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél.
Siguiendo tales lineamientos, observo que no existe razón lógica, para apartarse de lo dictaminado por las tres peritos que intervinieron en la causa (la perito oficial y las dos peritos de contralor, una propuesta por parte del querellante particular y, la otra, por parte de la defensa del acusado), quienes de manera coincidente refirieron al daño psíquico que padece la menor víctima motivado por las distintas agresiones sexuales sufridas, lo que evidencia la relación causal existente entre el grave daño producido en la salud mental de la víctima y los abusos sexuales atribuidos a Costa Torres.
En la señalada dirección, a diferencia de lo postulado en el fallo atacado, constato que la producción del grave daño en la salud mental de la menor víctima ha quedo acabadamente corroborado, con las distintas probanzas integralmente ponderadas, razón por la cual, los fundamentos recursivos expuestos sobre el punto, logran revertir las conclusiones alcanzadas por el tribunal de juicio al respecto.
Ello así, cabe poner de resalto que la experiencia y el sentido común indican que resulta lógico que los trastornos conductuales sufridos por las víctimas de situaciones traumáticas, en el caso, abuso sexual infantil, vivenciado por la menor casi al final de la etapa de la niñez -10 y 11 años-, no logren visualizarse o detectarse inmediatamente de cometidos los hechos, lo que explica que ellos vayan apareciendo en temporalidades distintas, como sucedió en el caso bajo examen, circunstancias éstas que, en modo alguno, implican sostener que los mismos no hayan tenido su génesis en los episodios de abuso sexual de los que F. B. M. fue víctima. Lo apuntado, se explica en la pericia obrante a fs. 164/165, en donde de manera concluyente la profesional interviniente sostiene que: “Aquello que se denuncia habría provocado una alteración en su desarrollo psicosexual –se reafirman indicadores ya expuestos- Esta situación traumática vivenciada casi al final de la etapa de la niñez sin tramitación, ha influido en el proceso de la pubertad adolescencia, proceso psico-evolutivo denominado como Segundo Proceso de Individualización, promoviendo su patologización, particularmente en lo inherente a la relación entre cuerpo de la infancia y cuerpo de la adolescencia. En el presente, su cuerpo evidencia las huellas distorsivas de las fallas en los procesos de duelo y los de relación entre incorporación y eliminación (rasgos compatibles con obesidad). F. B. M. queda relegada a una situación pasiva, regresiva, que bloquea el curso de su desarrollo psicosexual”. En igual dirección, se concluyó que: “El daño psicológico y emocional se ve también en su cuerpo, al que manifiesta que no lo quiere, se siente totalmente desintegrada y escindida con su imagen corporal…le afectó en sus relaciones interpersonales, sobre todo con el sexo opuesto, y se encuentra aislada sin poder asistir a la escuela” (f. 166 vta.). Por su parte, la perito de contralor propuesta por el acusado, valoró que: “La menor presenta efectivamente signos de haber vivenciado un hecho traumático de naturaleza sexual. Indicios de ello estarían presentes tanto en su discurso, en elementos inferidos de la prueba proyectiva aplicada y en el despliegue conductual para el trato consigo misma. Evidencia rechazo del propio cuerpo como fuente de satisfacción y un espectro emocional empobrecido, anhedonico y abúlico. Considero significativo igualmente destacar, que estas manifestaciones se encontrarían acentuadas en la actualidad (16 años), en tanto confluyen con el período evolutivo de la adolescencia, que se constituye como una crisis vital de elaboración de duelos en el plano intrapsíquico, siendo esperable que el sujeto exprese dificultades en la aceptación por el propio cuerpo sexuado, con un replegamiento de la vida social y un estado anímico aplanado (desmotivado, desganado, decaído)” (f. 167 vta.).
Lo expuesto precedentemente explica, que los daños psíquicos se hayan potenciado en la etapa de la adolescencia, pero no autoriza a descartar que aquellos tengan su origen en los padecimientos que tuvo que soportar la menor por parte de su tío, cuando tenía entre 10 y 11 años de edad. En tal sentido, se expidieron las psicólogas quienes describieron no sólo indicadores compatibles con abuso sexual, sino que las tres profesionales fueron concluyentes al detectar el daño psíquico que los hechos delictivos han producido en la personalidad de la menor, daños que persisten con alto grado de intensidad, y que aún continúa el padecimiento de los efectos de los abusos por parte de su tío. En relación a esto último, cabe consignar puntualmente los daños detectados en la víctima consistentes en baja autoestima, sentimientos de infravaloración y de culpabilidad por el impacto de lo sucedido en la vida familiar, rechazo del propio cuerpo, angustia, llanto, desánimo constante, pérdida de interés de cuestiones habituales, replegamiento social e insatisfacción para interactuar con pares del sexo opuesto, trastornos del sueño, decaimiento escolar, aislamiento personal, sentimientos de inadecuación emocional, indicadores de vulnerabilidad (incapacidad del sujeto para resistir psíquicamente un fenómeno que le resulta amenazante o para reponerse después de la experiencia).
En esta línea argumentativa, a diferencia de lo razonado por el tribunal, considero ha quedado acreditada la existencia de la agravante en cuestión en tanto cada una de las conductas abusivas coadyuvaron al deterioro emocional de la víctima, razón por la cual, la circunstancia agravante prevista en el art. 119 cuatro párrafo, inc. a) debe ser aplicada a cada uno de los hechos (primero, segundo, tercero, cuarto y quino) atribuidos al acusado Costa Torres.
Por otra parte constato, a diferencia de lo postulado por el tribunal, que los informes psicológicos obrantes a fs. 642/644, no sólo reiteran los estados anímicos y conductuales de la menor víctima puestos de resalto en los dictámenes periciales, sino que además, allí se reconoce que F. B. M. está cursando un episodio depresivo por vivencias traumáticas de la infancia que no pudieron ser elaboradas, manifestado en conductas de apatía y desinterés por el estudio y las relaciones afectivas, sobre todo con sus pares. El asilamiento lo considera un espacio de seguridad ya que el interaccionar con otros produce que se reactiven vivencias persecutorias y de despersonalización, reconociendo el gran estado de vulnerabilidad que presenta F. B. M.
Las consideraciones que preceden, permiten aseverar que la labor pericial se encuentra en plena armonía con la integral valoración probatoria de los distintos testimonios que se brindaron en el juicio, los que verifican con certeza los graves daños psicológicos evidenciados en la menor F. B. M. como consecuencia de las situaciones traumáticas vividas. Así, tanto su progenitora, como su padre, su hermano y su prima hermana –C. M. A.- manifestaron los distintos comportamientos advertidos en la menor a raíz de los sucesos vividos. Tal es así, que cada uno de los testigos referenciados, miraron retrospectivamente cuando tomaron conocimiento de lo sucedido y allí comprendieron el por qué, de las conductas psicofísicas de F. B. M.
De este modo, M. G. C. –madre de la víctima y hermana del acusado-, en debate explicó que en mayo de 2012 su hija, entre llantos, le contó lo que Costa Torres le había hecho, aclarando en la oportunidad que no hizo inmediatamente la denuncia porque F. B. M. no quería, le daba vergüenza, razón por la cual, con su marido decidieron preservar a su hija. Explicó, cómo a consecuencia de ello comenzó a atar cabos y comprender el motivo de los cambios de comportamiento de su hija (no quería ir a la escuela, se encerraba en su habitación, tenía pesadillas, cuando venía su familia no quería bajar de su cuarto, que dormía de día y jugaba de noche, que tenía ataques de ira y gritaba “lo voy a matar, me destruyó la vida”, tiene actualmente 18 años, tiene problemas de identidad sexual, que F. tiene asco a su propio cuerpo, se baña con la luz apagada. Que no terminó el secundario, que no quería salir, que estaba aislada y dormía mucho, se fue transformando, no se siente mujer, que ella definirá su identidad, que su hija no era así –enfatizó-. En idéntico sentido, se expidió su progenitor, V. O. M., quien en lo pertinente refirió de manera coincidente a lo expresado por su esposa, a los estados anímicos y conductuales percibidos luego de los abusos de su hija. Igual consideración merece lo manifestado por el hermano de F. B. M., F. N. M., quien relató que sintieron mucho sufrimiento, que su hermana no quería hablar, se encerraba, lloraba, no podía dormir sola, que se bañaba muchas veces al día, que tiene atracones con la comida o que no comía, que actualmente -18 años- concurre a una escuela nocturna, que manifestaba que se quería morir –esto coincide con lo expuesto por la víctima en Cámara Gesell: “estaba con ganas de suicidarme”-, que está luchando por su género.
Con relación a este testimonio, vale aclarar que, si bien es cierto, que F. N. M. en debate dijo que su hermana en jardín tenía exceso de peso y que sus compañeros le hacían bullying, estimo que la circunstancia apuntada, ninguna incidencia tiene en las manifestaciones psicofísicas de la menor evidenciadas con posterioridad a los hechos que la tuvieron como víctima, y que ello en modo alguno autoriza a descartar la agravante en cuestión. En efecto, quedó probado que F. B. M., exterioriza un cúmulo de conductas que permiten tener por cierto el trauma psíquico en el que se funda la agravante de los delitos cometidos por el acusado, en tanto el daño causado por los sucesivos hechos de los cuales fue víctima, excede el daño propio de los ultrajes sexuales, extendiéndose en el tiempo con un alto grado de intensidad, en graves problemas de conducta, lo que resulta incuestionable a la luz del material probatorio integralmente examinado.
Por otra parte, entiendo que el agravio vinculado a cuestionar la valoración efectuada por el tribunal, en relación a que el viaje a Disney que la menor hizo a los 15 años resulta incompatible con el daño en la salud mental, en tanto se contrapone con las actitudes de temor y suma dependencia, debe tener acogida favorable. En este punto, entiendo que tal circunstancia no incide sobre la probada acreditación del daño en la salud mental de F. B. M., el que encuentra concatenación en los informes psicológicos efectuados a la menor, incluso con posterioridad a aquél viaje, lo que se ve reforzado con los testimonios que durante la audiencia de debate oral brindaron los miembros de la familia de la menor, quienes detallaron el trauma que vive la víctima, sus estados de llanto, de encierro, de resistencia a la escuela, de rechazo a bañarse, de aislamiento, de rechazo a las relaciones sociales y su intento de suicidio.
Lo expuesto, permite reflexionar que la labor del sentenciante es la de llegar a la verdad a través de un legítimo camino que pueda unir una cadena de situaciones y probanzas hasta la reconstrucción histórica del hecho denunciado que más se acerque a lo realmente sucedido. En tal sentido, no se trata aquí de sustituir a los jueces del tribunal de grado en su apreciada "inmediación", sino únicamente de controlar la razonabilidad de la motivación que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
Sobre esta base, no comparto la deducción a la que han arribado los votantes que conformaron la mayoría en la sentencia recurrida.
Por las consideraciones expuestas, propicio que el Hecho nominado primero sea subsumido legalmente conforme fue intimado y acusado, esto es, Abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa doblemente agravado, por la guarda y por la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima en calidad de autor (arts. 119 tercer párrafo en función del art. 119 cuarto párrafo incs. a) y b), 42 y 45 CP), debiendo aplicarse la agravante prevista en el art. 119 cuarto párrafo inc. a) CP, a los restantes hechos por los que el acusado fue condenado (segundo, tercero, cuarto y quinto).
HECHO NOMINADO SEGUNDO:
Sentado lo anterior, resta examinar ahora si el voto mayoritario del tribunal ha incurrido en la denunciada inobservancia las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, y si a consecuencia ha aplicado erróneamente el art. 119, 1º párrafo CP.
Si bien el tribunal ha reconocido la participación del acusado en el hecho nominado segundo, juzgó que la conducta debía quedar atrapada en la figura de abuso sexual simple (art. 119, 1º párrafo CP) al no entender acreditados los extremos legales que tipifican la figura de abuso sexual gravemente ultrajante por haber introducido los dedos en la vagina de la menor mientras la subía a “cococho” en la pileta, en el marco de los juegos que Miguel Ángel Costa Torres desplegaba con sus sobrinos aquel día, como en la causa le fue reprochado (art. 119, 2º párrafo CP).
Para desvirtuar la acusación primigenia, el tribunal consideró que la circunstancia “gravemente ultrajante” no fue acreditada con base a lo expuesto en debate por el hermano de la víctima, F. N. M., quien a pesar de encontrarse en la pileta esa tarde, dijo que se jugó al Marco Polo, pero no observó que el acusado haya subido a su hermana en la espalda.
La crítica del recurrente se dirige a cuestionar la incorrecta valoración de la prueba incorporada al proceso, por estimar que se ha ponderado de modo fragmentario la declaración de la víctima y otros elementos que dan cuenta de la intervención de Costa Torres en el accionar descripto en la pieza acusatoria-.
En orden a resolver la cuestión planteada, cabe destacar que el sistema de la sana crítica racional y el deber ineludible de motivación de la sentencia imponen al tribunal de juicio una apreciación integral y equilibrada de la prueba. Así, ante la discrepancia de los distintos elementos de convicción presentes en toda recreación y en especial en este caso, la decisión de hacer prevalecer aquellos de mayor valor para la comprobación o negación de los hechos debe ir necesariamente acompañada de la exposición de los motivos que razonablemente lo llevaron a determinar que algunos se impongan sobre otros.
De ese modo, tal valoración no excluye, sino que involucra la existencia de otros elementos de juicio, como los indicados por el recurrente, que imponían una solución jurídica contraria.
Estimo que la circunstancia apuntada por el menor F. N. M., al referir que no vio o no recuerda que el acusado haya subido en su espalda a su hermana, resulta lógico si se tiene en cuenta el lapso de tiempo que ha transcurrido hasta el momento de su declaración, en tanto lo hizo varios años después de sucedido el acontecimiento atribuido a Costa Torres –Hecho Nominado Segundo-, pero de ninguna manera tiene virtualidad para exceptuar la responsabilidad criminal del imputado por su conducta; máxime si se considera que también F. N. M., expresó que aquel día el acusado tenía un comportamiento extraño y que su hermana se sentía incómoda, que Miguel buscaba siempre jugar con su hermana (f. 317; f. 774/775). En el juicio también explicó –enfatizó el titular de la acción penal en el recurso- que con el tiempo entendió los pedidos de auxilio de su hermana aquella tarde en la pileta, quien le imploraba que no la dejara sola; que él era chico y no se daba cuenta, que siente culpa ahora por ello.
En el señalado contexto, cabe resaltar que en los delitos contra la integridad sexual, los que se eligen por la vulnerabilidad de las víctimas, resulta difícil, además, conocer lo verdaderamente acontecido pues es una característica del ofensor actuar con sigilo y a escondidas, precisamente, para no ser descubierto; sin embargo, siendo el hecho cometido en perjuicio de personas menores de edad, resulta necesario ser extremadamente cuidadoso en la valoración de la prueba, pues se encuentra en juego la protección de los derechos del niño. Por ello, numerosa jurisprudencia ha destacado que su testimonio no puede ser analógico en su tratamiento al de un adulto, no debiendo someterlos a un minucioso examen lógico, en desmedro de los rasgos distintivos que le confieren la madurez y afectividad propias de su edad. Es que, semejante abordaje olvida que, si a la valoración de toda prueba obtenida en el proceso ha de aplicarse la sana crítica racional (art. 201 C.P.P.), ésta se integra con la lógica, pero también, y en igual medida, por las reglas de la experiencia común y la psicología.
Es una regla de la experiencia común -en cuanto constituye un hecho notorio, aprehensible espontáneamente por el intelecto como verdad indiscutible-, que el relato de un niño no puede ser objeto de un estricto control de logicidad.
La psicología, también ofrece un inestimable aporte para la valoración del relato infantil, en tanto explica los mecanismos e interacciones inherentes a la psiquis del niño que subyacen a esta peculiaridad arriba referida y constatada por la experiencia común. Por dicho motivo, se ha sostenido que resulta aconsejable -aunque no imprescindible, atento al principio de libertad probatoria receptado en el artículo 200 del código ritual- validar sus dichos con un abordaje experto. Las pericias psicológicas, en este sentido, ofician casi a modo de intérpretes del relato del niño y cuando se agregan al proceso no es posible separarlas de aquél, por su capacidad explicativa de los defectos u omisiones que puedan encontrarse en la narración del menor.
Cuando existe una pericia psicológica que se expide sobre la fiabilidad del relato del niño, la lectura de este último debe ir necesariamente acompañada -cual sombra al cuerpo- de la explicación experta, en tanto aquel extremo se encuentra dentro del ámbito de conocimientos especiales de los que carece el juzgador y que, por ende, no pueden motivar su decisión (“Correa”, S. n° 11/2019; “Codigoni”, S. n° 55/2018).
Asimismo, cabe consignar aquí que, las consideraciones referidas en relación al relato de un niño, lo son en plena sintonía con las directrices que emanan de documentos internacionales. Como derivación de la obligación asumida por los Estados de “proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales” al suscribir la Convención de los Derechos del Niño (art. 34), y brindando un marco práctico para el trabajo con niños víctimas y testigos de delitos dentro del proceso de justicia bajo el prisma de la Declaración sobre los principios fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (O.N.U.), se proclama que “cada niño tiene derecho a que se le trate como un testigo capaz y a que su testimonio se presuma válido y creíble, a menos que se demuestre lo contrario y siempre y cuando su edad y madurez permitan que proporcione testimonio comprensible, con o sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia”.
Desde otra perspectiva, también se debe tener en cuenta, los casos en los que claramente se distinguen acciones, en que el varón aparece ejerciendo todo su poder en relación a una víctima mujer a la que intimida y trata con violencia. Este tipo de violencia ha merecido un amparo especial, a nivel supranacional a través de la “Convención Interamericana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (más conocida como la “Convención de Belém Do Pará” y aprobada por Ley 24.632). Uno de los deberes de los Estados que establece este documento, es condenar todas las formas de violencia contra la mujer, debiendo actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (art. 7 inciso “b”). Estas directrices internacionales, a nivel nacional, se plasman en la Ley 26.485 (Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales), que plantean como objetivos promover y garantizar el derecho a la mujer a vivir una vida sin violencia (art. 2), y específicamente a preservar su “integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial” (art. 3 inc. c). Entonces, tratándose de una víctima de abusos sexuales –menor de 18 años- y revistiendo además la condición de mujer -cuando la violencia ejercida sobre ella lo fue en razón de su género-, se encuentra doblemente protegida por el Estado por pertenecer al colectivo de personas que cuentan con esta doble protección especial. Desde esta perspectiva debe ponderase su testimonio, partiendo de su credibilidad, y sustentándose en prueba que corrobore su veracidad.
Dicho ello, estimo que la sentencia impugnada aparece como resultado de una errónea valoración efectuada por parte del tribunal a quo de la trascendencia que cabe asignar a las declaraciones de la víctima, máxime cuando ésta es menor y sus dichos, conforme lo expuesto al tratar el Hecho Nominado Primero, resultaron sinceros y contestes con lo transmitido a sus familiares y con los demás elementos incluidos al juicio como las pericias psicológicas obrantes en autos. En suma, no encontrándose cargado de intencionalidad el testimonio de la víctima en contra del acusado, el mismo adquiere pleno valor probatorio, siempre, claro está, si se encuentra corroborado por los demás elementos incorporados al proceso, como se constata en el presente.
En el caso, ha quedado descartado cualquier tipo de animosidad o de intencionalidad de perjudicar al acusado. Costa Torres es tío de la menor víctima –hermano de su progenitora-, persona en la cual la familia confiaba, con quien compartían distintas reuniones familiares en las que todos participaban.
En efecto, no corresponde fraccionar el testimonio de la víctima en relación a este Hecho Nominado Segundo, y descartar la modalidad de su existencia por el único motivo de que su hermano no recuerde la circunstancia en la que la menor esgrime que su tío le corría la malla y le introducía sus dedos en la vagina. Entiendo así, que el avasallamiento a la integridad sexual que la menor manifiesta haber sufrido aquella tarde en la pileta mientras jugaban al Marco Polo con su tío, sus primos y su hermano ha sido relatado por ella en Cámara Gesell (fs. 133/138) de manera coherente, detallado, sin fisuras, explicando en la oportunidad cómo Costa Torres se metía a la pileta cuando ella lo hacía, cómo la agarraba, cómo la buscaba disimuladamente porque estaban sus primos. Las circunstancia de tiempo y lugar en el que se desarrollo el hecho no está en discusión, y la modalidad del mismo se extrae de la valoración conjunta de los dichos de los progenitores de la menor, y por la versión de su propio hermano, quien si bien es cierto, no recuerda la circunstancia aprovechada por el acusado para introducir los dedos en la vagina de la menor víctima, ello en modo alguno, de conformidad a lo expuesto precedentemente, pone en crisis la veracidad de los dichos de F. B. M.
Las circunstancias apuntadas, asimismo encuentran corroboración en las pericias psicológicas las que de manera concluyente descartan la posibilidad de que la menor haya estado inventado tales acusaciones, que no se verifica tendencia a fabular o confabular y que existen indicadores que permiten valorar con alto grado de certeza la credibilidad de la declaración de la menor siendo su relato de estructura lógica y coherente (f. 164/168).
En tal dirección, reitero, constituye una regla de la experiencia común que el relato de un niño no puede ser objeto de un control de logicidad de la misma estrictez que la de un mayor de edad, pauta que obliga –de otra parte- a su control por un profesional y al cotejo con otros indicadores que posibiliten dotar a ese relato de elementos propios que posibiliten arribar a la reconstrucción de los hechos históricos pretendidos de verificación. De eso se ha tratado en el caso bajo análisis.
La Corte tiene dicho que la arbitrariedad de la sentencia se configura entre otros casos, cuando se han considerado las pruebas, los indicios y presunciones en forma fragmentaria y aislada, incurriéndose en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio; y en especial, cuando se ha prescindido de una visión de conjunto y de la necesaria correlación de los elementos probatorios con otros indiciarios (Fallos C.S.J.N: 308:641). Cuadro situacional que se configura en el presente, por las razones expuestas, por lo que resulta procedente el agravio invocado por el recurrente.
Por todo lo hasta aquí señalado, concluyo que el correcto encuadre jurídico que cabe asignar al Hecho Nominado Segundo es abuso sexual gravemente ultrajante, agravado por la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima, contemplado en los arts. 119, segundo párrafo en función del art. 119 cuarto párrafo inc. a) y 45 CP.
Por último, en atención a las soluciones propugnadas en los puntos precedentes, propongo: I) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara s/l, Dr. Ricardo Javier Herrera. II) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto y casar la sentencia Nº 7/19 de la Cámar5a en lo Criminal de Primera Nominación y declarar a Miguel Ángel Costa Torres, de condiciones personales relacionadas en la causa como autor penalmente responsable de los delitos de Abuso Sexual con Acceso Carnal en grado de tentativa doblemente agravado por la guarda y por la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima en calidad de autor (Hecho Nominado Primero, arts. 119 tercer párrafo en función del art. 119 cuarto párrafo incs. a) y b), 42 y 45 CP); Abuso Sexual Gravemente Ultrajante agravado por la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima en calidad de autor (Hecho Nominado Segundo, arts. 119 segundo párrafo en función del art. 119 cuarto párrafo inc. a) y 45 CP) y Abuso Sexual Simple agravado por la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima en calidad de autor (Hechos Nominados Tercero, Cuarto y Quinto; arts. 119 primer párrafo en función del art. 119 cuarto párrafo inc. a) y 45 CP), todo en Concurso Real (art. 55 CP). IV) Remitir la causa al tribunal de origen para que determine la pena correspondiente a los hechos de la condena. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; Convención de Belém do Pará, ley N° 26.485; art. 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 40 y 41 CP, 463 y ccdtes. CPP). V) sin costas (arts. 536, 537). Así voto.
A la Segunda cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Me adhiero in totum a la solución propugnada por el Sr. Ministro preopinante y voto en igual sentido.
A la Segunda cuestión, la Dra. Sesto de Leiva, dijo:
El Dr. Figueroa Vicario da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Ministro emisor del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Segunda cuestión, la Dra. Molina, dijo:
El Dr. Figueroa Vicario da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara s/l, Dr. Ricardo Javier Herrera.
2º) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto y casar la sentencia Nº 7/19 de la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación y declarar a Miguel Ángel Costa Torres, de condiciones personales relacionadas en la causa como autor penalmente responsable de los delitos de Abuso Sexual con Acceso Carnal en grado de tentativa doblemente agravado por la guarda y por la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima en calidad de autor (Hecho Nominado Primero, arts. 119 tercer párrafo en función del art. 119 cuarto párrafo incs. a) y b), 42 y 45 CP); Abuso Sexual Gravemente Ultrajante agravado por la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima en calidad de autor (Hecho Nominado Segundo, arts. 119 segundo párrafo en función del art. 119 cuarto párrafo inc. a) y 45 CP) y Abuso Sexual Simple agravado por la producción de un grave daño en la salud mental de la víctima en calidad de autor (Hechos Nominados Tercero, Cuarto y Quinto; arts. 119 primer párrafo en función del art. 119 cuarto párrafo inc. a) y 45 CP), todo en Concurso Real (art. 55 CP).
3º) Remitir la causa al tribunal de origen para que determine la pena correspondiente a los hechos de la condena. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; Convención de Belém do Pará, ley N° 26.485; art. 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 40 y 41 CP, 463 y ccdtes. CPP).
4º) Sin Costas (art. 536 y 537 del CPP)
5°) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: Dres. Vilma Juana Molina -Presidente-, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres, Amelia del V. Sesto de Leiva y Luis Raúl Cippitelli. ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe. |
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