| Texto | SENTENCIA NÚMERO: DIECINUEVE
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los diez días del mes de junio de dos mil dieciséis, la Corte de Justicia integrada por los señores Ministros doctores José Ricardo Cáceres -Presidente-, Luis Raúl Cippitelli y Amelia del Valle Sesto de Leiva, reunida en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos Expte. Corte de Justicia Nº 25/16, caratulados: “Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Ricardo Javier Herrera, Fiscal de Instrucción de Tercera Nominación c/ Auto Interlocutorio Nº 120, de fecha 18/12/2015 en Expte. Letra “P” Nº 105.
I) Por auto Nº 120, dictado el 18 de diciembre del año próximo pasado, la Cámara de Apelaciones en lo Penal y de Exhortos, por mayoría, hizo lugar al recurso de apelación deducido por la defensa del imputado Walter David Pacheco en contra del Auto Interlocutorio Nº 482, dictado por el Juez de Control de Garantías de Primera Nominación el 16 de noviembre de 2015; y, como consecuencia, revocó la decisión de éste, de no hacer lugar al planteo de nulidad que había sido interpuesto por esa parte en contra de la notificación obrante a fs. 74/74 vta. del Expte. Letra “O” Nº 29/15, y declara la nulidad de dicha notificación.
II) Contra dicha resolución del tribunal de apelación, el Fiscal de Instrucción de Tercera Nominación, interviniente en las referidas actuaciones seguidas en contra del imputado Pacheco, interpone este recurso.
El recurrente dice que el recurso es admisible debido a que la resolución recurrida es equiparable a definitiva. Por una parte, debido a que la declaración de nulidad de la notificación dispuesta en dicha resolución implica la retrogradación irrazonable de la investigación a su faz inicial. Cita jurisprudencia. Por otra parte, en tanto acarrea la nulidad de la declaración prestada por la víctima del delito contra la integridad sexual motivo de investigación en las mencionadas actuaciones, recibida en Cámara Gesell por tratarse de persona menor de edad, obligando la renovación de dicho acto con la revictimización que ello involucra. Cita doctrina.
Reseña que la defensa planteó la nulidad de la notificación de la que se trata, por inobservancia de lo previsto en el art. 169 del Código Procesal Penal, y dijo que, como consecuencia, esa parte fue impedida de conocer y controlar el acto que debía ser notificado (la audiencia en la que fue recibida la declaración de la menor supuestamente damnificada).
Indica que esa pretensión de nulidad, rechazada por el Juez de Control de Garantías, fue acogida, recurso mediante, por el Tribunal de apelación, mediante la resolución que -como Fiscal de la causa- impugna en esta instancia, por considerar a dicha resolución como fundada en una errónea interpretación del art. 169 del Código Procesal Penal y como apegada a un excesivo rigor formal, al excederse en los requisitos previstos en dicho precepto para la validez de la notificación efectuada por cédula, poniendo en tela de juicio la buena fe procesal y la legitimidad de la que gozan aquellos actos llevados a cabo por un funcionario público, como lo es el Oficial de Justicia.
Dice que no correspondía privar de validez la notificación practicada por cédula sólo porque el Dr. Rojas -destinatario de la notificación- dijo desconocer a la persona que la recibió, sin querella de esa falsedad (arts. 993 del Código Civil) y sin que haya sido cumplido el procedimiento que requiere la querella de falsedad de un instrumento público.
Señala que si bien los dos últimos supuestos previstos en el referido art. 169 establecen los pasos a seguir en caso de ausencia de persona alguna en el domicilio indicado en la cédula, la exigencia de un excesivo rigor formal en el diligenciamiento de las cédulas dejaría en manos del destinatario la validez del acto; puesto que, con sólo decir que desconoce al receptor, el destinatario podría privar de validez a la notificación, haciendo caer todo el sistema de notificaciones, basado en el principio de recepción, buena fe procesal, presunción de autenticidad.
Por todo ello, solicita a la Corte que case la resolución impugnada y resuelva el caso con arreglo a lo dispuesto en la ley (arts. 466 y 467 del CPP).
III) El Procurador mantuvo el recurso interpuesto (art. 462, 2º Párrafo del Código Procesal Penal).
IV). El planteo efectuado exige resolver las siguientes cuestiones:
1. El recurso, ¿es admisible?
2. En la resolución impugnada, ¿ha sido inobservada o aplicada erróneamente la ley penal?
3. ¿Qué resolución corresponde dictar?
Por el resultado del sorteo practicado a los fines de establecer el orden en que emitiremos nuestros sufragios, nos pronunciaremos del siguiente modo: en primer término, el Dr. Luis Raúl Cippitelli; en segundo lugar, el Dr. José Ricardo Cáceres y, en tercer término, la Dra. Amelia del V. Sesto de Leiva.
A la Primera Cuestión, el Dr. Luis Raúl Cippitelli dijo lo siguiente:
El recurso es interpuesto en forma y en tiempo oportuno, y por parte legitimada. Además, si bien no cierra el proceso, la resolución impugnada es equiparable a definitiva; en tanto susceptible de causar un perjuicio de imposible o, al menos, de difícil reparación puesto que lo resuelto no sólo implica retrotraer el proceso sino que desatiende el interés superior del niño que los tribunales deben considerar especialmente (arts. 3º, de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, y 75, inc.22, de la Constitución Nacional), y el procedimiento no brinda otra oportunidad útil para discutir el tema.
Así opino en tanto lo resuelto obliga a repetir la audiencia para recibir declaración a la persona menor de edad supuestamente damnificada del hecho del que se trata a despecho del derecho de ésta, a ser tratada con compasión y respeto a su dignidad, el que comprende el no tener que padecer, sin motivo suficiente, la experiencia de evocar y relatar otra vez las circunstancias vinculadas con las agresiones sexuales que habría sufrido, derecho que exige la mayor atención del sistema judicial en el diligenciamiento de la prueba que la involucre para evitar el contacto innecesario de la persona menor de edad con el proceso penal, reduciendo todo lo que sea posible el número de sus declaraciones (art. 32 a. “Directrices sobre la Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos”, elaboradas por la Oficina Internacional de los Derechos del Niño).
Por ello, y aunque reiteradamente ha sostenido este tribunal que a los fines del recurso de casación las resoluciones judiciales que declaran nulidades no son equiparables a sentencia definitiva (Auto Interlocutorio Nº 33/2015, entre otros), en las presentes actuaciones cabe hacer excepción a esa regla puesto que la nulidad declarada, no sólo retrotrae el proceso prácticamente a su inicio, con perjuicio a los principios que rigen el proceso judicial -progresividad, celeridad, plazo razonable-, sino que compromete derechos de protección preferente como lo son los de la persona menor de edad presuntamente damnificada de los hechos de la causa, poniendo en riesgo su bienestar.
Por las razones dadas, considero que el recurso es formalmente admisible. Por ende, mi respuesta a la cuestión planteada sobre el punto es afirmativa. Así voto.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Estimo correcta la solución que el señor Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Estimo correcta la solución que el señor Ministro, Dr. Cippitelli, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
A. Para decidir como lo hizo, el tribunal a quo (por mayoría de votos) consideró que la notificación de la que se trata no reunía las condiciones previstas en el art. 169 del Código Procesal Penal para el caso que quien deba ser notificado no se encontrare en su domicilio y que el referido incumplimiento se encuentra sancionado con la nulidad en el art. 172, incs.1º y 4º, también del Código Procesal Penal. Asimismo, que había quedado acreditada la afectación al principio de defensa como consecuencia de ese apartamiento de las formas legales; en tanto no surge ni se puede cotejar la identidad precisa del receptor, su mayoría de edad ni si es pariente o dependiente del destinatario.
La resolución impugnada tiene ese único fundamento: el supuesto incumplimiento de las formalidades previstas para el acto en el art. 169 del Código ritual y la conminación de nulidad contenida en el art. 172 inc. 1º y 4º del mismo cuerpo legal.
En su parte pertinente, el art. 169 dice lo siguiente: “Cuando quien deba notificarse no se encontrare en su domicilio, la copia será entregada a una persona mayor de 18 años que resida ahí, prefiriéndose a los parientes del interesado y a falta de ellos a sus empleados o dependientes”
Y, en lo que aquí interesa, el art. 172 dispone: “La notificación será nula:
1.-Si hubiera existido error en la persona notificada.
4.-Si faltare alguna de las constancias del art. 169 o de las firmas prescriptas”.
Según el tribunal, la notificación practicada es nula porque de sus constancias no surge ni se puede cotejar la identidad precisa ni la mayoría de edad de la persona que recibió la cédula, como tampoco su parentesco o relación de dependencia con el destinatario de la cédula.
B. Sin embargo, esos requisitos, tenidos como incumplidos por el tribunal a quo, no se encuentran previstos en la referida norma legal invocada por dicho tribunal y que es la de aplicación al caso, por no haber sido encontrado el destinatario de la cédula en el domicilio indicado en ésta.
La ausencia del destinatario en el domicilio indicado no exige del encargado de la notificación constatar la identidad ni la edad del receptor, su residencia en el lugar, ni su vínculo con el destinatario, ni consignar la información sobre esas circunstancias que haya brindado el receptor. La norma tampoco exige que el receptor suscriba el acta.
La norma le encomienda el entregarla a persona mayor de 18 años, preferentemente pariente o dependiente, presumiendo que esos recaudos son los que mejor garantizan que el destinatario efectivamente tome conocimiento del contenido de la cédula que por interpósita persona le es entregada en su propio domicilio; y, tratándose de un domicilio distinto del domicilio real, que no es el lugar de residencia ni del destinatario, y que ha sido constituido especialmente por éste a los efectos legales, para atender determinados asuntos, los que involucran la posibilidad de recibir documentación inherente a esos asuntos, la entrega de la cédula a una persona distinta del destinatario descansa razonablemente en la confianza pública en que el constituyente-destinatario haya adoptado los recaudos útiles para que, en su ausencia, los asuntos de su interés sean atendidos por personas de su confianza.
El precepto no pone a cargo del responsable de la diligencia la comprobación fehaciente de la ausencia del destinatario declarada por el receptor. Tampoco le exige comprobar que el receptor resida, como dice, en ese lugar; lo que es claramente entendible en tanto no cabe razonablemente esperar que las personas tengan consigo un certificado de domicilio, y actualizado, para demostrarle que vive allí al que llama a su puerta.
La citada norma tampoco exige del Oficial solicitar del receptor de la cédula prueba de su identidad, de su edad ni de su vínculo con el destinatario; ni condiciona la entrega de la cédula a la exhibición del documento de identidad del receptor.
En cuanto a la edad, la exigencia legal no es el entregar la cédula a una persona de 18 años, o de 19, o de edad específica alguna, en cuyo caso sería razonable exigir la acreditación del extremo. La exigencia legal es entregar la cédula una persona mayor de 18 años, recaudo que comprende lógicamente el no entregarla a un niño y que puede ser razonablemente satisfecho con la mera observación de la apariencia del receptor. Por ello, en el caso, de la entrega de la cédula a persona distinta del destinatario se sigue que fue recibida por una persona mayor de 18 años, evidentemente mayor, o que dijo que lo era y exhibió documento que así lo demostraba, espontáneamente o a requerimiento del Oficial, en cuyo buen juicio cabe confiar, en tanto funcionario público investido de la fe pública, designado por el máximo tribunal de la provincia con base en su calificación como personal idóneo a esos fines con arreglo a sus comprobadas sus cualidades particulares. Por ende, no obstante la omisión de consignar la edad exacta del receptor, corresponde tener a esa entrega como efectuada a una persona mayor de 18 años y, como consecuencia, que la imposibilidad de verificar ese dato en el acta del diligenciamiento no tiene la relevancia que le fue concedida en la sentencia, como requisito de validez de la notificación.
En cuanto al vínculo del receptor con el destinatario, debido a que preferencia no es exclusividad, por lo que la preferencia establecida en la norma a favor de parientes y dependientes no excluye a otras personas como posibles receptores, con la condición que sean mayores de 18 años y residan en ese domicilio. Por ello, el cónyuge del destinatario (art. 529 del Código Civil) se encuentra autorizado a recibir la cédula, y también su amigo -entre otros-. Por ende, la omisión de consignar el tipo de parentesco o de relación de dependencia del receptor con el destinatario carece de la entidad que le es asignada en la resolución apelada habida cuenta que la norma en cuestión no exige esa constancia. Por otra parte, la constancia relativa a ese vínculo del receptor con el destinatario habría estado basada en los meros dichos del receptor, no sólo porque algunos vínculos pueden ser informales, sino también porque la norma no exige al Oficial a cargo que adjunte al acta del diligenciamiento de la cédula copia del documento que acredite ese vínculo (acta de matrimonio, de nacimiento, contrato de trabajo, o de locación, etc.), ni que solicite del receptor su exhibición. Estimo, además, que la falta de previsión legal de requerimiento de ese tipo encuentra lógica justificación en el hecho que documentos semejantes sólo ocasionalmente son portados para algún trámite específico por el interesado, sin que quepa sensatamente esperar que alguien los tenga consigo por las dudas tenga que recibir una cédula de notificación dirigida a su pareja, pariente, empleado, empleador, etc.; por lo que la exigencia de su exhibición tornaría imposible, las más de las veces, la notificación en el domicilio del destinatario a persona distinta de éste.
Por otro lado, como apunta el recurrente, en materia de notificaciones rige el principio de la recepción, y no el del conocimiento; por ello, independientemente de si el destinatario tomó efectivo conocimiento del contenido de la cédula, lo decisivo para tener por válida la notificación por ese medio es que hayan sido observados los requisitos exigidos por la norma.
En el caso, de la constancia del Oficial a cargo de la diligencia surge que la cédula fue entregada en el domicilio correspondiente, -punto no controvertido-, a una persona que dijo llamarse Ana Oliva, la que acreditó o aparentaba claramente tener más de 18 años de edad, dijo que vivía allí y era pariente o dependiente del destinatario, o reunía las condiciones previstas por la ley para recibir dicho documento, y que ella dio razón de sus dichos, los que persuadieron razonablemente al notificador de la concurrencia en ella de las condiciones exigidas en la ley para recibir la notificación dirigida a otra persona con ese domicilio.
Abona esta tesis lo dispuesto por el legislador, en el mismo artículo, para el caso en que la notificación no se realice en el domicilio del destinatario: “Si no se encontrare a nadie, la copia será entregada a un vecino mayor de dicha edad que sepa leer y escribir, con preferencia el más cercano. En estos casos el notificador hará constar a qué persona hizo entrega de la copia y por qué motivo, y ambos, suscribirán la diligencia. Cuando el notificado o el tercero se negaren a recibir la copia, a dar su nombre o a firmar, ella será fijada en la puerta de la casa o habitación donde se practique el acto, en presencia de un testigo que firmará la diligencia. Si la persona requerida no supiere o no pudiere firmar lo hará un testigo a su ruego”. Así opino puesto que la norma transcripta ordena al Oficial consignar a qué persona le entregó la cédula y porqué a ella, y exige la firma en el acta del receptor-vecino, constancias que no son requeridas con relación al receptor que vive en el mismo domicilio que el destinatario; de lo que se sigue, indudablemente, previsión suficiente del legislador (cuya falta no cabe presumir), su voluntad y decisión, expresadas inequívocamente en la norma, de reglamentar de modo diferente situaciones que son distintas, exigiendo mayores recaudos para la notificación al vecino que para la efectuada a un morador del domicilio indicado en la cédula. Aparte, la residencia del receptor en el mismo lugar que el destinatario y la mayor proximidad con éste que suponen la relación de parentesco y dependencia, o el compartir el mismo domicilio, son circunstancias que autorizan a presumir su mayor interés en los asuntos del destinatario, su mayor compromiso con éste y, por ende, justifican mayor expectativa de certeza de la notificación. De modo que, además, esas circunstancias concurren unívocamente a tornar razonable la previsión legislativa de menores exigencias para la notificación en comparación con las establecidas para la efectuada por intermedio de un vecino.
Por todo ello, considero que el planteo del recurrente es de recibo en tanto la notificación de la que se trata fue cumplida de conformidad con los requisitos legales establecidos a ese fin para el caso de la notificación en el domicilio del destinatario, efectuada a quien no es destinatario (1º párrafo, 2º parte, del art. 169 del Código Procesal Penal); y que, por ende, la nulidad de dicho acto, declarada con fundamento en dicha norma, se basa en una interpretación de ésta que excede el alcance semántico de los términos empleados en su redacción, lo que importa haber prescindido de ellos, ampliando las exigencias que la norma requiere y asumiendo de tal forma una función reservada al legislador, lo que resulta inaceptable.
Las razones dadas son, a mi juicio, suficientes para invalidar la resolución impugnada.
No obstante, encuentro pertinente señalar lo siguiente: por la cédula de la que se trata el destinatario era notificado de la audiencia para recibir la declaración en Cámara Gesell de la menor supuestamente damnificada del delito contra la integridad sexual motivo de investigación, declaración que se recibió de tal modo para incorporar al debate el video y audio del relato de la niña y evitar que tenga que volver a comparecer ante la justicia para repetirlo oralmente. Así las cosas, aunque el destinatario de la cédula no haya intervenido en el acto porque -según dijo, como consecuencia de la defectuosa notificación- no conoció de la audiencia sino después de su realización, lo cierto es que tuvo y tiene derecho a conocer esa declaración y, por ende, a efectuar las observaciones que considere pertinentes y útiles a los intereses que representa. Sin embargo, ni las presentes actuaciones ni las adjuntas a éstas (Expte. “P” Nº 105/2015 de la Cámara de Apelaciones) dan cuenta de pliego de preguntas propuesto por esa parte (Acordada Nº 4132 de la Corte de Justicia, art. 10) para su formulación en dicha audiencia (que era la segunda fijada a ese efecto, en tanto la anterior había sido suspendida a pedido de esa parte); ni de objeciones de esa parte con relación a las preguntas efectuadas, el modo de éstas o de las respuestas dadas, ni otras; ni de actuación alguna reveladora del supuesto perjuicio invocado en la sentencia como ocasionado a esa parte; ni de interés alguno manifestado por esa parte en conocer el contenido del testimonio del que se trata. Por ende, toda vez que la declaración de nulidad no es procedente por mero prurito formal en el cumplimiento de la ley -instrumentalidad de las formas-, sino únicamente cuando sea menester para reparar un perjuicio cierto y serio -principio de trascendencia- ocasionado a una de las partes como consecuencia de las eventuales irregularidades del proceso, la falta de evidencia suficiente de la afectación a la defensa invocada en sustento de lo decidido -que no resulta satisfecha con la sola aserción genérica y teórica en ese sentido- deja sin fundamento práctico la declaración de nulidad de la que se trata en las presentes.
Por ende, mi respuesta a la cuestión planteada es afirmativa. Así voto.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El señor Ministro preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido
A la Segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro, Dr. Cippitelli, por los fundamentos que desarrolla. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Por el resultado de la votación sobre las cuestiones precedentes, mi respuesta a esta cuestión es que el tribunal debe dictar la siguiente resolución: 1. Declarar formalmente admisible el recurso de casación deducido por el Fiscal de Instrucción de Tercera Nominación; 2. Hacer lugar al recurso, sin costas (arts. 536 y 537 del CPP). Así voto.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Tercera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
El señor Ministro, Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
Por todo lo expuesto, después de haber oído al Sr. Procurador, la CORTE DE JUSTICIA,
RESUELVE:
I) Declarar formalmente admisible el recurso de casación deducido por el Fiscal de Instrucción de Tercera Nominación, Dr. Ricardo Javier Herrera.
II) Hacer lugar al recurso, sin costas (arts. 536 y 537 del CPP).
III) Protocolícese, hágase saber y siga el trámite del principal según su estado.
FIRMADO: Dres. José Ricardo Cáceres -Presidente-, Luis Raúl Cippitelli y Amelia del V. Sesto de Leiva. ANTE MÍ: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL del auto interlocutorio original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe. |
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