| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: DIECISIETE
San Fernando del Valle de Catamarca, 10 de julio de 2019-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 054/2016 "Gallardo Edmundo c/ PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs.120 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs.122/124 y vta. Dictamen N° 63, llamándose autos para Sentencia a fs.125.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.-
Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs.127 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres.AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA,VILMA JUANA MOLINA, LUIS RAÚL CIPPITELLI, JOSÉ RICARDO CÁCERES y MARIA CRISTINA CASAS NOBLEGA.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que a fs. 18/24 de los presentes, Oficial de la Policía de la Provincia interpone Acción Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción en contra del Decreto Nº 337 de fecha 15/12/16 emitido por el Poder Ejecutivo y por el cual se rechaza el Recurso de Reconsideración en contra del art.2 del Decreto Nº 1670/15 que denegara el reconocimiento de haberes en virtud del ascenso de jerarquía otorgado al accionante por el mismo instrumento, solicitando en definitiva se revoque el Acto Administrativo impugnado.-
Que ingresando a la relación de hecho de la causa, la actora expone que con fecha 03/05/2007 se ordenó sumario en su contra aplicándose la sanción de arresto el 27/11/2009, recurrida que fuera la medida, con fecha 22/10/14, seladejasinefecto. Que el 09/10/12 se le instruye nuevo sumario al actor aplicándosele sanción de arresto con fecha 7/4/2015.-
Que el 27/08/2015 la Junta de Calificaciones de la Institución propone el ascenso del actor al grado de Subcomisario con retroactividad al 01/01/2008, situación que es ratificada por el Decreto Nº 1670, negándosele sin embargo en el mismo instrumento, el reconocimiento de la retroactividad y otras remuneraciones, por considerar la administración que el haber de la nueva situación de revista se comienza a percibir luego del dictado del Acto Administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado.-
Que a criterio de la ocurrente la denegatoria de la administración se funda ilegítimamente en el antiguo inciso “d” del art.6 del Reglamento de la Junta de Calificaciones, norma que fue derogada por el Decreto Nº 1716 del 21/10/11; asimismo considera que el argumento de la Asesoría General de Gobierno, esto es, que no corresponde el pago de diferencia de haberes, pues mientras dure el trámite hasta la promoción del agente, no presta servicios en la nueva jerarquía, es contrario a las prerrogativas reconocidas por el art. 34 de la Ley del Personal Policial, como es el derecho a los haberes desde el momento en que se alcanza el grado.-
Que a fs. 36/38 se agrega contestación de demanda del Estado Provincial donde se afirma que la modificación del Reglamento de la Junta de Calificaciones con el Decreto Nº 1716/11 nada dice respecto de los haberes, por lo que no cabe interpretar la habilitación de pagos retroactivos, pues ello supondría un enriquecimiento sin causa. -
Que a fs. 41 se abre la causa a prueba, clausurándose dicho período a fs.107 vta. -
Que a fs.113, 117, 118 y 119 obran los alegatos de las partes.-
Que a fs.122/124 se incorpora dictamen del Señor Procurador General, ordenándose a fs. 125 el llamado de autos.-
Que ello así, para resolver la controversia de autos, esto es el derecho al pago de diferencia de haberes al haber sido ascendido el accionante con retroactividad, tanto la ocurrente como el Sr. Procurador en su dictamen remiten a la doctrina legal sentada por éste Tribunal en autos Corte Nº 07/06 “Lajmadí, José Adrián c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ Acción de Ilegitimidad o Anulación e Inconstitucionalidad”, pues trátase de causa análoga a la presente. En aquella oportunidad éste Alto Tribunal expresaba por mi voto que: “…es dable observar que el art.6 inc. “d” cuya inconstitucionalidad se alega, es francamente contrario al Art. 34 de la Ley del Personal Policial que establece los derechos esenciales de ese personal, como por ejemplo, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, cargo acorde a la jerarquía alcanzada, uso de uniforme, honores policiales y la percepción de haberes para cada grado, cargo, y situación. Siendo todos ellos atributos inescindibles de la jerarquía y que razonablemente deben ser ejercidos y reconocidos in totum desde el momento de otorgamiento de aquella. Pero más írrita resulta la norma cuestionada si se advierte que, derivada de un Decreto Reglamentario, viene a tergiversar una norma de jerarquía legal como lo es el citado Art. 34.” -
"Cabe apuntar además, que si el sumario instrumentado al actor no fue óbice para su ascenso retroactivo, le cabe a éste el derecho de gozar en plenitud los atributos del grado en un pie de igualdad con aquellos que habiendo sido ascendidos coetáneamente, no hubieran sido objetos de actuaciones sumariales, justificar un recorte en los atributos del ascenso, generaría un estado de desigualdad manifiesta contrario al art.14 bis de la Constitución Nacional y art.7 de la Constitución Provincial.” -
“De lo expuesto puede concluirse que el Art. cuestionado es contrario a los principios de igual remuneración por igual tarea, igualdad ante la ley, derecho de propiedad y prelación normativa, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad peticionada.” -
Que en virtud del fallo de cita, el Poder Ejecutivo Provincial con la “finalidad de encuadrar el ordenamiento normativo Policial a los principios rectores del Estado de Derecho” derogó el último párrafo del inc. “d” del art.6 del Decreto G y J Nº 501/99, mediante el dictado del Decreto Nº 1716/11, no sujetando en el nuevo texto a ninguna condición el goce pleno de retroactividades por el ascenso reconocido, por lo que retornar al antiguo criterio ya derogado por el propio Poder Administrador y declarado inconstitucional en su oportunidad por ésta Máximo Tribunal, supone reincidir en una ilegalidad manifiesta, demostrando además desconocimiento de la doctrina legal de ésta Corte, más aún cuando fue establecida en ejercicio de sus atributos de Superintendencia Constitucional.-
Que por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar a la acción intentada, declarando la nulidad del art. segundo del Decreto G y J Nº 1670/15, reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el primero de enero de 2008 aplicando la tasa activa promedio del Banco Central de la República Argentina. Es mi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme al orden de votación que surge del Acta de fs.127, me corresponde intervenir en segundo término en el tratamiento y resolución de la presente acción contencioso administrativa que deduce el Sr. Edmundo Gallardo en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia, por la que persigue la revocación del Decreto G y J Nº 337/2016, que rechaza el recurso de reconsideración que interpusiera en contra del art.2º del Decreto Nº 1670/2015, que deniega el reconocimiento de haberes y otras remuneraciones que corresponden a la nueva situación de revista -Sub Comisario- otorgada por tal instrumento.-
El actor señala que ascendió al grado de Oficial Principal el 01/01/2004, cumpliendo el tiempo mínimo de permanencia en el grado el 01/01/2008. Que, fue inhabilitado para ascender en los períodos 2006/2007; 2007/2008; 2008/2009 en razón de la sustanciación de un sumario administrativo ordenado en su contra por Resolución Interna UR1 Nº 028/07, cuya sanción fue 40 días de arresto policial (Resolución Nº 1569/09), del que fue absuelto con posterioridad. Pese a los reclamos interpuestos en contra de la sanción, la Junta de Calificaciones consideró que mantenía la condición de sumariado, por lo que no pudo ascender en los periodos 2009/2010; 2010/2011; 2011/2012; 2012/2013 y 2013/2014. Con fecha 22/10/2014, por Resolución Nº 269/14 se lo absuelve de la sanción impuesta por Resolución Nº 1569/09. Mediante Resolución Nº 028/12 se ordena la instrucción de otro sumario administrativo por el que se le aplica 35 días de arresto policial. Previa intervención de la Junta Permanente de Calificaciones que aconseja su promoción y del dictado de la Resolución Interna de Jefatura de Policía Nº 1197 por la que se solicita al Poder Ejecutivo la promoción al cargo de Sub. Comisario, se dicta el Decreto Nº 1670/2015, que dispone su ascenso al grado de Sub Comisario con retroactividad al 1º de enero de 2008 sin que ello implique el reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder ya que el haber se percibe luego del dictado del acto administrativo. Este Decreto fue objeto de recurso de reconsideración que fue rechazado por Decreto Nº G y J (SES) Nº 337/16, en el que se reitera que el ascenso no implica el pago retroactivo de haberes correspondientes a la nueva situación de revista ya que el administrado no se encontraba cumpliendo las funciones. Que el fundamento de ambos decretos es arbitrario e ilegitimo porque no encuentran respaldo en el derecho aplicable, al tiempo que falso por cuanto la negativa a reconocer la retroactividad en el pago de haberes no se debió a la demora en el trámite de ascenso hasta el dictado del instrumento respectivo, sino, a la inhabilitación para ascender durante más de siete años.-
El tema propuesto no resulta novedoso para éste Tribunal, en tanto igual controversia tuvo tratamiento en los autos Expte. Nº 076/2015 “Villanueva, Tomas Alejandro c/ Poder Ejecutivo de la Provincia s/ Acción Contencioso Administrativa”, en el que me pronuncie en sentido negativo al reclamo del entonces actor, idéntico al que se formula en ésta causa, por lo que reitero los conceptos allí expuestos.-
Preliminarmente debo ratificar que la instancia contencioso administrativa se encuentra habilitada, pues se somete a consideración del Tribunal la impugnación de un Decreto del Poder Ejecutivo Provincial (Decreto G y J (SES) Nº 1670/2015) que ha sido objeto de revisión a través del recurso de reconsideración que el interesado interpone, el que es resuelto por la autoridad de última instancia por Decreto G y J (SES) Nº 337/2016, luego y desde que es notificado el actor -el 24 de febrero de 2016 (fs.04)-, la acción ha sido interpuesta dentro del plazo señalado por el art. 7 del Código Contencioso Administrativo, Ley Nº 2403.-
La situación relatada por el accionante, encuentran correlato en los expedientes administrativos que tengo a la vista, (Letra J Nº 20729/2015; Letra J 7637/2016), los que dan cuenta de los sumarios administrativos instruidos en su contra, y diversos informes que indican la postergación en la promoción del actor en diversos periodos. Glosa a fs. 57/58 el Decreto G y J (SES) Nº 1670 que dispone el ascenso del actor, Oficial Principal, al grado de Sub Comisario con retroactividad al 01 de enero de 2008. En el art. 2º determina que, “el ascenso dispuesto en el art. 1º no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder, el haber de la nueva situación de revista, se comienza a percibir luego del dictado del acto administrativo y por la efectiva prestación de servicios en el grado”. A fs. 77/78 se agrega el Decreto A y G (SES) Nº 337/2016 que rechaza el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Decreto Nº 1670.-
Teniendo en cuenta estos antecedentes y la preceptiva de aplicación, a mi juicio la acción que se deduce pretendiendo la anulación del Decreto G y J Nº 337/2016, que rechaza el recurso de reconsideración que interpusiera en contra del art 2º del Decreto Nº 1670/2015 no es admisible, toda vez que el acto cuestionado no resulta ilegítimo. Por sus fundamentos el decreto en cuestión y el que lo confirma, no son asimilables a la situación planteada en el precedente jurisprudencial que se cita en la demanda.-
Considero además que en este caso no existe contrariedad con la legislación aplicable pues los Decretos impugnados, no se basan en lo que disponía el derogado decreto G J Nº 1501, sino que establecen el derecho al cobro por el ascenso a partir de la efectiva prestación de la función correspondiente al nuevo cargo, fundamento que no se contrapone con la legislación aplicable y no se deriva de ello vulneración alguna de derechos que cuentan con protección constitucional.-
En efecto, el artículo 34 de la Ley Nº 2444, en lo que aquí interesa, establece que son derechos esenciales para el personal policial: a) La propiedad del grado y el uso del título correspondiente; b) El destino inherente a cada jerarquía, especialidad o escalafón; c) El cargo correspondiente a la jerarquía alcanzada y las aptitudes demostradas en los distintos aspectos de la función policial; d) el uso de uniformes, insignias atributos, y distintivos propios del grado, antigüedad, especialidad y función de acuerdo a las disposiciones legales vigentes; f) La percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones que las disposiciones vigentes determinen para cada grado, cargo y situación.-
Por su lado el art. 91 de igual digesto señala: “Se considera inhabilitado para ascenso, el personal superior y subalterno que se hallare en alguna de las siguientes situaciones: inc.“e” Hallarse bajo sumario administrativo no resuelto.-
El Reglamento de la Junta de Calificaciones para el Personal Policial, señala en su art. 6º, según Decreto G J Nº 1716, que deroga y modifica la última parte del inc. “d” del art 6 del Decreto Nº 1501, que: “La Junta Permanente de Calificaciones procederá de acuerdo a las siguientes pautas inc. “d”: Tratará: “… aquellos casos de personal inhabilitado por Sumario Administrativo, que fueren resueltos. En estos casos si correspondiere ascenso, el mismo será solicitado retroactivamente según corresponda, circunstancia que deberá ser merituada por la junta a través del análisis de los distintos periodos en que estuvo inhabilitado...”.-
A partir de la derogación de la última parte del art.6 del Decreto Nº 1501, del nuevo texto no se extrae una conclusión contraria a lo resuelto respecto de la fecha a partir de la cual se genera el derecho al cobro de la nueva jerarquía, ni ello entra en colisión con la fundamentación del Decreto objeto de impugnación (Nº 337), pues nada permite interpretar que el reconocimiento de la retroactividad en la jerarquía a los fines de futuros ascensos, genere el derecho a la remuneración por un cargo que no se detentaba y por una función que no se ha cumplido. Tampoco colisiona con el art. 34 de la Ley 2444, habida cuenta que los derechos esenciales del personal policial, entre ellos, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, tanto como la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, nacen con el acto constitutivo de ese derecho al grado, a la función y a la remuneración. Distinto es el caso de quien tiene reconocido por ley el derecho al ascenso y ejerce la función que le acuerda el derecho a la remuneración, tal lo resuelto en Expediente Corte 019/2015 “Bulacios Selva Fanny del Valle c/ Estado Provincia s/ acción contencioso administrativa”. Tampoco es igual la situación de quien fue ascendido y ejerció las funciones por no existir impedimento para ello.-
El sistema previsto en el art.34 de la Ley Nº 2444, condiciona los ascensos a diversas situaciones, por lo que es el acto de designación en la situación de revista que corresponda, el generador de los derechos esenciales al grado, a la función y a la remuneración. En ese contexto, la retroactividad dispuesta en la antigüedad de la jerarquía, tiene una finalidad específica, que es su consideración para futuros ascensos en atención al resultado del sumario, pero en modo alguno genera el derecho al pago de la remuneración correspondiente a un cargo antes del ascenso y de la efectiva prestación de servicios.-
La dilación en la promoción del actor obedeció a los sumarios administrativos instruidos en su contra y no encuentro en autos elementos que permitan inferir que ello sea arbitrario pues, más allá del resultado, ya que fue absuelto en uno de ellos (fs. 19/20), la decisión de la administración en tal sentido, se encuentra dentro de la zona de reserva que le es propia y forma parte de las facultades discrecionales y disciplinarias. El carácter justo o arbitrario de una investigación sumarial no depende de su resultado porque tal consecuencia no es condicionante de las facultades discrecionales de la Administración. Dicha facultad, como se sabe, se encuentra al margen de revisión salvo supuestos de ilegalidad, arbitrariedad o razonabilidad. La legalidad de tal proceso no depende de su resultado sino de factores que demuestren su carácter infundado, que aquí no surgen, ni cuadra analizar. De ello se sigue que la postergación en la promoción del agente, es legal ya que se encuentra sustentada en la previsión contenida en el art. 91 inc “e” de la Ley 2444 y mientras revistaba como Oficial Principal no cabe el pago de remuneración por trabajo no realizado, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ("Fallos", 304:199, 1459; 307:1199, 1215, 308:732 y 1795, entre otros).-
Por lo expuesto, considero que en el caso no existen elementos que autoricen a declarar la nulidad del decreto en cuestión y por ello propongo la desestimación de la acción incoada.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Como bien lo anuncia la colega que en el orden de votación me precede, la cuestión que en la oportunidad nos convoca ya fue tratada por el actual Tribunal. En efecto el presente planteo resulta semejante a la situación suscitada en los autos referidos por la Dra. Molina, como así también en autos Expte. Corte Nº 075/15 “Santillán, José Claudio c/ Poder Ejecutivo Provincia s/ Acción Contenciosa Administrativa” en que me correspondió inaugurar el acuerdo y al que me remito en aras a la brevedad. Frente a ello y por compartir mi apreciación al respecto, me adhiero a la propuesta formulada por la Dra. Molina, respecto de la desestimación de la acción y emito mi voto en idéntica dirección.-
En ese contexto, solo voy a permitirme reiterar que, el salario es la justa retribución por la efectiva prestación de servicio en el cargo. Con anterioridad al dictado del acto que reconoce el ascenso, el agente cumplió con las tareas propias del cargo que revestía y percibió la remuneración acorde a ello, por lo que no tiene sustento el reclamo de diferencias de haberes por tareas no efectuadas, ni la denuncia de, derechos constitucionales y derechos esenciales del personal policial que establece el art.34 de la Ley N° 2444, afectados por tal motivo, dado que tales derechos nacen con el acto constitutivo de esos derechos. De otro modo resulta inexplicable que la retroactividad expresa y exclusivamente reconocida en la jerarquía, a los fines de futuros ascensos pueda extenderse a la remuneración por un cargo que no se detentaba y por una función que no se ha cumplido, al igual y hasta materialmente imposible e inimaginable la retroactividad, en el uso de títulos, honores, uniforme y demás derechos que emergen del nuevo cargo, a los que sólo cabe su reconocimiento a partir del dictado del acto. Es mi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Como afirman mis colegas que votan precedentemente, el actor a través de la presente demanda contenciosa administrativa impugna el art. 2 del Decreto. N° 1670/15 mediante el cual se establece que el ascenso dispuesto en el art. 1, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder. Pues, el haber de la nueva situación de revista se comienza a percibir luego del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado. Asimismo, impugna el Decreto N° 337/16 por el cual se rechaza el recurso de reconsideración, deducido contra el anterior.-
De allí que el actor reclame a través de esta acción, el reconocimiento de los haberes en la nueva situación de revista desde el día el 01/01/08 -fecha a la que se retrotrae su ascenso-, y no desde el dictado del acto administrativo que así lo dispone, ocurrido ello el 07/10/15.-
Para así resolver, el Estado Provincial adujo que el dictado del acto impugnado con la connotación realizada en el art. 2, e impugnada en la presente causa, ha sido con el propósito de evitar futuros reclamos por haberes caídos durante el tiempo en el que el personal, aún no se encuentra cumpliendo funciones en la nueva jerarquía, toda vez es un principio aceptado en el derecho laboral, que el pago de haberes es por la efectiva prestación de servicios en el cargo. Y que si bien los ascensos se reconocen con retroactividad a la fecha en la cual el agente ya se encontraba en condiciones de ascender y de obtener dicho ascenso, empero ello, el reconocimiento es al solo efecto de computar la antigüedad para futuros ascensos, pero en modo alguno se puede pensar que la retroactividad alcanza la remuneración, toda vez que mientras duran los trámites previos al dictado del decreto que dispone el ascenso, el agente sigue cumpliendo funciones en la situación de revista en la cual se encuentra, de allí que no puede reclamar la percepción de una remuneración por tareas que efectivamente no desempeña.-
Ante ello, es preciso que establezcamos, desde cuando se alcanzó el grado o cargo de sub-comisario, pues a mi entender ello determinará si en este caso corresponde o no la percepción de haberes reclamados retroactivamente y ello al margen de que en el caso no se haya cumplido la función.-
Y digo ello, al margen de que se haya cumplido o no funciones, pues como seguidamente expondré encuentro que el caso configura precisamente la excepción a la regla que en forma invariable viene sosteniendo este Tribunal siguiendo la doctrina jurisprudencial reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido, que como principio no corresponde el pago de emolumentos por funciones que no han sido desempeñadas, ya sea porque el agente fuera suspendido, o bien como en el caso, porque no se desempeñaron funciones correspondientes al grado, toda vez que el sueldo es la contraprestación de los servicios cumplidos. Mas como se sabe, dicho principio cede ante una norma expresa que autorice la percepción, conf. “Autos Corte Nº 111/04 Alderete Víctor Horacio c/ Estado Provincial -Acción Contencioso Administrativa de Nulidad y Plena Jurisdicción-”.-
Por lo que y en forma coincidente a lo sostenido por mi colega que vota en primer término -Dra. Sesto-, encuentro que el presente caso guarda similitud con el otrora resulto por este Tribunal -aunque con distinta integración-, por lo que estimo como ella misma propone, resolverlo aplicando los mismos principios, razones y argumentos, esbozados en aquel precedente, aunque en esta oportunidad me permitiré agregar otras consideraciones que creo yo, resultan esenciales ponderar en el contexto factico que nos toca resolver.-
Como se dijo en Lajmadi, la cuestión a dirimir emerge claramente del art.34 de la Ley Nº 2444 que estable que el personal policial en actividad, tendrá entre otros derechos esenciales; la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, el destino inherente a cada jerarquía, el cargo correspondiente a la jerarquía alcanzada, el uso del uniforme, insignias atributos y distintos propios del grado, los honores policiales que para el grado y cargo correspondan, y en lo aquí concierne, la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, que las disposiciones vigentes determinan para cada grado, cargo y situación.-
Como se observara, estos atributos que se encuentran específicamente enumerados en la norma, se corresponden a la jerarquía, cargo o grado, alcanzado con el ascenso.-
En consecuencia, si de dicha previsión normativa surge que el personal policial tiene como derecho esencial la percepción de los sueldos correspondiente al grado, cargo o situación, no puede luego esta voluntad ser trastocada por la interpretación que realice la autoridad de turno, sobre el alcance que tienen los derechos esenciales previstos y consagrados legalmente. Pues la ley claramente establece la percepción del sueldo correspondiente al grado alcanzado, como un derecho esencial del personal policial, de allí que no resulte apropiado condicionar su percepción a ninguna otra circunstancia, situación, o hecho que no surja de la ley.-
A mayor abundamiento y en igual dirección, el art.150 del mismo plexo normativo, consigna que el personal que revista en servicio efectivo, -conforme los casos del art.111- que son aquellos que están prestando servicios, para diferenciarlo de los agentes que puedan estar en disponibilidad o pasiva, percibirá en concepto de haber mensual la totalidad del sueldo y suplementos de su grado y escalafón.-
Entonces si el derecho a la remuneración se corresponde con el grado, grado o situación, conforme al art. 34 inc.“f” de la Ley Nº 2444 y si al grado, cargo o situación se accede con el ascenso, es preciso como adelante, determinar desde cuando se adquiere el nuevo status jurídico que promueve el ascenso, toda vez que en la causa se dispone el ascenso al grado de sub-comisario del actor, con efecto retroactivo al 1 de enero de 2008, y a renglón seguido, se establece que la percepción de haberes de la nueva situación de revista, comienza a partir del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios.-
Así planteada la cuestión, fácil es colegir que con el dictado del Decreto N° 1670/15 la administración, ha determinado el ascenso a una jerarquía superior en favor del agente, quien ha conformado todos los recaudos exigidos por la reglamentación para alcanzar dicho cargo. Por lo tanto, la administración debió saber, que con tal disposición que -retrotraía el ascenso al 01/01/08-, le otorgó al actor la plenitud de los derechos relacionados con el nuevo status adquirido, entre los que surge, principalmente, el derecho a la percepción de la remuneración.-
Es decir que si el grado, jerarquía, o status, se adquirieron retroactivamente, lógico es pensar que los derechos que derivan de esa nueva situación de revista también se adquirirían retroactivamente.-
Entonces si ello es así, es decir si por propia decisión de la administración el personal es ascendido a una jerarquía superior, luego no es razonable, que se condicione, o limite sin ningún fundamento que la autorice, el goce de tales derechos que le corresponden al agente que han sido ascendido por la selección de la administración y no en forma automática.-
A la luz de ello, resulta difícil entender la posición de la administración, que afirma que con dicha medida se quieren evitar futuros reclamos por haberes caídos, durante el tiempo en que el agente aun no presta servicios correspondiente al nuevo status, pues como quedo expuesto, no puede la administración por su sola voluntad, negar o enervar el ejercicio de un derecho consagrado legalmente. Ni menos puede invocar como sustento de su posición un decreto reglamentario que supuestamente la autoriza, si tal como adelanto mi colega que vota en primer lugar, tal potestad reglamentaria ha sido ejercida excediendo la adecuada prudencia con que el órgano administrador, debe actuar al momento de aplicar las leyes.-
Bajo tal mirada, se podrá concluir que el derecho a la percepción del sueldo, corresponde en este caso, por expreso mandato legal. Y que la potestad que tiene asignada la administración como jefe supremo de la fuerza policial, para disponer los nombramientos del personal, como su ascenso en la gradación jerárquica, en modo alguno la autoriza, a disponer el ascenso a los que se encuentren en condiciones y por ende reconocer el derecho a la mayor jerarquía, para luego, sin embargo, y sin ningún fundamento legal, negarle lo que es consecuencia y derivación implícita de aquél acto, cual es la remuneración correspondiente al nivel alcanzado.-
En mérito a ello, corresponde hacer lugar al reclamo formulado reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el 01/01/08, de conformidad a lo señalado en el primer voto.-
En cuanto a los intereses, y si perjuicio de señalar que cualquier decisión que se adopte sobre el tema será esencialmente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía del país, he de disentir con mi colega que propicia la aplicación de tasa activa al monto de condena, toda vez que entiendo, debe continuar aplicándose la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario, aunque estimo necesario, -dado los altos índices de inflación- modificar al 1 % nominal mensual, el paramento o porcentaje que se debe agregar a los efectos de la liquidación.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Casas Nóblega dijo:
Conforme quedó redactado el Acuerdo que refleja el Acta de fs.127, debo pronunciarme en quinto término respecto de la presente acción contenciosa administrativa de plena jurisdicción e ilegitimidad o anulación que promueve el Sr. Edmundo Gallardo contra el Poder Ejecutivo de la Provincia, por la pretende la revocación del Decreto G y J Nº 337/2016, que rechaza el recurso de reconsideración que interpusiera en contra del art 2º del Decreto Nº 1670/2015, que deniega el reconocimiento de haberes y otras remuneraciones que corresponden a la nueva situación de revista -Sub Comisario- otorgada por tal instrumento.-
Luego del examen de la controversia, adhiero a la conclusión de la Sra. Ministro que interviene en segundo término, Dra. Molina, y que ratifica el Dr. Cippitelli en 3º término, estableciendo así la mayoría que requiere el rito, habida cuenta que lo propuesto es la solución que se compadece con el caso sometido a consideración del Tribunal y, a su vez, encuentra apoyatura en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que reiteradamente ha sostenido que no procede el pago de sueldos por funciones no desempeñadas a los agentes públicos ilegítimamente dados de baja, salvo disposición en contrario. (Fallos: 304:199, 1459; 307,1199, 1215, 308:732 y 1795, entre otros).-
Interpreto que en el presente caso no concurre situación alguna de excepción que permita el apartamiento del criterio referenciado, pues no hay norma que así lo autorice, al tiempo que el reclamante no ha desempeñado las funciones inherentes al cargo de Subcomisario para el que fuera designado en el Decreto impugnado. La retroactividad dispuesta en el mismo no puede resultar abarcativa de la remuneración, porque las funciones del nuevo cargo no se cumplieron en tal periodo. Por lo tanto el Decreto objetado y su consecuente no pueden ser tildados de arbitrarios, ni ilegítimos. Contrariamente contemplan una situación que se corresponde con la real situación de revista del agente que en el periodo en cuestión desempeñó funciones como Oficial Principal.-
Lo dicho no se enerva por las consideraciones que introduce el actor en torno a la razones de dilataron su promoción en la carrera policial -sumario administrativo-, pues tal cuestión no es objeto del presente reclamo, amén de ser un asunto privativo de la Administración, en uso de sus facultades disciplinarias.-
En consecuencia me pronuncio por la desestimación de la acción en tratamiento.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que conforme al modo de resolución de la cuestión planteada, corresponden al demandado que resulta vencido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Postulo que las costas sean impuestas a la parte vencida -actora-, atento el criterio objetivo de la derrota.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, una vez más adhiero al voto de la Dra. Molina votando en el mismo sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Las costas conforme a como se resuelve, corresponden al demandado que resulta vencido. Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Casas Nóblega dijo:
Con costas a la vencida -actora-, atento el criterio objetivo de la derrota y ausencia de elementos que permitan su apartamiento. Así voto.-
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 10 de julio de 2019.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
(con disidencia de los Dres. Sesto de Leiva y Cáceres)
RESUELVE:
1) Desestimar la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. Edmundo Gallardo en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia.-
2) Imponer las costas a la parte actora que resulta vencida. -
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
4) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívense.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro en disidencia), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro en disidencia), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Maria Cristina Casas Noblega (Ministro Subrogante), Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - |
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