| Texto | SENTENCIA NÚMERO: SESENTA Y UNO
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los diecinueve días del mes de diciembre de dos mil diecisiete, la Corte de Justicia integrada por los señores Ministros doctores Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Amelia del Valle Sesto de Leiva, Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario y José Ricardo Cáceres, reunidos en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte nº 046/17, caratulado “Recurso de Casación c/ sentencia nº 18/17 de causa nº 232/16 - Nieva, Moisés Nolasco - Abuso sexual con acceso carnal en calidad de autor”
I. Por Sentencia nº 18/17, de fecha 19/04/2017, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación, integrada en Sala Unipersonal, resolvió: “Iº) Declarar culpable a Moisés Nolasco Nieva, de condiciones personales relacionadas en la causa, como autor penalmente responsable del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal, previsto y penado por los arts. 119 3er. párrafo y 45 del CP e imponerle para su tratamiento penitenciario, la pena de doce años de prisión de cumplimiento efectivo, accesorias de ley y costas, en los términos de los arts. 12, 29 inc. 3, 40, 41 y concordantes del Código Penal y art. 536 y concordantes del Código Procesal Penal”.
II. Contra esta Sentencia, la Dra. Mercedes Gandía de Morcos, asistente técnica del imputado, Moisés Nolasco Nieva, interpone el presente recurso.
Como agravio expone la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y la inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena (art. 454 incisos 1º y 3º del CPP).
La recurrente sostiene que existió error en la valoración de las pruebas y en la aplicación de la sana crítica racional, y que, a consecuencia de ello, el tribunal a quo ha aplicado una pena excesiva.
Por otra parte, refiere que su asistido no llegó a consumar el acceso carnal propiamente dicho, argumentando que existe prueba médico-científico (ADN) que demuestra que la niña tiene el himen intacto, sólo con pequeñas lesiones en la zona vaginal, por lo que -a su modo de ver- no hubo penetración. Asimismo, pone de resalto la inmediatez con la que actuó el vecino Reartes, razón por la cual, entiende que la calificación debería ser en grado de tentativa.
Subsidiariamente, cuestiona el monto de pena impuesto a su asistido por considerarlo exagerado. Sostiene que debe tenerse en cuenta las circunstancias personales de Nieva, quien tiene un desarrollo social limitado. Refiere que no puede considerarse en forma negativa una anterior condena del año 2000, que ya fue cumplida, ni tampoco puede existir un criterio de peligrosidad para la determinación de la pena. De este modo, enfatiza que, al tratarse de un delito en grado de tentativa, deben utilizase correctamente los parámetros contenidos en los arts. 40 y 41 del CP a los fines de una composición punitiva.
Hace reserva del caso federal (art. 14 y 15 de la Ley 48).
Solicita se revoque el punto I) del fallo impugnado, se dicte uno nuevo, modificando la calificación legal impuesta por la de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa (arts. 119 3º párrafo, 42 y 44 del CP) y que se imponga una pena significativamente menor conforme a esta nueva calificación.
Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1º). ¿Es admisible el recurso impetrado?
2º) ¿La resolución cuestionada ha aplicado erróneamente los arts. 119 –párrafo tercero- y 45 CP?
3º) ¿El tribunal a quo ha incurrido en una errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena? En consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?
De acuerdo con el resultado de la votación efectuada (fs. 10), nos pronunciaremos en el siguiente orden: en primer lugar, el Dr. Cáceres; en segundo, la Dra. Molina; en tercer término, el Dr. Cippitelli; en cuarto, el Dr. Figueroa Vicario y en quinto, la Dra. Sesto de Leiva.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El presente recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P debido a que es interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto.
A la Primera Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
El Sr. Ministro, Dr. Cáceres da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión relativa a la admisibilidad del recurso. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a los motivos invocados por el emisor del primer voto, y me expido en igual sentido.
A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Ministro Cáceres y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
El hecho que el a quo dio por acreditado es el siguiente: “Que con fecha 31 de Marzo de 2016, en un horario que no se ha podido establecer con exactitud, pero ubicable entre las horas 19:00 y 19:20 aproximadamente, en circunstancias que la menor N.V.G., de 14 años de edad a la fecha de acaecido el presente hecho, se hizo presente en la vivienda donde reside Moisés Nolasco Nieva, sito sobre la Avenida Fray Mamerto Esquiú s/nº, del Barrio San Martín, más precisamente en frente de las instalaciones de Bomberos Voluntarios, de la localidad de Chumbicha, departamento Capayán, de esta provincia, a fin de buscar un shampoo. En dicha circunstancia, al ser atendida por Moisés Nolasco Nieva, éste con evidentes fines de menoscabar la integridad sexual de la menor aludida, mediante violencia física en ésta, la toma del brazo y contra su voluntad la hace ingresar hacia el interior de la morada, y en el comedor de la misma procedió a abusar sexualmente de la menor G., en contra de la voluntad de ésta y continuando con la violencia física ejercida desde el primer momento al sujetarla del brazo fuertemente colocándose luego detrás de ésta, bajándole la calza y bombacha que llevaba colocada en la ocasión la menor y le tocaba desde atrás los pechos y la cola a la víctima, luego, Nieva traslada a la menor G. hasta una de las habitaciones del inmueble procediendo a bajarse el pantalón y calzoncillos que llevaba puesto y, ya estando la víctima con sus prendas bajadas, la sube por la fuerza a la cama y en dicha circunstancia, Nieva se sitúa sobre la menor, quien estaba boca arriba, y ejerciendo fuerza sobre la menor aludida la accede carnalmente al introducir su pene por la vagina de N.V., todo ello mientras la menor gritaba pidiendo auxilio ante la situación antes descripta, la cual se proyectó durante el transcurso de tiempo no precisado aún por la investigación pero el cual continuó hasta la llegada al lugar del vecino del inmueble, David Gonzalo Reartes, quien debido a los gritos de auxilio, ingresó hacia el interior de la vivienda mencionada y ayudó a la víctima, sacándola del inmueble”.
Como cuestión preliminar, debo decir que, ante la constatación de que en el Acta de Debate y en la Sentencia respectiva, se ha omitido cumplimentar con los parámetros que ha establecido esta Corte (S nº 17/2015, S. nº 27/2017, entre muchos otros)-, por las razones allí expuestas, es que corresponde mandar a testar las partes pertinentes de dichos piezas procesales, en los que figure el nombre completo de la denunciante y de la víctima del presente hecho.
Lo dicho encuentra sustento en que nos encontramos ante una víctima de abuso sexual, lo cual impone al sistema de administración de justicia resguardar su intimidad a fin de evitar una doble victimización; así como, la estigmatización que produce este tipo de delitos.
Corresponde ahora ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio.
De los argumentos expuestos constato que la recurrente no cuestiona la participación del acusado en el hecho, sino la modalidad de ejecución del mismo, en tanto intenta poner en crisis la calificación legal que el tribunal de juicio ha atribuido a Nieva. En tal sentido, el eje central de discusión radica en analizar si resulta procedente el cambio pretendido al considerar que el abuso sexual con acceso carnal imputado al acusado de mención, lo es en grado de tentativa (art. 42 CP).
El estudio del planteo expuesto, permite adelantar que los argumentos postulados no logran desvirtuar los fundamentos que sustentan lo resuelto sobre el punto.
Y es que, el resultado negativo -invocado en el recurso- del informe de ADN, carece de suficiencia en tanto la intervención de Nieva en el hecho fue afirmada en la sentencia en otros elementos de juicio y la recurrente no demuestra el desacierto de su ponderación. Por otra parte, estimo acertado el razonamiento del tribunal a quo al respecto, al argumentar que la firme imputación de la víctima de la agresión sexual sumado al examen médico legal que constató las lesiones genitales, a los informes y pericia psicológicos realizados a N.V.G. y a lo relatado en debate por el testigo David Gonzalo Reartes (vecino del acusado, quien socorrió a la víctima tras sentir sus gritos mientras era accedida), dejan sin efecto y carente de fundamento la pretensión de que se deba encontrar elementos químicos en la escena del hecho para que se tenga por acreditado el abuso sexual con acceso carnal.
En idéntica dirección, constato que la defensa tampoco demuestra el desacierto que del fallo predica al negar el acceso carnal, ante la ausencia de desfloración. En lo que al punto se refiere, considero acertado y fundado el razonamiento del tribunal al sostener que “la ausencia de desfloración o que el himen esté intacto”, no son indicadores de que no hubo penetración con el órgano sexual del acusado en la vagina de la niña. En efecto, quedó acreditado que el acusado Nieva mediante violencia física abusó de la menor N.V.G., de catorce años, por vía vaginal, produciéndole las lesiones en cara interna de labio menor –tres lesiones de aproximadamente 3 mm cortante. De tal forma, la valoración que hizo el a quo del informe médico, se ajusta a las constancias de la causa en función de la sana crítica racional, porque no contradice la consumación del acceso carnal abusivo, que de ninguna manera requiere de la lesión física.
En razón de los agravios expuestos, cabe recordar, que el delito se consuma con el acceso carnal, esto es, con la penetración, aunque la misma no fuera perfecta o completa (haya o no haya habido eyaculación). Es suficiente con que el acceso carnal sea parcial (Breglia Arias-Gauna, Código Penal, t. 1, comentario al art. 119, § 14, p. 1056) (S. n° 34/2015). En tal sentido estimo correcta y comparto la doctrina citada en el fallo sobre el tema, en razón de la cual cabe concluir que la ley sólo requiere la penetración, cualquiera sea su intensidad, aunque fuera superficial. No se requiere una cópula perfecta, bastando el denominado "coito vestibular o vulvar", a fines de su consumación típica. No es necesario ni la desfloración, ni la eyaculación ni la satisfacción genésica, extremos que resultan extraños al concepto jurídico de acceso carnal (Estrella, Oscar Alberto, “De los delitos sexuales”, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 98).
En atención a lo expuesto, observo que estos dos únicos argumentos en los que la recurrente centra el eje de discusión, implican una reedición de lo expuesto en el debate al momento de alegar, siendo los mismos abordados en el fallo, en tanto han recibido respuesta concreta por parte de la jurisdicción. Constato así, que el intento de desestabilizar la calificación legal impuesta al acusado Nieva carece de la entidad que la recurrente le asigna, en tanto no encuentra respaldo en el resto del plexo probatorio integralmente analizado por el tribunal, por lo que no basta para desmoronar la convicción sobre la intervención de Nieva en el hecho atribuido, construida sobre la valoración conjunta de los diversos indicadores de su autoría meritados en la sentencia y no desvirtuados en el recurso.
En efecto, no surge de los argumentos recursivos que la defensa haya cuestionado o demostrado el desacierto de lo declarado por la menor en Cámara Gessel, al expresar que Nieva la tiró en la cama, que le hizo la cosa guasa, que le metió eso que tienen los varones, que a ella no le gusta que haga eso, que estaba muy asustada; evidencia que se refiere al acto de penetración del miembro viril. Por otra parte, observo que no se ha comprobado en la causa, ni ha sido discutido en esta instancia, la existencia de algún motivo pretendiendo perjudicar al imputado para inventar semejante acusación de tan grave envergadura, máxime cuando lo relatado por la niña, no sólo coincide con lo expuesto por los testigos que tomaron contacto con ella inmediatamente después de sucedido el hecho, sino además, con el estado emocional que presentaba al momento de ser examinada en cumplimiento del Protocolo de abuso y asistencia psicológica obrante a f. 23/23 vta.. En aquella oportunidad, la profesional interviniente detectó el estado anímico de la menor, a quien describió como temerosa y asustada.
En tal sentido, observo además, que el tribunal consideró acreditado el abuso sexual con acceso carnal padecido por N.V.G., no sólo con la firme imputación de ésta y la aceptación del acusado de haber tenido relación sexual con la menor, aunque dando otra versión en cuanto a la modalidad comisiva (dijo que fue consentida), la que no sólo fue desvirtuada con pruebas independientes valoradas por el a quo, sino también, con distintos elementos probatorios integralmente considerados y no controvertidos en la instancia, como lo son, el protocolo de actuación de abusos sexuales, el informe médico que da cuenta de las lesiones padecidas en la zona genital, el testimonio del vecino del imputado, David Gonzalo Reartes quien tras escuchar mediante gritos los pedidos de auxilio de la menor víctima concurrió al domicilio de Nieva y sorprendió al acusado con los pantalones bajos hasta la rodilla, sobre la menor que se encontraba desnuda, boca arriba, sobre la cama y con Nieva encima de ella. En lo que al punto se refiere, resulta trascendente lo expresado por este testigo, quien refirió que la menor, textualmente le dijo que “ese hombre (refiriéndose al imputado Nieva), le estaba metiendo el coso en la cosa”. Completa el cuadro probatorio ponderado por el tribunal y no controvertido por la defensa, la pericia psicológica en donde se concluye que la niña no fabula ni confabula, que presenta “sintomatología compatible con abuso sexual y estrés postraumático…Surgen conductas de rechazo hacia el autor mencionado (refiriéndose a Moisés Nolasco Nieva), miedo e hipervigilancia hacia el mismo por vivencia de muerte”. Igual consideración, merece el informe psicológico incorporado al protocolo de abuso sexual, realizado al día siguiente de haberse cometido el hecho, en donde se constata el estado de angustia y temor que presenta la menor, así como, lo expresado a la psicóloga, que su vecino Chino Nieva, la hace entrar por la fuerza, la manosea y la accede carnalmente. Refiere la profesional que “al describir la escena, la joven relata con mucha dificultad, con pudor las partes del cuerpo que el sujeto toca y manifiesta que accede en sus genitales con violencia...”.
El análisis que antecede permite concluir que los agravios invocados carecen de la entidad que la recurrente le asigna, en tanto no logra demostrar, con los argumentos que presenta, el error que predica de la valoración probatoria que sustenta la decisión que impugna, ni, por ende, la errónea aplicación de la ley penal sustantiva. En consecuencia, voto negativamente a la presente cuestión.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
El Sr. Ministro, Dr. Cáceres da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a los motivos invocados por mi colega emisor del primer voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Dr. Cáceres y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Subsidiariamente, la defensa se agravia por el quantum de la pena impuesta, por considerarla exagerada.
Sobre el punto, esta Corte en distintos precedentes (S. N° 64/14, S. nº 14/10; S. 18/09; S. nº 6/09; S. 8/08 entre muchos otros), ha sostenido que “la facultad discrecional de fijar la pena es en principio exclusiva del tribunal de juicio, y sólo puede ser controlada por el recurso de casación en los supuestos de arbitrariedad de la sentencia.
En tal dirección, también se ha dicho que la arbitrariedad, no consiste en una mera discrepancia con el monto de la pena impuesta dentro de los márgenes de la escala penal aplicable, por cuanto tal desacuerdo, no habilita la excepcional competencia para controlar el ejercicio de una facultad atribuida en principio a otro órgano judicial”.
Constato que los argumentos que invoca la recurrente para cuestionar el monto de la sanción punitiva, carecen de la debida fundamentación a fin de conmover la decisión del tribunal, en cuanto no sólo omite realizar una valoración crítica para contrarrestar las consideraciones de la sentencia, sino que además, el planteo efectuado evidencia serias contradicciones y defectos de fundamentación, los que se ven reflejados en la pretendida consideración de cuestiones que ya han sido puntualmente valoradas por el tribunal a favor del acusado, como lo es que “Nieva tiene un desarrollo social limitado familiar”.
Por otra parte, el recurrente tampoco demuestra el yerro que predica de la fundamentación de la pena al sostener que no puede considerarse la condena anterior cumplida por el acusado. Sobre el punto, estimo que no resulta desacertado el razonamiento del tribunal al considerar que Nieva ya cumplió una condena por delitos sexuales, aclarando que, si bien el transcurso del tiempo impide la unificación de la pena o la declaración de reincidencia, no obstante, tal circunstancia ha sido ponderada negativamente en tanto evidencia serios indicios de su proclividad a cometer delitos contra la integridad sexual. De este modo, observo que lo valorado por el tribunal de juicio, es justamente el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes y respecto de un delito de la misma naturaleza al atribuido, recae nuevamente en idéntico tipo de delito. En consecuencia, no constato y la defensa no demuestra en qué consiste el agravio que invoca. Así, huérfano de desarrollo argumental, la mera invocación del mencionado cuestionamiento a modo de crítica carece de sustento a fin de demostrar el error que predica en la fundamentación de la pena.
En consecuencia, estimo ajustada a derecho la imposición de la pena atribuida, puesto que la misma ha sido fijada respetando los límites impuestos por la escala. Adviértase además, que las expresiones utilizadas por el tribunal de grado para sustentar la cuantificación de la condena impuesta, satisfacen el requisito de motivación que exige la decisión atacada, fundando los motivos que se tuvieron en cuenta para graduar la pena, evaluándose correctamente las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P.
Por las razones expuestas, en tanto la recurrente no logra demostrar, con los argumentos que presenta, el error que predica de la motivación de la pena, ni, por ende, la errónea aplicación de la ley penal sustantiva, el recurso debe ser rechazado y la sentencia confirmada, en todo lo que fue motivo de agravio. Con costas. Téngase presente la reserva del caso federal efectuada.
A la Tercera Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
El Sr. Ministro, Dr. Cáceres da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a los motivos invocados por mi colega emisor del primer voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Dr. Cáceres y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por la Dra. Mercedes Gandía de Morcos, asistente técnica del imputado, Moisés Nolasco Nieva.
2º) Ordenar se mande a testar el Acta de Debate en donde figura el nombre completo de la denunciante y el de la víctima del presente hecho.
3°) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
4º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).
5º) Téngase presente la reserva del caso federal.
6º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: Dres. Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Amelia Sesto de Leiva, Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario y José Ricardo Cáceres. ANTE MÍ: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe. |
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