| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: QUINCE
San Fernando del Valle de Catamarca, 7 de junio de 2019.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 076/2015 "VILLANUEVA, Tomas Alejandro c/ Poder Ejecutivo de la Provincia s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs.81 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs.83/85 Dictamen N° 62, llamándose autos para Sentencia a fs.86.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.-
Practicado el sorteo conforme a las Actas obrantes a fs.88 y 97 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. VILMA JUANA MOLINA, LUIS RAÚL CIPPITELLI, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, JOSÉ RICARDO CÁCERES y NORA SILVIA VELARDE DE CHAYEP.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
El Sr. Tomas Alejandro Villanueva, promueve a fs. 1/26, acción contencioso administrativa de ilegitimidad y plena jurisdicción en contra del Estado Provincial, persiguiendo la anulación del art 2º del Decreto G y J (SES) Nº 2036/2014 y Nº G y J (SES) Nº 440/2015 que lo ratifica y el reconocimiento del derecho al cobro de sus haberes como Sub Comisario desde la fecha en que se otorgó el ascenso, es decir, desde el 01 de enero de 2012 y hasta la fecha del decreto que lo dispuso, 05 de noviembre de 2014, actualizados conforme Decreto Nº 91/93. Formula reserva de accionar por daños y perjuicios.-
Sostiene que, al disponer su ascenso con retroactividad al 1º de enero de 2012 y establecer la percepción de haberes correspondientes al grado de Sub-Comisario sin retroactividad - esto es a partir del dictado del acto que dispone ese ascenso y la efectiva prestación de servicios en ese grado, se afecta los derechos reconocidos por el art. 34 inc. “f” de la Ley de Personal Policial Nº 2444, se viola las garantías del art.17 de la C.N. y la Jurisprudencia de esta Corte de Justicia, anterior integración. En subsidio plantea la inconstitucionalidad del art. 6, inc. “d” del Reglamento de la Junta de Calificaciones para el Personal Policial Decreto G y J Nº 1501/99. –
Relata que es personal policial en servicio efectivo y mientras ostentaba la jerarquía de Oficial Principal, fue ascendido al grado de Sub Comisario mediante Decreto G y J Nº 2036/14, el que si bien le reconoce la antigüedad retroactiva, no le reconoce el derecho al pago de la jerarquía con retroactividad. Que, con fecha 22/02/2011, por Resolución Interna D.P. Nº 04/11, se sustanció en su contra un sumario administrativo por supuesta infracción al art. 10 del Reglamento del Régimen Disciplinario Policial, y a raíz de ello quedó inhabilitado para ascender en los periodos posteriores. Dicho sumario concluye por Resolución Interna J.P. Nº 071/13 del 9 de enero de 2013, con su absolución, lo que demuestra que siempre estuvo en condiciones de ascender y de no haber sido por la tramitación de dicho sumario no solo habría ascendido en el momento preciso, sino que desde entonces habría percibido los haberes correspondientes a la jerarquía. Que, por Acta Nº 108/13 la Junta de Calificaciones para el Personal Policial aconseja al Jefe de Policía su ascenso al grado de Sub Comisario, y mediante Resolución Interna Nº 1618 del 01/10/2013, el Jefe de Policía solicita al Poder Ejecutivo su ascenso con retroactividad al 01/01/12. Que, el Decreto G y J Nº 2036, recién se emite con fecha 05/11/2014 y si bien dispone su ascenso con retroactividad al 01/01/2012, en el art. 2º establece que, el ascenso no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudiera corresponder y que el haber de la nueva situación de revista se comienza a percibir luego del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado. En contra de ésta decisión interpone recurso de reconsideración que es rechazado por Decreto G y J Nº 440/15, por lo que la vía administrativa ha sido correctamente agotada.-
Afirma que la decisión contenida en el art. 2º del Decreto G y J Nº 2036/14 contraviene el fallo de esta Corte de Justicia Nº 5 del 15/06/2007, pronunciado en la causa Corte Nº 07/06 “Lajmadí, José Adrián c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ Acción de Ilegitimidad o Anulación e Inconstitucionalidad” que se sirve transcribir, -e incluso dictámenes anteriores de Asesoría de Gobierno que habían resuelto acatar el fallo citado y evitar posteriores juicios con perjuicio al erario público-, que le afecta el derecho a la propiedad del grado y la correspondiente remuneración desde que se ha generado el derecho (art. 17 CN), garantía que también se encuentra protegida por el art. 34 inc. “f” de la Ley de Personal Policial, lesiona el derecho a la igualdad y le ocasiona perjuicios de orden económico, profesional y ético. Que el fallo al que alude y cuya aplicación reclama, resolvió una cuestión similar a la presente, es decir, la falta de reconocimiento del derecho al cobro de los haberes retroactivos generados por el ascenso retroactivo, cuya mora lo fue a consecuencia de un sumario administrativo instruido en contra del actor por una supuesta falta grave, que luego derivó en una falta leve sancionada con arresto que no impedía el ascenso. En su caso fue absuelto.-
Destaca que el sumario administrativo instruido en su contra se prolongó por dos años, en clara contravención a lo estipulado en el art. 26 del Reglamento de Actuaciones Administrativas, Decreto G Nº 1399/74, que expresamente dispone que un sumario administrativo no puede durar más de 15 días hábiles, con ampliatoria por 5 días más. Que, de no haberse dispuesto la iniciación de sumario por la Jefatura de Policía habría ascendido en forma normal y ordinaria a partir del 01 de enero de 2012 y cobrado los haberes de la jerarquía de Sub Comisario desde entonces. De hecho la legislación lo tiene así previsto ya que el Reglamento de la Junta de Calificaciones sesiona entre el 01 y 15 de noviembre del año anterior al que se dispondrán los ascensos. El Reglamento del Régimen de Calificaciones Policiales también determina que las calificaciones del personal se extienden desde el 01 de octubre del año anterior hasta el 30 de septiembre del año que sesiona la Junta de Calificaciones que trata al personal con tiempo mínimo cumplido en el grado y que es considerado para un posible ascenso al grado inmediato superior a partir del 01 de enero del año siguiente. Es decir, que el orden jurídico tiene previsto con suficiente antelación el tratamiento de la situación del personal en condiciones de ser promovido a partir del 1º día del año siguiente, por lo que la demora en su caso es injustificable y es solo imputable a la Administración.
Respecto de la admisibilidad formal de la acción que deduce, explicita que la vía se encuentra correctamente agotada, pues los Decretos G y J Nº 2036/14 y su consecuente Nº 440/15, al ser emitidos por autoridad de ultima instancia pusieron fin a la misma y habilitaron la competencia contencioso administrativa. La acción se promueve dentro del plazo de 20 días, previsto en el art. 7º del Código Contencioso Administrativo, término que se cuenta a partir de la notificación del Decreto Nº 440/15, producida el día 26 de mayo de 2015, siendo competente éste Tribunal, en virtud de lo establecido en el art. 204 de la C.P.-
A fs. 36, previa intervención del Ministerio Público, por Sentencia Interlocutoria Nº 198/2015, se declara prima facie la jurisdicción y competencia del Tribunal.-
A fs. 42/46 se agrega la réplica de la demandada, la que se opone a la acción deducida conforme a los argumentos que se expresan en el pertinente escrito, a cuyo desarrollo remito a los fines de evitar reiteraciones innecesarias.-
A fs. 48 vta., se abre la causa a prueba, proveyéndose a fs. 53, la prueba documental presentada por la parte actora y prueba informativa ofrecida por la demandada. –
A fs. 66vta., se declara clausurado el periodo de prueba, glosando a fs. 81, acta de audiencia para la recepción de los alegatos.-
A fs. 83/85 se agrega el Dictamen emitido por el Procurador General. Firme el llamado de autos para sentencia, se realiza el acto de sorteo y según ha sido su resultado consignado en Acta de fs. 88 emprendo el estudio de la causa en primer término. –
Conforme quedó expuesta la cuestión, el tema a decidir se circunscribe a la postulación de ilegitimidad del Decreto G y J (SES) Nº 2036/2014 y el que lo confirma. La inconstitucionalidad planteada en subsidio lo es respecto del art. 6 inc d del Decreto G y J Nº 1501/99 que fuera derogado por Decreto GJ Nº1716 el 21 de octubre de 2011, lo que determina sin más la improcedencia de este cuestionamiento. –
Sentado ello, debo ratificar que la instancia contencioso administrativa se encuentra habilitada, pues se somete a consideración del Tribunal la impugnación de un Decreto del Poder Ejecutivo Provincial (Decreto G y J (SES) Nº 2036/2014) que ha sido objeto de revisión a través del Recurso de Reconsideración que la interesada interpone, el que es resuelto por la autoridad de última instancia por Decreto Nº 440/2015, luego y desde que es notificado el actor (fs.10), la acción ha sido interpuesta dentro del plazo señalado por el art.7 del Código Contencioso Administrativo, Ley Nº 2403. –
Examinados los antecedentes de la causa, a fs. 3/4 obra constancia en copia de la Resolución Nº 075/13, de fecha 09 de enero de 2013, que resuelve el sumario administrativo instruido en contra del actor, con su absolución. Allí consta que el inicio de las actuaciones ha sido en fecha 22 de febrero de 2011. A fs. 5 se agrega la Resolución Interna Nº 1618 de fecha 1º de octubre de 2013, por la que se solicita al Poder Ejecutivo Provincial que se promueva el ascenso del actor al grado de Sub Comisario con retroactividad al 1 de enero de 2012. En los considerandos de esta Resolución se explicita que el actor ascendió a la categoría que ostenta el 1º de enero de 2008 y que cumplió el tiempo mínimo de permanencia en el grado el 1º de enero de 2012; que antes de ello, con fecha 22 de febrero de 2011 mediante Resolución Interna Nº 04/11 se ordenó la sustanciación de un sumario administrativo en su contra por supuesta infracción al art.10 del RRDP. A consecuencia de esta causa quedó inhabilitado para ascender por hallarse comprendido en la situación prevista en el art 91 inc. “e” de la Ley Nº 2444/72. A fs. 6 se agrega el Decreto G y J (SES) Nº 2036 de fecha 5 de noviembre de 2014, el que en su art. 1º, en lo pertinente, dispone el ascenso al grado de Sub Comisario, por selección, con retroactividad al 1º de enero de 2012 del Oficial Principal de la Policía de la Provincia, Tomás Alejandro Villanueva; determinando en su art. 2º “que el ascenso dispuesto en el art. 1º, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder, el haber de la nueva situación de revista se comienza a percibir luego del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado”. A fs. 08 se agrega del Decreto G y J (SES) Nº 440/2015, por el que se rechaza el recurso de reconsideración que deduce el actor en contra del Decreto G y J (SES) Nº 2036. En los fundamentos de este instrumento en lo pertinente se señala: “no se reconoce haberes pertenecientes a la nueva jerarquía, dado que el administrado no se encuentra cumpliendo las funciones de su nueva situación de revista, hasta el dictado del acto, por ello, al no haber efectiva prestación de servicios en esa nueva situación, no se puede reconocer el pago de haberes por esas tareas…Es dable aclarar que los ascensos se reconocen retroactivos a la fecha en la cual el agente ya se encontraba en condiciones de ascender y de obtener dicho ascenso, dado que los trámites administrativos hasta el efectivo reconocimiento del ascenso suele extenderse por muchos meses. Pero dicho reconocimiento se efectúa a los fines de los cómputos de los tiempos para los futuros ascensos, cambio de agrupamiento, tratamiento de las Juntas de Calificaciones, antigüedad, etc., …pero debe tenerse presente que mientras duran los trámites previos al dictado del decreto que resuelve el ascenso, el agente sigue cumpliendo funciones de la situación de revista en la cual se encuentra, por lo tanto no puede reclamar una remuneración por tareas que efectivamente jamás cumplió…”. –
Teniendo en cuenta estos antecedentes y la preceptiva de aplicación, a mi juicio la acción que se deduce pretendiendo la anulación del Decreto G y J (SES) Nº 2036/14 no es admisible, toda vez que el acto cuestionado no resulta ilegítimo. Por sus fundamentos el decreto en cuestión y el que lo confirma, no son asimilables a la situación planteada en el precedente jurisprudencial que se cita en la demanda. –
Considero además que en este caso no existe contrariedad con la legislación aplicable pues los decretos impugnados, que como adelante no se basan en lo que disponía el derogado Decreto GJ Nº 1501, sino que establece el derecho al cobro por el ascenso a partir de la efectiva prestación de la función correspondiente al nuevo cargo, fundamento que no se contrapone con la legislación aplicable y no se deriva de ello vulneración alguna de derechos que cuentan con protección constitucional. –
En efecto, el articulo 34 de la Ley 2444, en lo que aquí interesa, establece que son derechos esenciales para el personal policial: a) La propiedad del grado y el uso del título correspondiente; b) El destino inherente a cada jerarquía, especialidad o escalafón; c) El cargo correspondiente a la jerarquía alcanzada y las aptitudes demostradas en los distintos aspectos de la función policial; d) el uso de uniformes, insignias atributos, y distintivos propios del grado, antigüedad, especialidad y función de acuerdo a las disposiciones legales vigentes; f) La percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones que las disposiciones vigentes determinen para cada grado, cargo y situación.-
Por su lado el art. 91 de igual digesto señala: “Se considera inhabilitado para ascenso, el personal superior y subalterno que se hallare en alguna de las siguientes situaciones: inc. “e” Hallarse bajo sumario administrativo no resuelto. –
El Reglamento de la Junta de Calificaciones para el Personal Policial, señala en su art.6º, según Decreto G J Nº 1716, que deroga y modifica la última parte del inc. “d” del art. 6 del Decreto Nº 1501, que: “La Junta Permanente de Calificaciones procederá de acuerdo a las siguientes pautas inc. “d”: Tratará: “… aquellos casos de personal inhabilitado por Sumario Administrativo, que fueren resueltos. En estos casos si correspondiere ascenso, el mismo será solicitado retroactivamente según corresponda, circunstancia que deberá ser merituada por la junta a través del análisis de los distintos periodos en que estuvo inhabilitado...”.-
A partir de la derogación de la última parte del art.6 del Decreto 1501, del nuevo texto no se extrae una conclusión contraria a lo resuelto respecto de la fecha a partir de la cual se genera el derecho al cobro de la nueva jerarquía, ni ello entra en colisión con la fundamentación del Decreto objeto de impugnación (Nº 2036), pues nada permite interpretar que el reconocimiento de la retroactividad en la jerarquía a los fines de futuros ascensos, genere el derecho a la remuneración por un cargo que no se detentaba y por una función que no se ha cumplido. Tampoco colisiona con el art. 34 de la Ley 2444, habida cuenta que los derechos esenciales del personal policial, entre ellos, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, tanto como la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, nacen con el acto constitutivo de ese derecho al grado, a la función y a la remuneración. Distinto es el caso de quien tiene reconocido por ley el derecho al ascenso y ejerce la función que le acuerda el derecho a la remuneración, tal el resuelto en Expediente Corte 019/2015 Bulacios Selva Fanny del Valle c/ Estado Provincia s/ acción contencioso administrativa. Tampoco es igual la situación de quien fue ascendido y ejerció las funciones por no existir impedimento para ello. –
El sistema previsto en el art. 34 de la Ley 2444, condiciona los ascensos a diversas situaciones, por lo que es el acto de designación en la situación de revista que corresponda, el generador de los derechos esenciales al grado, a la función y a la remuneración. En ese contexto, la retroactividad dispuesta en la antigüedad de la jerarquía, tiene una finalidad específica, que es su consideración para futuros ascensos en atención al resultado del sumario, pero en modo alguno genera el derecho al pago de la remuneración correspondiente a un cargo antes del ascenso y de la efectiva prestación de servicios. –
El actor sostiene que el retardo en su ascenso se debió al arbitrario sumario administrativo instruido en su contra. Sin embargo no encuentro en autos elementos que permitan inferir que ello sea así pues, mas allá del resultado, ya que fue absuelto, la decisión de la administración en tal sentido, se encuentra dentro de la zona de reserva que le es propia y forma parte de las facultades discrecionales y disciplinarias. El carácter justo o arbitrario de una investigación sumarial no depende de su resultado porque tal consecuencia no es condicionante de las facultades discrecionales de la Administración. Dicha facultad, como se sabe, se encuentra al margen de revisión salvo supuestos de ilegalidad, arbitrariedad o razonabilidad. La legalidad de tal proceso no depende de su resultado sino de factores que demuestren su carácter infundado, que aquí no surgen, ni cuadra analizar a más de que no ha sido objeto de oportuna impugnación. De ello se sigue que la postergación en la promoción del agente, es legal ya que se encuentra sustentada en la previsión contenida en el art. 91 inc “e” de la Ley 2444 y mientras revistaba como Oficial Principal no cabe el pago de remuneración por trabajo no realizado, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ("Fallos", 304:199, 1459; 307:1199, 1215, 308:732 y 1795, entre otros).-
Por lo expuesto, considero que en el caso no existen elementos que autoricen a declarar la nulidad del decreto en cuestión y por ello propongo la desestimación de la acción incoada. –
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
La cuestión a deliberar resulta semejante a la situación suscitada en autos Expte. Corte Nº 075/15 Santillan, José Claudio c/ Poder Ejecutivo de la Provincia s/Acción Contenciosa Administrativa”, en la que me correspondió inaugurar el acuerdo, y en base a los argumentos allí expresados, a los que me remito y doy por reproducidos -en aras a la brevedad-, propuse el rechazo de la acción planteada, en razón de ello en esta causa comparto y adhiero a los fundamentos y solución propiciada por la Sra. Ministro que habilita el Acuerdo y, emito mi voto en idéntica dirección, de desestimar la presente acción incoada.-
En ese sentido, al coincidir en líneas generales con mi apreciación en la causa de mención, solo voy a permitirme añadir, a fin de destacar, que el salario es la justa retribución por la efectiva prestación de servicio en el cargo. Con anterioridad al dictado del acto que reconoce el ascenso, el agente cumplió con las tareas propias del cargo que revestía y percibió la remuneración acorde a ello, por lo que no tiene sustento el reclamo de diferencia de haberes por tareas no efectuadas, ni la denuncia de derechos constitucionales ni el art. 34 inc. f de la Ley de Personal Policial estan afectados por tal motivo. Es mi voto. –
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que analizadas las constancias de autos, las postulaciones de parte y los votos precedentes, me permitiré disentir con las conclusiones a las que arriban, en virtud de lo que tengo dicho en Autos Corte Nº 07/2006 “Lajmadí, José Adrián c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ Acción de Ilegitimidad o Anulación e Inconstitucionalidad”, Autos Corte Nº 075/15 “Santillán, José c/ Poder Ejecutivo s/ Acción Contencioso Administrativa” causas análogas a la presente en las que expresaba: “…es dable observar que el Art. 6 inc. “d” cuya inconstitucionalidad se alega, es francamente contrario al Art. 34 de la Ley del Personal Policial que establece los derechos esenciales de ese personal, como por ejemplo, la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, cargo acorde a la jerarquía alcanzada, uso de uniforme, honores policiales y la percepción de haberes para cada grado, cargo, y situación. Siendo todos ellos atributos inescindibles de la jerarquía y que razonablemente deben ser ejercidos y reconocidos in totum desde el momento de otorgamiento de aquella. Pero más írrita resulta la norma cuestionada si se advierte que, derivada de un Decreto Reglamentario, viene a tergiversar una norma de jerarquía legal como lo es el citado Art. 34. De los expuesto puede concluirse que el artículo cuestionado es contrario a los principios de igual remuneración por igual tarea, igualdad ante la ley, derecho de propiedad y prelación normativa, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad peticionada.-
Que en virtud del fallo de cita, el Poder Ejecutivo Provincial con la “finalidad de encuadrar el ordenamiento normativo Policial a los principios rectores del Estado de Derecho” derogó el último párrafo del inc. “d” del art. 6 del Decreto G y J Nº 501/99, mediante el dictado del Decreto Nº 1716/11, no sujetando en el nuevo texto a ninguna condición el goce pleno de retroactividades por el ascenso reconocido, por lo que retornar al antiguo criterio ya derogado por el propio Poder Administrador y declarado inconstitucional en su oportunidad por ésta máximo Tribunal, supone reincidir en una ilegalidad manifiesta, demostrando además desconocimiento de la doctrina legal de ésta Corte, más aún cuando fue establecida en ejercicio de sus atributos de Superintendencia Constitucional.”.-
Que por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar a la acción intentada, declarando la nulidad del art. 2 del Decreto G y J Nº 2036/14 y Decreto G y J (SES) Nº 440/2015, reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el primero de enero de 2012, aplicando la tasa activa promedio del Banco Central de la República Argentina.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Como afirman mis colegas que votan precedentemente, el actor a través de la presente demanda contenciosa administrativa impugna el art. 2 del Decreto N° 2036/14 mediante el cual se establece que el ascenso dispuesto en el art. 1, no implica reconocimiento de haberes y/u otras remuneraciones que pudieran corresponder. Pues, el haber de la nueva situación de revista se comienza a percibir luego del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios en el grado. Asimismo, impugna el Decreto N° 440/15 por el cual se rechaza el recurso de reconsideración, deducido contra el anterior. –
De allí que el actor reclame a través de esta acción, el reconocimiento de los haberes en la nueva situación de revista desde el día el 01/01/12 -fecha a la que se retrotrae su ascenso-, y no desde el dictado del acto administrativo que así lo dispone, ocurrido ello el 05/11/14. –
Para así resolver, el Estado Provincial adujo que el dictado del acto impugnado con la connotación realizada en el art.2, e impugnada en la presente causa, ha sido con el propósito de evitar futuros reclamos por haberes caídos durante el tiempo en el que el personal, aún no se encuentra cumpliendo funciones en la nueva jerarquía, toda vez es un principio aceptado en el derecho laboral, que el pago de haberes es por la efectiva prestación de servicios en el cargo. Y que si bien los ascensos se reconocen con retroactividad a la fecha en la cual el agente ya se encontraba en condiciones de ascender y de obtener dicho ascenso, empero ello, el reconocimiento es al solo efecto de computar la antigüedad para futuros ascensos, pero en modo alguno se puede pensar que la retroactividad alcanza la remuneración, toda vez que mientras duran los trámites previos al dictado del decreto que dispone el ascenso, el agente sigue cumpliendo funciones en la situación de revista en la cual se encuentra, de allí que no puede reclamar la percepción de una remuneración por tareas que efectivamente no desempeña. –
Ante ello, es preciso que establezcamos, desde cuando se alcanzó el grado o cargo de sub-comisario, pues a mi entender ello determinará si en este caso corresponde o no la percepción de haberes reclamados retroactivamente y ello al margen de que en el caso no se haya cumplido la función.-
Y digo ello, al margen de que se haya cumplido o no funciones, pues como seguidamente expondré encuentro que el caso configura precisamente la excepción a la regla que en forma invariable viene sosteniendo este Tribunal siguiendo la doctrina jurisprudencial reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido, que como principio no corresponde el pago de emolumentos por funciones que no han sido desempeñadas, ya sea porque el agente fuera suspendido, o bien como en el caso, porque no se desempeñaron funciones correspondientes al grado, toda vez que el sueldo es la contraprestación de los servicios cumplidos. Más como se sabe, dicho principio cede ante una norma expresa que autorice la percepción, conf. “Autos Corte Nº111/04 Alderete Víctor Horacio c/ Estado Provincial - Acción Contencioso Administrativa de Nulidad y Plena Jurisdicción”.-
Por lo que y en forma coincidente a lo sostenido por mi colega que vota en tercer término -Dra. Sesto-, encuentro que el presente caso guarda similitud con el otrora resulto por este Tribunal -aunque con distinta integración-, por lo que estimo como ella misma propone, resolverlo aplicando los mismos principios, razones y argumentos, esbozados en aquel precedente, aunque en esta oportunidad me permitiré agregar otras consideraciones que creo yo, resultan esenciales ponderar en el contexto fáctico que nos toca resolver.-
Como se dijo en Lajmadi, la cuestión a dirimir emerge claramente del art. 34 de la Ley 2444 que establece que el personal policial en actividad, tendrá entre otros derechos esenciales; la propiedad del grado y el uso del título correspondiente, el destino inherente a cada jerarquía, el cargo correspondiente a la jerarquía alcanzada, el uso del uniforme, insignias atributos y distintivos propios del grado, los honores policiales que para el grado y cargo correspondan, y en lo que aquí concierne, la percepción de los sueldos, suplementos y demás asignaciones, que las disposiciones vigentes determinan para cada grado, cargo y situación. –
Como se observará, estos atributos que se encuentran específicamente enumerados en la norma, se corresponden a la jerarquía, cargo o grado, alcanzado con el ascenso. –
En consecuencia, si de dicha previsión normativa surge que el personal policial tiene como derecho esencial la percepción de los sueldos correspondientes al grado, cargo o situación, no puede luego esta voluntad ser trastocada por la interpretación que realice la autoridad de turno, sobre el alcance que tienen los derechos esenciales previstos y consagrados legalmente. Pues la ley claramente establece la percepción del sueldo correspondiente al grado alcanzado, como un derecho esencial del personal policial, de allí que no resulte apropiado condicionar su percepción a ninguna otra circunstancia, situación, o hecho que no surja de la ley. –
A mayor abundamiento y en igual dirección, el art. 150 del mismo plexo normativo, consigna que el personal que revista en servicio efectivo, -conforme los casos del art. 111- que son aquellos que están prestando servicios, para diferenciarlo de los agentes que puedan estar en disponibilidad o pasiva, percibirá en concepto de haber mensual la totalidad del sueldo y suplementos de su grado y escalafón. –
Entonces si el derecho a la remuneración se corresponde con el grado, grado o situación, conforme al art. 34 inc. “f” de la Ley 2444 y si al grado, cargo o situación se accede con el ascenso, es preciso como adelanté, determinar desde cuando se adquiere el nuevo status jurídico que promueve el ascenso, toda vez que en la causa se dispone el ascenso al grado de sub-comisario del actor, con efecto retroactivo al 1 de enero de 2012, y a renglón seguido, se establece que la percepción de haberes de la nueva situación de revista, comienza a partir del dictado del acto administrativo y con la efectiva prestación de servicios.-
Así planteada la cuestión, fácil es colegir que con el dictado del Decreto N° 2036/14 la Administración, ha determinado el ascenso a una jerarquía superior en favor del agente, quien ha conformado todos los recaudos exigidos por la reglamentación para alcanzar dicho cargo. Por lo tanto, la Administración debió saber, que con tal disposición que -retrotraía el ascenso al 01/01/12-, le otorgó al actor la plenitud de los derechos relacionados con el nuevo status adquirido, entre los que surge, principalmente, el derecho a la percepción de la remuneración.-
Es decir, que si el grado, jerarquía, o status, se adquirieron retroactivamente, lógico es pensar que los derechos que derivan de esa nueva situación de revista también se adquirirían retroactivamente.-
Entonces si ello es así, es decir si por propia decisión de la administración el personal es ascendido a una jerarquía superior, luego no es razonable, que se condicione, o limite sin ningún fundamento que la autorice, el goce de tales derechos que le corresponden al agente que ha sido ascendido por la selección de la administración y no en forma automática.-
A la luz de ello, resulta difícil entender la posición de la administración, que afirma que con dicha medida se quieren evitar futuros reclamos por haberes caídos, durante el tiempo en que el agente aún no presta servicios correspondiente al nuevo status, pues como quedo expuesto, no puede la administración por su sóla voluntad, negar o enervar el ejercicio de un derecho consagrado legalmente. Ni menos puede invocar como sustento de su posición un decreto reglamentario que supuestamente la autoriza, si tal como adelantó mi colega que vota en primer lugar, tal potestad reglamentaria ha sido ejercida excediendo la adecuada prudencia con que órgano administrador, debe actuar al momento de aplicar las leyes. –
Bajo tal mirada, se podrá concluir que el derecho a la percepción del sueldo, corresponde en este caso, por expreso mandato legal. Y que la potestad que tiene asignada la administración como jefe supremo de la fuerza policial, para disponer los nombramientos del personal, como su ascenso en la gradación jerárquica, en modo alguno la autoriza, a disponer el ascenso a los que se encuentren en condiciones y por ende reconocer el derecho a la mayor jerarquía, para luego, sin embargo, y sin ningún fundamento legal, negarle lo que es consecuencia y derivación implícita de aquél acto, cual es la remuneración correspondiente al nivel alcanzado. –
En mérito a ello, corresponde hacer lugar al reclamo formulado reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el 1/1/12, de conformidad a lo señalado en el tercer voto.-
En cuanto a los intereses, y si perjuicio de señalar que cualquier decisión que se adopte sobre el tema será esencialmente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía del país, he de disentir con mi colega que propicia la aplicación de tasa activa al monto de condena, toda vez que entiendo, debe continuar aplicándose la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario, aunque estimo necesario, -dado los altos índices de inflación- modificar al 1 % nominal mensual, el paramento o porcentaje que se debe agregar a los efectos de la liquidación. –
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Velarde de Chayep dijo:
Analizada la cuestión bajo examen y los votos precedentes, voy a adherir a la posición favorable a la procedencia de la acción, sostenida por los Sres. Ministros Dra. Sesto de Leiva y Dr. Cáceres. Fundo mi decisión, en que a mi juicio la propia Administración al materializar el ascenso del actor a una jerarquía superior con efecto retroactivo al 01/01/12, no puede desconocer que ello importa, de acuerdo al art. 34 de la Ley 2444, el goce de todos los derechos y atributos del cargo y grado, ergo también la percepción de la remuneración. En éste orden de ideas, comparto in totum con el análisis minucioso que efectúa el Dr. Cáceres respecto a que la adquisición del grado y jerarquía se alcanzan retroactivamente, ello supone el goce de todos los derechos como dice la ley citada, y no puede admitirse el cercenamiento de alguno de ellos, o la aplicación parcial de las disposiciones legales, ello violenta un elemental criterio de equidad. Habiendo agotado el tema quienes me preceden, adhiero sin más a lo decidido por los Dres. Sesto de Leiva y Cáceres, En cuanto a los intereses a aplicar comparto lo decidido por el Dr. Cáceres. En que debe aplicarse la tasa pasiva promedio mensual que impone el BCRA más el 1% mensual, por ser ésta la tasa que se forma monocorde vengo aplicando para casos como el presente, habiendo variado recientemente solo el porcentaje del aditamento, elevándolo del 0.5% al 1%. –
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Postulo que las costas sean impuestas a la parte vencida, atento el criterio objetivo de la derrota.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, una vez más adhiero al voto de la Dra. Molina votando en el mismo sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que conforme al modo de resolución de la cuestión planteada, costas al demandado que resulta vencido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Las costas conforme a como se resuelve, corresponden al demandado que resulta vencido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Velarde de Chayep dijo:
Que conforme al modo de resolución de la cuestión planteada, costas al demandado que resulta vencido. –
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente en disidencia), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro en disidencia), Nora Silvia Velarde de Chayep (Ministro subrogante) Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
San Fernando del Valle de Catamarca, 7 de junio de 2019.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
con disidencia de los Dres. Molina y Cippitelli
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. Tomas Alejandro Villanueva en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia reconociendo al actor la retroactividad correspondiente por diferencia de haberes entre el cargo en el que revistaba y al que fuera ascendido desde el 01/01/2012, con el interés de la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA, más el 1% nominal mensual.-
2) Imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida.-
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
4) Protocolícese, notifíquese.-
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente en disidencia), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro en disidencia), Nora Silvia Velarde de Chayep (Ministro subrogante) Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - |
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