| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: CATORCE
San Fernando del Valle de Catamarca, 7 de junio de 2019.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 086/2018 "LUJAN, Bárbara Romina c/ OSEP s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.139.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?
2) Costas. –
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs.140, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, VILMA JUANA MOLINA, LUIS RAÚL CIPPITELLI, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA y JOSÉ RICARDO CÁCERES.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Se presenta Bárbara Romina Lujan, en representación de su hijo menor W.E.L., entablando demanda de amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP) a los efectos de obtener la cobertura total del cien por ciento (100%) del costo del sistema de comunicación dispositivo TOBII DYNAVOX I serie 15 con soporte de montaje para silla de traslado y software acompañante y demás características detalladas e informada en los prospectos acompañados en el escrito de demanda.-
Expone la necesidad de la cobertura del dispositivo, por cuanto su patología, encefalopatía crónica no evolutiva (ECNE) meningocele occipital, trastorno deglutorio y trastorno del lenguaje, le imposibilita la comunicación, provocándole un daño más a su salud, a gozar de un bienestar digno y a procurar su integridad física.-
Se encuentran incorporados a la causa los informes de los profesionales que aseguran la necesidad y los logros que se pueden obtener con el dispositivo.-
Resalta en su exposición inaugural, que la afiliada menor de edad, B. B., quien presenta una patología similar a la de W., accedió en el año 2017 a un dispositivo como el que se pretende, conforme da cuenta las constancias de fs. 28/32, violentando el principio de igualdad, consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional. Acompaña y ofrece prueba.-
Radicada la causa por ante el Juzgado de lra. Instancia en lo Civil de Quinta Nominación y previa vista al Ministerio Público, la titular del Juzgado, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 245, de fs.48/50 se declara incompetente para entender en la acción de amparo y ordena su elevación a este Tribunal.-
Radicada la causa en este Tribunal, y previa vista al Ministerio Público, sobre jurisdicción y competencia, viabilidad y medida cautelar solicitada, se resuelve por Sentencia Interlocutoria Nº 27 de fecha 12 de marzo de 2019, de fs. 56/59, declarar formalmente procedente la acción de Amparo interpuesta, no hacer lugar a la medida cautelar solicitada y requerir a la Obra Social de los Empleados Públicos el correspondiente informe circunstanciado.-
A fs. 85/87 obra informe circunstanciado, acompañando el histórico prestacional del menor W. E. L.-
Surge del informe rendido, que la obra social requerida, solicita que se tenga al informe como un verdadero responde de contestación de demanda, por lo que preliminarmente solicita el rechazo de la acción de amparo deducida.-
Expone que el amparo ha quedado sin materia toda vez que la obra social continúa realizando gestiones pertinentes, sin contar con un acto resolutivo que haga lugar o no al pedido.-
Identifica el Expte. Letra L Nº 12582/2017, caratulado LUJAN Bárbara Romina s/ Dispositivo alternativo de comunicación, narrando los pasos sucedidos en las actuaciones, haciendo notar como relevante, el informe de la Dra. Yebra, quien observa que su médico tratante, Dr. Rivarola no indica el dispositivo solicitado, como así también no se adjunta informe de fonoaudiología, etc., por lo que no podría sugerir la provisión solicitada. Sin perjuicio del informe, el trámite continuó y a la fecha del informe no se cuenta con acto resolutivo que haga lugar o no al mismo.-
Por providencia de fecha 10 de abril de 2019, de Presidencia de este Tribunal, se intima a la obra social a que acompañe copia certificada del Expte. Letra “L” Nº 12582/2014, que es cumplida por presentación de fecha 18 de abril del corriente año.-
A fs. 140, obra Acta de fecha 29 de abril de 2019, sobre sorteo para el estudio y votación de estos autos, quedando desinsaculado en primer término el suscripto.-
I.- Primeramente, afirmo, siguiendo los lineamientos de la CSJN (Fallos: 326:2906, 327:5210) que al estar comprometida la salud y el normal desarrollo de los menores, requieren de los Jueces y de toda la sociedad la atención, siendo que la consideración primordial del interés del niño, que la convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad en los asuntos concernientes a ellos. Cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encausar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de los derechos que cuentan con particular tutela constitucional.-
De estos lineamientos expuestos, ratifico la admisibilidad de la acción de amparo como un procedimiento para tutelar un derecho constitucional conforme a la exposición de la plataforma fáctica y legal, que expone la amparista, en representación del menor E. W. L.-
II.- Surge de las actuaciones administrativas, acompañadas en copias certificadas, que el pedido de la provisión del dispositivo, data del 25 de octubre de 2017, y que a la fecha, conforme cotejo de las mismas y ratificación que opera el informe, no existe acto alguno que se expida sobre la procedencia o no.-
Estamos en presencia del deber de prestación y de protección por parte de la obra social, que exige, como en este caso la dación de la prestación en forma integral y en tiempo oportuno.-
Del cotejo del inicio del requerimiento de la prestación por parte de la Sra. Madre del menor L., de fecha 25 de octubre de 2017, a la fecha de emisión de este voto, ratificado por la propia requirente del informe, que no existe acto alguno sobre la procedencia o no del otorgamiento de la prestación, entiendo y analizando las actuaciones, que se encuentra excedido un plazo razonable para que la obra social se expida.-
Esa obligación de garantizar el derecho a la prestación en forma integral y en tiempo oportuno, mediante acciones positivas (CSJN Fallos: 323:3229), quedan incumplidas en el caso de autos, ante la omisión, de la autoridad, como recaudo de procedencia de esta acción, de responder a la prestación debida que es la provisión del dispositivo.-
La Ley Nº 4642, en su artículo 1º sobre la procedencia de esta acción, se refiere a todo acto u omisión de la autoridad pública, y en el caso de autos, siguiendo a Silvia Y. Tanzi-Juan M. Papillú (Juicio de Amparo en Salud, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, pp. 167-167) la caracterización de la omisión se refiere a la falta de acciones tendientes a cumplimentar una obligación constitucional, cuyo incumplimiento a pesar de pretender justificarse, evidentemente quedó a los designios de la autoridad administrativa sin ningún sustento, sino no se explica la tardanza en la finalización de las actuaciones .-
De aplicación al caso, Néstor Pedro Sagués (Acción de Amparo, Buenos Aires, Astrea, Tomo III , pp 68-69) expone que la lesión de los derechos humanos reconocidos en la Constitución, puede operarse tanto por la actividad, como por la inactividad estatal. En algunos sectores sociales, un resignado consenso convalida incluso la omisión, el silencio o la tardanza del agente público. Las decisiones de éste, alguna vez, más que actos de servicios parecen concesiones generosas y graciables, emitidas por puro espíritu de filantropía y beneficencia. El mismo autor, a esta conclusión señala que es necesario poner las cosas en su lugar. El Estado no constituye un fín en si mismo, sino un medio para alcanzar el bien común. De ahí el rol servicial del Estado.-
Concluyo con la cita del autor, cuando este expresa que cuando el órgano no ejecuta el acto que legalmente debe cumplimentar, o cuando no emite decisión en el plazo en que debe hacerlo, sin que la ley califique a esa inactividad como admisión ó rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden ocasionar lesiones subsanables por vía del amparo.-
Se ha señalado, que la conducta desplegada por la demandada al dilatar el cumplimiento de la prestación aduciendo cuestiones formales, sin tener en cuenta derechos fundamentales a la vida y a la dignidad, la acción debe prosperar (JCAT Nº 23 de la CABA, 24/05/16 , Z.C.D. y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires OBSBA s/ AMPARO, LL, On Line, AR/ JUR/ 55500/2016), línea argumental expuesto por el suscripto, en su voto en causa Corte Nº 001/2019, caratulada DIAZ José Del Valle c/ Obra Social de los Empleados Públicos -OSEP- s/ Amparo, S.D.Nº 3 de fecha 15/3/2019.-
En definitiva, estamos en presencia de una conducta omisiva por parte de la obra social, que a pesar del tiempo transcurrido desde la fecha de inicio del pedido de la prestación, no ha tenido respuesta alguna a los reclamos efectuados con fecha 10 de agosto de 2018 con cargo de recepción como luce a fs. 21 o el pronto despacho de fecha 12 de septiembre de 2018 de fs. 24.-
III.-Otro aspecto de trascendencia a considerar en el análisis de la procedencia de la acción de Amparo, es que el menor L., conforme patología expuesta, exhibe su condición de discapacitado, hecho notorio y acreditado con las constancias de fs. 2 y 7 que nos sitúa en la aplicación de la Ley Nº 27044 que otorga jerarquía constitucional a la convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.-
El objetivo o propósito como lo define la Convención, otorgada jerarquía constitucional por Ley Nº 27044, “es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad inherente”.-
En su artículo 2º cuando se refiere a la “comunicación” expresa que incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso. Entendiendo que el dispositivo requerido para el menor L. se encuentra comprendido en uno de los medios de comunicación descripto.-
En el artículo 23, 3.a) señala que los Estados Partes, facilitarán a las personas con discapacidad, el aprendizaje del braille, la escritura alternativa, otros modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o alternativos y habilidades de orientación y de movilidad, así como la tutoría y el apoyo entre pares. Aquí también podemos incluir al dispositivo requerido como un medio de comunicación.-
La lectura de la Ley, nos lleva a sostener la procedencia del dispositivo, para una mejora en la calidad de vida en todos sus aspectos por parte del menor L.-
Eduardo Gimenez y Francisco Bariffi, en su trabajo “Derechos de la Discapacidad” (Tratado de Control de Constitucionalidad y Convencionalidad. Buenos Aires-Astrea. 2018.t.4. pp 415-451. Jorge Alejandro Amaya, Director), a propósito de la Ley Nº 27044, puntualizan que desde el inicio de los años ochenta hasta la actualidad, el abordaje de derechos de las personas con discapacidad en el ámbito supranacional ha experimentado una clara evolución, pasando del modelo médico hacia un modelo social, desde una perspectiva de derechos humanos. Los años noventa marcaron en el ámbito de la ONU el cambio de abordaje de los derechos de las personas con discapacidad, caracterizado por el paso de un modelo médico asistencialista a un modelo social de derechos humanos. Y esta revolución en el abordaje de las personas con discapacidad es la entrada en vigencia, en el 2008 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) y que en el caso de nuestro Pais, fue incorporada al derecho interno mediante Ley Nº 26378 y con rango constitucional por Ley Nº 27044 promulgada el 11/12/2014. –
Continúan los autores citados, que la adopción de la CDPD uno de los principales efectos es el abordaje de la discapacidad; esto es, la consideración de la discapacidad es una cuestión de derechos humanos. Ello supone que las personas con discapacidad no son “objetos” de políticas caritativas o asistenciales, sino que son sujetos de derechos humanos.-
Como consecuencia de ello, dicen los autores en comentario, las desventajas sociales que sufren no deben eliminarse como consecuencia de la “buena voluntad” de las otras personas o de los Gobiernos, sino que deben eliminarse porque dichas desventajas son violatorias del goce y ejercicio de sus derechos humanos.-
Nos hacen recordar los autores, que la Corte IDH en lo que respecta a las personas con discapacidad, y en relación a nuestro Pais, cita el caso Furlán y familiares vs. Argentina (Corte IDH, 31/08/12, caso Furlán y familiares vs. Argentina, serie C, nº 246) donde la Corte Interamericana avanza en este dictum hacia un mejor abordaje de la discapacidad desde una perspectiva de derechos humanos.-
No existen dudas, que la obra social, ha pretendido, entre los incumplimientos, un supuesto abordaje médico de la prestación requerida como surge del informe de fs. 112/113, omitiendo indicar la incidencia del estudio en la sugerencia que podría hacerse, sin que la solicitante tuviera conocimiento del pedido, sin tener en cuentas las pautas citadas, esto es, un modelo social de derechos humanos.-
Enrique L. Suarez, en un trabajo titulado: Realidad, norma y justicia: una relación compleja, publicado en La ley Gran Cuyo, año 23, número 7, diciembre 2018, extrayendo algunos párrafos de su trabajo dice: Enseña Llambias que el derecho es el orden social justo, y busca realizar la justicia, como regla que se adapta a las exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines.-
Practicar la justicia como virtud implica que, en el marco de un orden social que posibilite el bien común, debe buscarse la salvaguarda de derechos fundamentales, como la salud y la educación, respecto de las personas con discapacidad, que necesitan imperiosamente el cumplimiento de las normas que velan por su bienestar.-
Es indudable, que el dispositivo requerido para el menor, ayudara en su bienestar general.-
IV.-Ha señalado la amparista, que la omisión de expedirse por parte de la obra social se traduce también en un trato desigual hacia el menor L., habida cuenta que la obra social, en el año 2017, entregó el mismo dispositivo a la menor afiliada B.B., conforme constancias periodísticas acompañadas en el escrito de demanda y que luce a fs. 28/32 y que en el informe brindado por la requerida, no se hizo cargo de esta imputación de trato desigual violatoria del artículo 16 de la Constitución Nacional.-
Juan Carlos Cassagne (Los Grandes Principios del Derecho Publico. Buenos Aires, La Ley, 2015 p.207) en relación al principio de igualdad, expone que tal principio consagrado en el artículo 16 de la CN implica un mandato constitucional que prohíbe -como principio- que las normas otorguen un trato desigual a quienes se encuentran en iguales circunstancias o cumplen con las mismas condiciones y requisitos. No es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de los que se le concede a otros en iguales circunstancias (CSJN Fallos: 310: 849; 330: 855, entre otros).-
Esta claridad conceptual expuesta por el autor, me exime de mayor comentario y certifica la violación al dispositivo constitucional, por lo menos en apariencia, toda vez, que la obra social, no informó porqué a aquella menor se le otorgó y las razones de la demora en resolver sobre la petición del menor L., que se traduce en una omisión arbitraria.-
Ilustrativo y de aplicación al caso de autos, es lo resuelto por el Poder Ejecutivo de La Provincia, por Decreto S-Nº 431 de fecha 26 de marzo de 2019, publicado en el Boletín Oficial Nº 33 del 23 de abril del 2019, quien acoge un recurso de Alzada interpuesto por la Sra. Silvia del Carmen Burgos en contra de la Resolución de la obra social ante la negativa de la provisión del mismo dispositivo alternativo de comunicación, en contradicción con la conducta de la obra social del otorgamiento del elemento a la afiliada menor de edad B. B.(Resolución OSEP Nº 7665/2016) que se traduce en violación al derecho constitucional de igualdad ante la ley.-
Por todo lo expuesto, me pronuncio por la procedencia del amparo deducido por la actora, condenando a la obra social, a la provisión del dispositivo Tobii DynavoxI Series 15 con soporte de montaje para silla de traslado y software acompañante Windows control, SNPA Core + first Loook To Learn, para el menor afiliado W.E. L.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Conforme al orden de votación que surge del Acta de fs. 140, me corresponde intervenir en segundo término en el tratamiento y resolución de la presente acción de amparo que deduce la Sra. Bárbara Romina Lujan en contra de la Obra Social de la Provincia de Catamarca (OSEP).-
Comparto los fundamentos y conclusiones del Ministro que inaugura el Acuerdo, y voto en igual sentido toda vez que la demandada ha incurrido en una omisión carente de justificación, que habilita la acción que se deduce. Como consecuencia, corresponde hacer lugar a la acción de amparo ordenado a la Obra Social demandada a hacer entrega del dispositivo solicitado.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la demandada.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la vencida (art. 17, Ley 4642).-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.-
Por ello y por unanimidad de votos.
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción de Amparo promovida por Bárbara Romina Lujan en representación del menor W.E.L. en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), ordenando a la demandada, provea el dispositivo Tobii DynavoxI Series 15 con soporte de montaje para silla de traslado y software acompañante Windows control, SNPA Core + first Loook To Learn.-
2) Costas a la demandada que resulta vencida.-
3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese. -
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - |
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