| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Veintiuno.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 11 de diciembre 2009.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N°120/05: "RODRIGUEZ MARRERO, Francisco Javier (por Aguas del Valle S.A.) c/ ESTADO PROVINCIAL y EN.RE. - s/ Acción de Plena Jurisdicción e Ilegitimidad o Anulación", en los que a fs. 242 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo y a fs.243/247vta. obra Dictamen N°41/09 del Sr. Procurador General, llamándose autos para Sentencia a fs. 248vta.
En este estado el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Plena Jurisdicción e Ilegitimidad o Anulación interpuesta?. En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.
Practicado el sorteo conforme al acta obrante a fs.250 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, LUIS RAÚL CIPPITELLI y CRISTINA CASAS NÓBLEGA.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
A fs.51/76 vta. el director de Aguas del Valle S.A. a través de apoderado promueve demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción e ilegitimidad en contra del Estado Provincial y el Ente Regulador de Servicios Públicos y Otras Concesiones -En.Re- tendiente a que se declare ilegitimo el Dec. H y F Nº 1668/05 que rechazó el recurso de alzada interpuesto contra el acto administrativo que le impuso como sanción la bonificación a los usuarios de determinadas zonas del Dpto. Capital por una supuesta indisponibilidad del servicio de agua potable.
Justifica los recaudos formales que habilitan la competencia del Tribunal y comienza el relato de los hechos señalando que la Disposición GSSNº005/03 mediante la cual se le impuso la sanción, es nula de nulidad absoluta al haber sido emitida sin causa o razón que la justifique, pues en ella se hace una interpretación extensiva del concepto de indisponibilidad del servicio, para reconocer derecho al usuario a ser compensado en base al Art.49 inc. G del Reglamento del Usuario. Afirma que la indisponibilidad significa carecer de agua potable, lo que nunca ha ocurrido, que en todo caso lo que hubo fue una falta de presión -menor a los 8 m.c.a- en las zonas inspeccionadas, debido a la emergencia hídrica que atravesó la Provincia en aquella época -agosto, septiembre y octubre de 2003-. Que la prestación del servicio con alguna deficiencia como la falta de presión, no está previsto en la ley como presupuesto de la sanción aplicada, de allí que, el acto que la impuso no sea una derivación del derecho aplicable. Aduce también que en el mes de abril de 2002 se suscribió entre la concesionaria y el Poder Ejecutivo Provincial un Acta Acuerdo con el objeto de asumir un sacrifico compartido a raíz de la crisis económica financiera desatada en ese tiempo. Que ella importó, la suspensión de los plazos del Plan de Operación y Expansión -POE- es decir que la ejecución de las metas propuestas quedaban en suspenso, comprometiéndose a su vez la concesionaria a efectuar una sensible disminución en el costo del servicio. Así en lo que hace a la presión como mínimo de 8 metros de columna de agua, meta a cumplir en determinado plazo dependiendo de la zona, los plazos que en un principio se habían acordado en el contrato de concesión y que se computarían desde la toma de posesión de la concesión ocurrido esto el día 1/9/2000, se encontraban suspendidos por efecto de la firma del acta acuerdo, quedando así sin efecto aquél de un año que tenía la concesionaria para llegar a la presión de 8 m.c.a en la zona 2; el de dos años para la zona 8; y el de tres años para la zona 3. De esto modo, debió considerarse que era una obligación no exigible, el de cumplir con la meta y proporcionar la presión a 8 m.c.a, pues aquellos plazos originarios que vencían respectivamente el 1/9/01 Zona 2, el 1/9/02 Zona 8, y el 1/9/03 Zona 3, se encontraban en suspenso. Señala de ese modo que la interpretación absurda de las autoridades del En.Re se materializa con mayor nitidez cuando se otorga el derecho a recibir una compensación a los usuarios comprendidos en las zonas 3 y 8 respecto de la cuales y por efecto de la fecha de la firma del acta acuerdo, jamás se los debió haber incluido. Así finaliza su presentación afirmando que los usuarios nunca tuvieron indisponibilidad del servicio, que la presión de 8 m.c.a no era una obligación exigible en el tiempo que se toma como referencia para aplicar la sanción cuestionada, que por tales motivos corresponde hacer lugar a la demanda, y declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados, con costas. Por último ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
A fs.94 la Corte de Justicia resuelve declarar “prima facie” su jurisdicción y competencia para intervenir en la presente causa.
A fs.102/106 los apoderados del Estado Provincial oponen excepción de falta de legitimación pasiva al ser el En.Re un ente autárquico con capacidad jurídica y patrimonio propio, por lo que no debió ser demandado el Estado Provincial. Seguidamente en forma subsidiaria contestan demanda, en la que formulan entre otras consideraciones, que el concepto de indisponibilidad del servicio es más amplio y comprende la falta de agua como la prestación deficiente a presiones menores de la mínima establecida, que las contingencias como la emergencia hídrica y los riesgos en la prestación del servicio, debieron ser previstos y solucionados por la concesionaria, que el proceder del En.Re ha sido en el marco de un procedimiento regular, por lo que solicitan el rechazo de la demanda, con costas.
A fs.123/129vta. el Ente Regulador de Servicios Públicos y otras Concesiones a través de apoderado contesta demanda, en la que informa que el contrato de concesión establece que el suministro de agua potable deberá realizarse manteniendo una presión mínima de 8 m.c.a , considerándose incumplimiento a la obligación de continuidad del servicio el registro de presiones inferiores a 1 m.c.a. Que existen tres niveles de prestación del servicio, considerándose sin servicio cuando la presión es menor a 1 m.c.a; servicio deficiente cuando la presión es mayor a 1 m.c.a y menor a 8 m.c.a y servicio normal cuando la presión es igual o mayor 8 m.c.a. Aduce que la Dirección de Control de Calidad de la Gerencia de Servicios Sanitarios del En.Re estableció un programa de vigilancia, que el registro de la zonas 2, 3 y 8 determinó que en aquellas zonas no se alcanzó la presión fijada en el contrato, por lo que la compensación establecida a favor de los usuarios fue en proporción a la falta de calidad –presión- del servicio recibido en sus inmuebles, considerándose para así resolver, que si a un servicio normal corresponde el máximo de la tarifa fijada, al servicio deficiente corresponde una tarifa reducida en proporción de la misma que ha sido registrada, y para el caso de estar sin servicio la tarifa debe ser nula. Por otra parte, señala que la emergencia hídrica por la disminución del caudal del río El Tala, que la concesionaria invoca como caso fortuito no lo es tal, pues ello es un acontecimiento habitual en esa época del año, que la concesionaria debió prever y evitar. Añade también que la compensación establecida tuvo en cuenta el servicio prestado, así se determinó la diferencia entre la presión del servicio recibido por los usuarios y la presión exigida normativamente. Afirma que en el contrato de concesión se establece la diferencia entre la compensación o reintegro en las tarifas de las sanciones por incumplimientos contractuales, que la firma del Acta Acuerdo invocada por la concesionaria solo suspendió la aplicación de las sanciones a la concesionaria como consecuencia de la suspensión de las metas y objetivos establecidos en el contrato. Que las compensaciones tarifarias se encuentran vigentes, se relacionan con un déficit en la calidad del servicio que se presta, que por ello deben confirmarse los actos administrativos que determinaron los montos de la compensación a cada uno de los usuarios afectados por la falta de presión del agua, pues de otro modo se produciría un enriquecimiento sin causa al cobrarse una tarifa que no guarde relación con el servicio brindado. Por último, ofrece prueba y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
A fs.130 se abre la causa a prueba, producida la misma a fs.176 vta. se tiene por clausurado dicho período, agregándose luego a fs. 207/241 los alegatos de las partes y a fs.243/247vta. el dictamen del Sr. Procurador con lo que, la causa previo llamamiento de autos se encuentra en condiciones de ser resuelta.
Siendo ello así, he de recordar que a través de la presente demanda Aguas del Valle S.A. persigue que se declare la nulidad del Dec. H y F Nº1668/05 mediante el cual se rechazó el recurso de alzada interpuesto contra los actos administrativos que impusieron como obligación a cumplir por la concesionaria, la compensación a favor de los usuarios ubicados en determinadas zonas del Dpto. Capital por la indisponibilidad del servicio detectada durante cierto tiempo.
Del relato de los hechos se extrae, que en el año 2003 y luego de llevarse a cabo por parte de la Dirección de Control de Calidad del En.Re un programa de control de presiones en el área de concesión tendiente a evaluar la calidad del servicio de agua potable, se detectaron deficiencias en la calidad del servicio prestado -baja presión-, generando ello la obligación impuesta mediante la Disposición GSS Nº005/03 de compensar a los usuarios ubicados en las zonas 2, 3 y 8 afectados por la indisponibilidad del servicio. La bonificación establecida debía aplicarse sobre el importe de la factura inmediata posterior a la fecha de la mencionada disposición.
Consideró el En.Re para así resolver, que el contrato de concesión impone que la presión mínima de suministro de agua potable sea de 8 metros de columna de agua medida en el punto de conexión. Que el precio que paga el usuario guarda una correspondencia con la calidad del servicio establecida en el contrato de concesión, esto es, un servicio contínuo a una presión mínima de 8 m.c.a, por lo que, el precio máximo que se aplica y percibe la concesionaria corresponde sólo cuando el usuario recibe una prestación en las condiciones establecidas en la ley y en el contrato. Que la indisponibilidad del servicio prevista en el Art.49 inc g) del Reglamento del Usuario y de Servicios que da derecho a la bonificación, comprende no sólo la falta de servicio, sino también la prestación deficiente a presiones menores que la establecida como mínima en el contrato de concesión. Por ello, y dada la deficiencia detectada, la compensación impuesta debe ser proporcional a la diferencia entre la presión de prestación y la exigida. Contra tal acto, la concesionaria interpuso recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio, adujo entre otras cuestiones que, el concepto de indisponibilidad no debe ser extendido a los supuestos en que el servicio es prestado a presiones menores de las exigidas pues en tales casos los usuarios tienen el pertinente suministro de agua. Que en el caso en particular no se tuvo en cuenta que la prestación exigida de 8 m.c.a no se pudo cumplir, primero por la emergencia hídrica que atravesaba la Provincia y que configuró un caso de fuerza mayor, y segundo por que esa presión en las zonas controladas implicaba la ejecución de obras de inversión en determinados plazos, que se encontraban suspendidos como consecuencia del Acta Acuerdo suscripta entre la concesionaria y la Provincia, en Abril de 2002, ello a fin de renegociar determinadas pautas contractuales, dada la crisis económica y financiera desatada en aquella época. Estos planteos fueron rechazados mediante Disposición Nº002/04 y Resol. En.Re Nº083/04, respectivamente, interponiendo luego contra esta última resolución, recurso de reconsideración con alzada en subsidio, el que es rechazado mediante el Decreto H y F Nº1668/05 que se trae a revisión.
Antes de adentrarme a tratar la cuestión esencial que consiste en verificar si el procedimiento seguido en sede administrativa ha sido respetando los recaudos formales que se deben observar a fin de arribar a un acto que contenga los elementos esenciales atento a que se invoca que el mismo carece de causa y que no se sustenta en el derecho aplicable; estimo debe ser tratada como una cuestión preliminar, la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por los apoderados del Estado Provincial, al considerar que al ser el En.Re, un ente autárquico, cuenta con capacidad jurídica para estar en juicio y con patrimonio propio para responder por los eventuales gastos que demande el mismo.
La cuestión como es sabido no es nueva para este Tribunal, pues en autos Corte Nº98/2005: “AGUAS DEL VALLE S.A. c/ ESTADO PROVINCIAL y EN.RE. - s/ Acción de Plena Jurisdicción e Ilegitimidad ó Anulación”, recordando lo afirmado por este Cuerpo con distinta integración, se ha sostenido“...que la resolución del recurso de alzada solamente produce el efecto de control de legalidad, entrañando la supervisión del recurso, la completividad procesal que el acto que se impugna necesita, a fin de producir el agotamiento de la instancia administrativa. Que ello no significa que el acto del ente descentralizado se integre con el acto de control, ni implica por ende identificar el ente autárquico con la Provincia, puesto que aquél conserva la plena capacidad jurídica que le otorga la ley para estar en juicio, y responder en definitiva con su propio patrimonio por los eventuales perjuicios que pueda producir a terceros. Por ello es improcedente la demanda conjunta o demanda directa e individual contra la Provincia o Estado Mayor, pues el demandado debe ser el ente descentralizado: autor y emisor del acto lesivo. La resolución denegatoria del Poder Ejecutivo o Administración central, en un recurso de alzada, sólo tiene por finalidad dejar expedita la vía judicial contra el acto del ente descentralizado...”(Dromi José Roberto, “El Procedimiento Administrativo”, págs. 104,105).
En atención a ello, y al resultar en forma evidente que en autos se atacan actos emanados del Director del ENRe -al que se le debe imputar o atribuir el acto controlado y no al sujeto controlante- y siendo que aquél es un ente autárquico con plena capacidad para estar en juicio -conforme lo prevé el Art.1 de la Ley 4836-, no corresponde traer a juicio al Estado Provincial, por lo que propicio hacer lugar también en esta ocasión, a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los apoderados del Estado Provincial, imponiendo las costas a la vencida.
Despejada esta cuestión, entiendo que el objeto de la impugnación deducida por la ocurrente queda limitada a resolver la nulidad de la Resolución EN.RE. Nº083/04 que ratifica la Disposiciones Nº002/04 y la Nº005/03, que ordenara la correspondiente compensación por indisponibilidad del servicio a los usuarios ubicados en las zonas 2, 3 y 8 por deficiencias en el servicio prestado durante los meses de agosto, septiembre y octubre del año 2003.
Ahora bien y como se anticipara, el acto originario que impusiera la obligación a la concesionaria expone como fundamento esencial, la indisponibilidad del servicio, comprendiendo tal concepto no sólo la falta de servicio, sino también la prestación deficiente a presiones menores que la establecida como mínima en el contrato de concesión.
Constituyen hechos no controvertidos por las partes, los servicios prestados por el concesionario de manera deficiente, como la suscripción de un Acta Acuerdo en el mes de Abril de 2002 mediante la cual se suspenden los plazos para el cumplimiento de las metas y objetivos impuestos por el Poe.
Aquella situación fáctica es la que consideró el Organismo demandado para aplicar la compensación cuestionada considerando para así resolver el desequilibrio que significa cobrar el máximo de la tarifa ante un servicio prestado en forma deficiente.
Se introduce así al debate esta cuestión de la relación o correspondencia que debe existir entre las tarifas previstas contractualmente o mejor dicho el precio que abona el usuario y la calidad de los servicios prestados, partiendo como ya se anticipó del reconocimiento de la prestación del servicio a presiones menores que la exigida normativamente. Otra cuestión será el tema de la suspensión de los plazos para realizar determinadas inversiones, ello como consecuencia de la suscripción del Acta Acuerdo en el año 2002, pues entiendo la temática gira en torno a si resulta justo que se pague el máximo de la tarifa cuando el servicio fue prestado en algunas zonas en forma deficiente y en otras practicamente no se prestó, sin importar reitero, cuales hayan sido las causas de tal impedimento, es decir si hubo o no fuerza mayor o si la suspensión de las inversiones que la concesionaria debía realizar para alcanzar el nivel de presión exigidos, justificó el servicio prestado en esa forma.
Que aún así, si por hipótesis se considerara justificada la situación descripta, entendiendo por ésta la prestación del servicio en forma deficiente es decir a una presión superior a 1 m.c.a e inferior a 8 m.c.a, como el supuesto de no haberse prestado el servicio, la pregunta que se me ocurre formular es: ¿dicha situación justifica también, que la empresa concesionaria perciba el total de la tarifa como si el servicio se hubiere prestado en las condiciones establecidas?.
No se transgrede acaso, el principio de igualdad que constituye un carácter esencial de los servicios públicos, y que significa que todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones, sin discriminaciones ni privilegios. (Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” T.II, pág 76).
Despejará sin duda esta cuestión, el análisis de las condiciones establecidas en el contrato a los fines de la prestación del servicio. Entre ellas cabe referir, aquélla que establece que los servicios públicos serán prestados en condiciones que aseguren; continuidad, integridad, complementariedad, igualdad, etc…garantizando una efectiva y eficiente prestación a los Usuarios… (capitulo III, condiciones generales, numeral 3.1 del contrato de concesión).
El contrato de concesión, impone a la concesionaria que el suministro de agua potable sea a una presión mínima de ocho metros de columna de agua (8 m.c.a). A su vez, se consigna como incumplimiento a la obligación de continuidad del servicio, el registro de presiones inferiores a 1 m.c.a.
De ese modo se establece en el contrato un indicador o referente de presión que sirve para evaluar los distintos niveles de prestación en función de la presión de suministro. Considerándose así, sin servicio cuando la presión es inferior a 1 m.c.a; servicio deficiente cuando la presión es de 1m.c.a e inferior a 8 m.c.a y servicio normal cuando es igual o superior a 8 m.c.a.
La resolución que ordena la compensación detalla en los considerandos las zonas y períodos en los que se efectuó la verificación, dando cuenta de un porcentaje de usuarios a quienes se les brindó un servicio deficiente (baja presión), y otro porcentaje a quienes directamente no se les brindó el servicio de agua potable.
De ese modo se establece en la resolución que la indisponibilidad del servicio debe determinarse considerando los tiempos de baja presión, y los tiempos de discontinuidad del servicio. Para determinar la compensación por indisponibilidad del mismo, en el anexo I que integra la resolución examinada, se detallan los extremos entre los cuales están incluidos todos los posibles niveles de prestación del servicio, (un extremo en la escala de presiones es 8 m.c.a y el otro es 1 m.c.a). De ello surge la diferencia entre la presión del servicio efectivamente recibido y la presión exigida, de ahí la correspondiente reducción en la tarifa; a lo que hay que agregar la proporción debida a la discontinuidad, integrada por valores inferiores a 1 m.c.a.
El recurrente cuestiona como se dijo, la razonabilidad de esta decisión. Adujo en el procedimiento administrativo y lo reitera en este proceso judicial, que el En.Re se equivoca cuando extiende el concepto de indisponibilidad a supuestos en que el servicio es prestado a presiones menores que la exigida en el contrato de concesión, afirma que el consumo de los usuarios del sistema medido superó el mínimo, dando cuenta ello que se pudo brindar un servicio contínuo a una presión menor a 8 m.c.a; invoca también la emergencia hídrica y la suspensión de las metas del POE, como factores eximentes de responsabilidad.
En mi parecer, el planteo del recurrente no tiene ningún fundamento atendible, equivoca su defensa cuando intenta justificar el supuesto incumplimiento, sin advertir que el caso amerita la consideración de ciertos institutos propios del derecho civil que derivan del tipo de vinculación habida entre la concesionaria y el usuario, y que resultan aplicables en el derecho administrativo con las adaptaciones que la materia impone, que nada tienen que ver con la aplicación de normas sancionatorias.-
Es decir, el supuesto de hecho que el En.Re. toma en consideración para ordenar la compensación, debe ser enfocado a mi juicio, teniendo en cuenta el servicio público prestado y la protección que debe reconocérsele al usuario. Ello no quita, que este mismo supuesto de hecho constituya si el contrato así lo prevé, una infracción que merezca, reunidos ciertos presupuestos, la consecuente sanción pero ello no es lo que ha sucedido en el sub-lite donde claramente se extrae de la resolución examinada, la orden impartida por el Enre de compensar a los usuarios que recibieron un servicio diferente.
Es de destacar, que este dato objetivo de la realidad que el En.Re analiza, no ha sido discutido ni menos desvirtuado por la concesionaria en ninguna de las presentaciones realizadas. Es más, hay un expreso reconocimiento a la prestación del servicio deficiente, y una in sustentable afirmación de que el mismo se brindó sin interrupciones. Se erige así éste, en el presupuesto de hecho el motivo o la razón de ser de la compensación ordenada, constituye la causa que fundamenta la obligación cuestionada.
Resulta pertinente a fin de esclarecer lo sostenido, lo establecido en el contrato, en el capitulo 12 numeral 12.2.1.1, cuando consigna que la aplicación de las sanciones será independiente de la obligación del concesionario de reintegrar o compensar las tarifas indebidamente percibidas de los usuarios.
Por lo que circunscripto el análisis del caso en el sentido apuntado, vuelvo sobre el principio de igualdad que invoqué en el comienzo de este voto, para decir que el mismo constituye como es sabido un principio esencial, un corolario del principio fundamental y más amplio de la igualdad ante la ley, significa como sostiene la doctrina especializada, que ante idénticas situaciones, todos los habitantes reciban el mismo tratamiento en su relación con el servicio público y con su posible utilización.
De modo que, cuando las circunstancias coyunturales impulsen un trato diferente en cuanto a la prestación del servicio como sucedió en el sub-lite donde se brindó un servicio deficiente en algunas zonas del área servida y en otras no se brindó el mismo, la lógica impone establecer una diferencia en la tarifa pues el principio de proporcionalidad al que debe sujetarse aquélla, exige esa adecuada correspondencia entre los precios efectivamente pagados por los usuarios y la prestación efectiva, la calidad y cantidad del servicio suministrado.
A los fines de establecer esa adecuación, será de utilidad relacionar los caracteres esenciales que inspiran al servicio público –entre ellos como dije el de igualdad o uniformidad- dado que, la calidad de la prestación del servicio es la misma en toda el área concesionada independientemente de los tiempos en que se pautó según las zonas, llegar al nivel de calidad exigido. Es del caso referir en este punto, que esta consideración surge de la resolución traída a revisión, donde claramente se señala que el “contrato establece un valor único y uniforme para la presión de suministro independientemente de toda otra consideración”. Al respecto, cabe señalar que dicho argumento central no ha merecido la mínima consideración del quejoso quien sólo ha limitado su embate a cuestionar la extensión del concepto de indisponibilidad del servicio a los supuestos de baja presión, sin lograr desvirtuar el supuesto más grave que se le atribuía y que consistía en no haber prestado el servicio en algunas zonas del área vigilada, obsérvese al respecto, el porcentaje de lecturas que se registran sin servicio. En este contexto, no encuentro qué motivo, hecho o circunstancia justifica, que se aplique la misma tarifa, cuando la prestación fue diferente. Sin duda, la tarifa que abonó el usuario domiciliado en las zonas 2, 3 y 8 no guardó la razonable correspondencia con el servicio efectivamente recibido.-
Y es que situaciones diferentes deben estar sujetas a condiciones o normas distintas, de allí que si la contrapartida de la prestación de un servicio es la tarifa que abona el usuario y si éstas son retributivas del servicio efectivamente prestado en el sentido que se relacionan con un beneficio concreto que recibe el usuario, no veo que exista aquella necesaria razonabilidad en el cobro o en el monto de una tarifa por un servicio que en algunos casos no se prestó y en otros se brindó en forma deficiente.
Se ha sostenido que “El cobro que se pretenda por un servicio público no prestado es, pues, improcedente, así se lo ha resuelto en forma invariable” (Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” T.II, pág, 153). A su vez, prestigiosa doctrina, ha expresado que la “tasa y el servicio deben estar vinculados como prestaciones recíprocas y proporcionadas. O sea, la tasa es el costo del servicio prestado,… “Va de suyo, entonces, que no prestado el servicio público, no existe una “causa” de la tasa que se pretenda percibir. Eso último procede afirmarlo tanto que la no prestación del servicio sea total, como que resulte parcial…”.”… En esos casos corresponde declarar la inexistencia de la reciprocidad de los deberes jurídicos de las partes, desde que una de ellas no presta el servicio público…”(Alberto G. Spota “La adecuada proporción entre el servicio público y la tasa retributiva” Jurisprudencia Argentina, 1946- IV, pág. 149 y 151, 152).
Es decir, tratándose de obligaciones interdependientes bien podría una de las partes oponer “la exceptio non adimpleti contractus” -incumplimiento total- o bien, “la non rite adimpleti contractus” -incumplimiento parcial-. Si ello es lo verificado en autos, no queda otra alternativa que no sea la reducción de la tarifa, pues la legalidad del cobro del respectivo servicio de agua potable está condicionado a la efectiva prestación del mismo, y si el mismo no se presta o se hace en forma deficiente o precaria, el cobro exigido resulta ilegal, quedando el “solvens” autorizado a exigir la repetición de su pago.
Tener en cuenta entonces la efectiva prestación del servicio es de vital importancia, pues de no darse esta condición se estaría trastocando en cierta forma el carácter retributivo de la carga para convertirse lisa y llanamente en otro tipo de imposición. La aplicación entonces de los principios referenciados me llevan a sostener que la compensación ordenada resulta justa y razonable. Por ello, invocar la extensión del concepto de indisponibilidad del servicio, resulta ineficaz ante la incontrastable realidad de haber creado entre los usuarios del mismo servicio público una irrazonable discriminación en el trato.
Entiendo por todo lo expuesto, que el concesionario del servicio público no puede percibir una suma igual que la percibida de aquellos usuarios a los que se les brindó el servicio en las condiciones pactadas. La diferencia la debió establecer el prestador del servicio, conforme Art.8 del Anexo 6 “Régimen Tarifario” que prevé “…como facultad suya la posibilidad de hacer rebajas, descuentos y exenciones en la factura…”.
En defecto de tal proceder, corresponde que el ente regulador y controlador del servicio público, ejerza su principal y primordial deber y ampare los derechos de los usuarios. Esta afirmación se comparece con la expresa disposición contenida en el Art.42 de la Constitución Nacional que obliga a las autoridades públicas a velar por la tutela de los derechos de los usuarios, los que tienen derecho en la relación de consumo a un trato digno y equitativo.
Definida entonces la procedencia de la compensación, queda por último determinar si el monto fijado en tal concepto es el que corresponde, atento a que la quejosa afirma que el En.Re. establece una suma muy por encima de la debida.
Sobre el particular, cabe señalar que el certificado de deuda Nº095 emitido por el Ente Regulador determina un importe total de $ 278.984,29, mientras que la pericia oficial por los mismos períodos determina una suma de $ 121.073,38.
Al respecto, cabe apuntar que a fs.164/165 el apoderado del Enre, impugna el informe pericial, aduce esencialmente que la base de datos en la que el perito oficial sustentó su trabajo no sería la misma que la tenida en cuenta por el Enre y que fuera entregado en su momento por la concesionaria y en base a la cual se determinó el monto a compensar. Que al no haber establecido el perito oficial una audiencia en la que se retiraría de la concesionaria la documentación necesaria para efectuar la pericia, el En.Re. no ha podido controlar aquella documentación base del informe, violándose de ese modo el principio de bilateralidad. Que ello determina, la gran diferencia en los cálculos, detallando por ejemplo que determinada cantidad de usuarios no son tenidos en cuenta en el informe pericial y si en la liquidación que se hace en el Organismo demandado.
Siendo ello así, habiéndose diferido para el momento de dictar sentencia la resolución de esta cuestión, sucintamente diré, conforme surge de las constancias de autos, que estando debidamente notificado el En.Re. de apertura de la causa a prueba, como de la audiencia de designación de perito contador, y de todas las diligencias que siguieron a dicha audiencia, no puede el Enre aducir la falta de fijación de una audiencia, cuya realización él debió instar, o bien instar a su perito de control a que esté atento a la marcha del juicio, pues no es cuestión de presentar escritos y después desentenderse de la marcha del proceso. Tanto la parte, como el letrado, y el perito deben estar atentos y vigilantes a esa tramitación para poder así plantear en tiempo propio aquellas cuestiones que mejor hagan a la defensa de sus derechos.
De lo expuesto y habiendo precluido la oportunidad para deducir alguna cuestión del tipo a la analizada, debo estar a la conclusión que sienta el Perito Oficial quien describiendo la documentación utilizada y explicando suficientemente el procedimiento empleado, determinó en base a sus conocimientos técnicos que la compensación debe proceder por el importe de $ 121. 073,36.
En conclusión propongo si mis colegas comparten el Acuerdo, rechazar la acción contenciosoadministrativa interpuesta por la Concesionaria; y confirmar la resolución impugnada, en cuanto impuso la obligación de compensar a los usuarios afectados, conforme los montos que determina el informe pericial que obra en los presentes autos.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Comparto en un todo las consideraciones formuladas por el Sr. Ministro que inaugura el acto y adhiero a la solución final propuesta, por lo que me pronuncio en idéntico sentido.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Casas Nóblega dijo:
Que adhiero al fundamento y solución propiciada por el Sr. Ministro que inaugura el Acuerdo, por lo que voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
No obstante existir en la causa un auténtico vencido, la forma y por el monto en que se resuelve la procedencia de la compensación, me llevan a propiciar la imposición de las costas por el orden causado.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Conforme como se resuelve la primera cuestión planteada, las costas deben ser por el orden causado. Es mi voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Casas Nóblega dijo:
Que una vez más, adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro preopinante, Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.
Con lo que se dio por terminado el acto, quedando Acordada la siguiente sentencia, doy fe.
Fdo: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), María Cristina Casas Nóblega (Ministro) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).
San Fernando del Valle de Catamarca, 11 de diciembre de 2009.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por unanimidad de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Rechazar la Acción de Plena Jurisdicción e Ilegitimidad o Anulación interpuesta, confirmar la resolución impugnada, en cuanto impuso la obligación de compensar a los usuarios afectados, conforme los montos que determina el informe pericial que obra en los presentes autos.
2) Imponer las costas por el orden causado.
3) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto exista base suficiente para ello.
4) Protocolícese, hágase saber y firme o ejecutoriada que sea la presente, por Secretaría procédase a devolver el Expediente Administrativo agregado por cuerda al Organismo correspondiente y oportunamente archívense.
Fdo: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), María Cristina Casas Nóblega (Ministro) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).
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