| Texto | SENTENCIA NÚMERO: CINCUENTA Y CINCO
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los diecisiete días del mes de octubre dos mil dieciocho, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres y Amelia Sesto de Leiva; se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte nº 033/18, caratulados: “Codigoni, Christian Andrés s/ rec. de casación c/ sent. nº 18/18 de expte. nº 241/17 - abuso sexual, etc.”.
Por Sentencia nº 18/18, de fecha 13/04/18, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación, en lo que aquí concierne, resolvió: “1) Declarar culpable a Christian Andrés Codigoni, DNI nº 25.302.982, de condiciones personales relacionadas en la causa, como autor penalmente responsable de los delitos de Abuso sexual sin acceso carnal agravado por el aprovechamiento de la situación de convivencia con la víctima (un hecho, nominado primero); Abuso sexual gravemente ultrajante, agravado por el aprovechamiento de la situación de convivencia con la víctima (dos hechos, nominados segundo y tercero) y abuso sexual con acceso carnal agravado por el aprovechamiento de la situación de convivencia con la víctima (tres hechos, nominados cuarto, quinto y sexto) y en concurso real, previsto y penado por los arts. 119 primer párrafo en función del art. 119 cuarto párrafo inc. “f”; art. 119 segundo párrafo en función del 119 cuarto párrafo inc. “f”; art. 119 tercer párrafo en función del 119 cuarto párrafo inc. “f”, 45 y 55 del CP; imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de veintidós años de prisión, con más accesorias de ley (arts. 5, 12, 40, 41 del CP). Con costas (arts. 407, 536 y ccdtes. del CPPP), debiendo continuar detenido y alojado en el Servicio Penitenciario Pcial. (...)”.
Contra esta resolución, el Dr. Pedro Justiniano Vélez, asistente técnico del imputado, Christian Andrés Codigoni, interpone recurso de casación. Centra sus agravios en la inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas y en la inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena (arts. 454 incs. 2º y 3º del CPP).
Primer motivo de agravio:
Entiende el recurrente que el a-quo llegó a conclusiones erróneas e infundadas; apoyados en falsos razonamientos o basándose en premisas falsas; que transcribió las declaraciones de los testigos y los informes periciales en reiteradas ocasiones, sin realizar una valoración concreta de la prueba colectada, limitándose a realizar afirmaciones lacónicas de que tal o cual prueba acreditaría la existencia de los hechos y que reproduce tantas veces como hechos imputados existen.
Refuta que la sola lectura de la sentencia, da la pauta de la forma parcializada en que el tribunal valoró la prueba, expresando que los dichos de la menor resultan concordantes y coherentes, en lo sustancial, con los de su madre, su amiga y las profesionales intervinientes, pese –argumenta el recurrente- a las notorias contradicciones que existen entre los propios dichos de la menor y que posteriormente reconoce tácitamente, al establecer los hechos de una manera distinta a lo que lo hace su madre, quedando al desnudo las contradicciones entre madre e hija.
Cuestiona que el razonamiento efectuado, se construyó en violación al principio de inocencia y de la sana crítica racional. Por otra parte, esgrime que la sentencia atacada adolece del vicio de arbitrariedad, atento a que no se basa en las pruebas colectadas en autos, sino en conjeturas y prejuicios sin sustento fáctico, llegando incluso a violar el principio de inocencia, ya que da por sentadas circunstancias que no se encuentran acreditadas.
Solicita la nulidad de la sentencia y que se absuelva a su defendido de los hechos imputados.
Segundo motivo de agravio:
Sostiene el recurrente que en la sentencia que se ataca, el a quo realiza una fundamentación aparente de la individualización de la pena, en razón de que solo se limita a mencionar los arts. 40 y 41 del CP, sin analizar ni tener en cuenta las circunstancias atenuantes que mencionan dichas normas. Solamente en una aparente fundamentación, realiza un análisis superficial del vínculo o convivencia, realizando una doble valoración de la calificante, en franca violación a las normas que cita, para concluir que Codigoni es merecedor de una pena de 22 años de prisión. Cita jurisprudencia.
Por último, solicita se realice una reducción de la pena impuesta y se aplique la mínima prevista, en consideración de las circunstancias atenuantes previstas en los arts. 40, 41 y las pautas del art. 26 del CP.
Plantea reserva del caso federal y del recurso contenido en el art. 2 apartado 3 inc. b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
De acuerdo con el resultado del sorteo efectuado para determinar el orden de votación (f. ), nos pronunciaremos de la siguiente manera: en primer lugar, el Dr. Cippitelli; en segundo lugar, el Dr. Cáceres; en tercer lugar, el Dr. Figueroa Vicario; en cuarto lugar, la Dra. Molina y en quinto lugar, la Dra. Sesto de Leiva.
Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1º) ¿Es admisible el recurso?
2º) ¿La resolución cuestionada ha inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 454 inc. 2° CPP)?
3°) ¿El tribunal de juicio ha incurrido en inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena (art. 454 inc. 3° CPP? ¿Qué resolución corresponde dictar?
A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
El presente recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P, debido a que es interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto.
A la Primera cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Me adhiero a la solución propugnada por el Sr. Ministro preopinante y voto en igual sentido, por la admisibilidad del recurso interpuesto por la defensa del condenado Christian Andrés Codigoni.
A la Primera cuestión, el Dr. Figueroa Vicario, dijo:
El Sr. Ministro Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión relativa a la admisibilidad formal del recurso interpuesto. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera cuestión, la Dra. Molina dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Ministro emisor del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido positivo.
A la Primera cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
El Dr. Cippitelli plantea a mi juicio, los motivos que deciden correctamente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Los hechos que el tribunal a quo consideró acreditados son los siguientes: Hecho nominado primero: “Que en fecha y horario que no se ha podido establecer con precisión, pero estaría situado en un día en el margen de tiempo comprendido entre fines de febrero de 2012 -luego de comenzado el ciclo escolar anual- con anterioridad al 24 de octubre de 2012, en circunstancias en que Christian Andrés Codigoni se encontraba en el domicilio sito en Pje. León Córdoba, aproximadamente 30 metros al Este de la Avda. San Martín, en la planta alta de un local en donde funcionaba la panadería “San Pantaleón”, en ésta ciudad Capital, donde convivía junto a su pareja ;RA, el hijo menor de ambos y la menor VCB, quien es hija de MRA y a la fecha contaba con la edad de nueve años y mientras se encontraban todos los nombrados acostados en una cama de dos plazas, aprovechando que MRA se encontraba durmiendo, Christian Andrés habría abusado sexualmente de la menor VCB, tocándole la vagina, por debajo de su ropa, ejerciendo fuerza sobre la menor quien intentó pero no pudo sacarle la mano, sin su consentimiento, valiéndose Codigoni del temor infringido por la violencia desplegada en el seno familiar para doblegar su voluntad y evitar que la misma contase lo sucedido”. Hecho nominado segundo: “Que en fecha y horario que no se ha podido establecer con precisión, pero estaría situado en un día en el margen de tiempo comprendido entre fines de febrero del año 2012 y el mes de febrero del año 2013, con posterioridad al hecho nominado primero, en horario de la siesta, en circunstancias en que Christian Andrés Codigoni se encontraba en el domicilio sito en Pje. León Córdoba, aproximadamente 30 metros al Este de la Avda. San Martín, en la planta alta de un local en donde funcionaba la panadería “San Pantaleón”, en ésta ciudad Capital, donde convivía junto a su pareja MRA, el hijo menor de ambos y la menor VCB, quien es hija de MRA y a la fecha contaba con la edad de nueve o diez años y, mientras la menor VCB se encontraba en su habitación, Christian Andrés Codigoni habría ingresado a la misma, para proceder a abrir las piernas de la menor VCB y practicarle sexo oral contra su voluntad, valiéndose Codigoni del temor infringido por la violencia desplegada en el seno familiar para doblegar su voluntad y evitar que la misma contase lo sucedido”. Hecho nominado tercero: “Que en fecha y horario que no se ha podido establecer con precisión, pero estaría situado en un día del mes de febrero de 2013, con posterioridad al hecho nominado segundo, en horario de la noche, en circunstancias en que Christian Andrés Codigoni se encontraba a solas con la menor VCB, quien contaba con diez años de edad, en el domicilio sito en Pje. León Córdoba, aproximadamente 30 metros al Este de la Avenida San Martín, en la planta alta de un local en donde funcionaba la panadería “San Pantaleón”, en esta ciudad Capital, donde convivía junto a su pareja MRA, el hijo menor de ambos y la menor VCB, quien es hija de MRA, Christian Andrés Codigoni habría exhibido a la menor VCB un video con contenido sexual a través del televisor, le habría ordenado que lo mirara y que no gritara, para seguidamente proceder a sentar a la menor en un sillón, quitarle la ropa e introducir sus dedos en la vagina de la menor, todo ello en contra de su voluntad, valiéndose Codigoni del temor infringido por la violencia desplegada en el seno familiar para doblegar su voluntad y evitar que la misma contase lo sucedido”. Hecho nominado cuarto: “Que en fecha y horario que no se ha podido establecer con precisión, pero estaría situado en un día del mes de febrero del año 2013, con posterioridad al hecho nominado tercero, en circunstancias en que Christian Andrés Codigoni se encontraba con la menor VCB en el domicilio sito en Pje. León Córdoba, aproximadamente 30 metros al Este de la Avda. San Martín, en la planta alta de un local en donde funcionaba la panadería “San Pantaleón” en ésta ciudad Capital, donde convivía junto a su pareja MRA, el hijo menor de ambos y la menor VCB, quien es hija de MRA y a la fecha contaba con la edad de diez años, Christian Andrés Codigoni, quien se encontraba sentado en una silla a solas con la menor VCB, la habría tomado de la cintura, para sentarla arriba de él y accederla carnalmente introduciéndole su pene en la vagina, en contra de la voluntad de la menor, valiéndose Codigoni del temor infringido por la violencia desplegada en el seno familiar para doblegar su voluntad y evitar que la misma contase lo sucedido”. Hecho nominado quinto: “Que en fecha y horario que no han podido determinarse con precisión, pero que podrían situarse en un día en el margen de tiempo comprendido entre el mes de agosto de 2013 y el mes de febrero de 2015, en una vivienda sito en la localidad de La Tercena, por sobre Ruta Provincial nº 41, a media cuadra aproximadamente de la entrada a la Iglesia del Señor de Los Milagros, Dpto. Fray Mamerto Esquiú, Christian Andrés Codigoni, quien convivía en el lugar junto a su pareja MRA, dos hijos menores de ambos y la menor VCB, quien es hija de MRA y a la fecha contaba con una edad de entre diez y doce años; mientras la menor VCB se encontraba sola en una de las habitaciones de la vivienda, Christian Andrés Codigoni habría ingresado en la misma y accedido carnalmente vía vaginal a VCB, introduciendo su pene en la vagina de la menor, en contra de su voluntad, valiéndose de violencia para doblegar su voluntad, maniatándola de pies y manos y tapándole la boca, como así también, valiéndose Codigoni del temor infringido por la violencia desplegada en el seno familiar y evita que la misma contase lo sucedido”. Hecho nominado sexto: “Que en fecha y horario que no han podido determinarse con precisión, pero que podrían situarse en un día en el margen de tiempo comprendido entre el mes de agosto de 2013 y el mes de febrero de 2015, en una vivienda sito en la localidad de La Tercena, por sobre Ruta Provincial nº 41, a media cuadra aproximadamente de la entrada a la Iglesia del Señor de Los Milagros, Dpto. Fray Mamerto Esquiú, Christian Andrés Codigoni, quien convivía en le lugar junto a su pareja MRA, dos hijos menores de ambos y la menor VCB quien es hija de MRA y a la fecha contaba con una edad de entre diez y doce años, en un número no determinado de veces, pero que serían al menos una, casi siempre en horarios de la siesta, mientras la menor VCB se encontraba sola en una de las habitaciones de la vivienda, Christian Andrés Codigoni habría ingresado a la misma y accedido carnalmente vía vaginal a VCB, introduciendo su pene en la vagina de la menor en contra de su voluntad, valiéndose Codigoni del temor infringido por la violencia desplegada en el seno familiar para doblegar su voluntad y evitar que la misma contase lo sucedido”.
De los argumentos recursivos expuestos, constato que, aunque la condena es impugnada por estar basada sólo en indicios, lo relevante es que el recurrente no logra demostrar el error que predica del mérito efectuado sobre el conjunto de indicios convergentes invocados en la sentencia, como indicativos de la autoría de Christian Andrés Codigoni en los delitos de abuso sexual cometidos en contra menor C. V. B., hija de su concubina con quién convivía.
En efecto, como es sabido, el grado de convencimiento exigido a los juzgadores según la etapa del proceso de que se trate puede obtenerse a partir de indicios. Sobre ello, esta Corte tiene dicho que no hay óbice para fundar una condena en prueba indirecta, en la medida en que los indicios meritados sean unívocos y no anfibológicos y, a su vez, sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria (S. n° 3, 02/02/2018, “Acosta”; S. n° 56, 06/11/17, “Barrios”; S. n°. 34, 22/08/17, “Vera”, S. nº. 7, 31/03/2016, “Fernández”; S. nº. 26, 16/07/2010, “Reyes”; S. n°. 26, 13/06/09, "Pérez"). En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que "cuando se trata de una prueba de presunciones ...es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por sí la plena prueba del hecho al que se vinculan -en cuyo caso no cabría hablar con propiedad de este medio de prueba- y en consecuencia es probable que individualmente considerados sean ambivalentes" (Fallos 311:948); "la confrontación crítica de todos los indicios resulta inexcusable para poder descartarlos, por lo que el argumento de la supuesta ambivalencia individual de cada uno de ellos constituye un fundamento sólo aparente que convierte en arbitraria a la sentencia portadora de este vicio" (C.S.J.N., "Fiscal c. Huerta Araya", 12/6/90, citado por Caubet, Amanda y Fernández Madrid, Javier, "La Constitución, su jurisprudencia y los tratados concordados", Errepar, 1995, n° 4840).
Lo arriba expuesto, congruentemente impone a quien impugna una sentencia fundada en prueba indiciaria, tomar razón de todos y cada uno de los elementos de juicio ponderados por el Tribunal, aprehendidos en sentido de conjunto para no desnaturalizar la esencia del razonamiento así estructurado. Es así entonces, que la fuerza convictiva de los indicios reside en su apreciación conjunta. Consecuentemente, cabe reflexionar que, si integrada ha de ser su consideración por parte del Tribunal, debe requerirse similar tratamiento por parte de quien pretende impugnar la conclusión que de aquéllos se ha derivado. En razón de ello, el cuestionamiento de su motivación requiere el análisis en conjunto de todos los indicios valorados y no en forma separada o fragmentaria.
Tal resguardo es, precisamente, el que ha omitido el recurrente, en tanto su escrito impugnativo discurre en un análisis segmentado de la prueba valorada por el sentenciante, que no atiende al eslabonamiento de indicios a partir del cual se arribó a la certeza sobre la participación del acusado en los hechos de abuso sexual endilgados.
Consecuentemente con ello, teniendo en cuenta el modo en que han sido desarrollados los agravios, en primer término, advierto que más allá de la disconformidad que manifiesta el recurrente al señalar graves contradicciones que, a su modo de ver, existen entre lo manifestado por la denunciante M. R. A. -progenitora de la víctima y ex pareja del acusado-, por la víctima y por su amiga; no obstante, omite señalar en qué consisten las refutaciones que plantea, ni demuestra la relevancia que parece asignarle a las objeciones cuya consideración pretende a través de la vía recursiva interpuesta.
Igual consideración merece el agravio que la defensa reedita en esta instancia, intentando descalificar los dichos de la denunciante, insistiendo en que la causa fue armada y es falsa la denuncia, y que ello se probó con la pericia informática y con las actas de visualización de telefonía celular. Sobre el punto, constato que el planteo formulado por el recurrente, procura fragmentar la ponderación de los indicios logrados, restándoles la univocidad que surge de su consideración en forma conjunta y que avala con certeza la conclusión incriminatoria sostenida por el Tribunal de mérito en su sentencia condenatoria.
Sumado a ello, observo que, con los argumentos esgrimidos, el recurrente no se hace cargo de los claros razonamientos efectuados por el juez a quo al respecto y que sólo se limita a reiterar las quejas expuestas en el plenario, las que han recibido respuesta expresa y concreta por parte de la jurisdicción. Constato así, que los cuestionamientos que reedita en esta instancia constituyen meras repeticiones de temas ya resueltos por el tribunal. El escrito recursivo evidencia que el impugnante prescinde efectuar una valoración crítica integral, brindando nuevos fundamentos tendientes a rebatir, contrarrestar o refutar los argumentos brindados por el tribunal de juicio y, de esa manera, lograr revertir las conclusiones alcanzadas en el fallo.
Por otra parte, constato que el argumento esgrimido oportunamente por el acusado en relación a la invocada infidelidad de su mujer, la que al ser descubierta motivó que aquella formulara una denuncia por abuso en contra de su hija, así como que la mencionada imputación se debió al hecho de que su mujer tenía un terreno que le pertenencia en atención a la distribución de bienes que había realizado de hecho el padre de M.R.A., acordando empezar a construir allí y como él -Codigoni- pretendía que luego de la construcción quedara para sus hijos, ante la negativa de su pareja, ello habría dado lugar a otro motivo; a formular la denuncia por abuso en su contra. Con tales argumentos, no logra descalificar los fundamentos brindados en el fallo, en tanto quedó descartado que las invocadas circunstancias hayan sido motivadoras de semejante denuncia, la que, considero no aparece falaz a la luz de las distintas probanzas integralmente ponderadas por el tribunal de juicio. Y es que, lo expuesto por la progenitora de la víctima respecto a la manera en que tomó conocimiento de lo que le sucedía a su hija, la actitud que adopta al denunciar los sucesos, los nervios que sintió al concurrir al Hospital de Niños con la menor, la descripción de cómo lo vivido por su hija ha influido en su comportamiento, en su físico, en su psiquis, así como el daño que todo ello le ha generado, el que aún está latente –afirmó en debate-, encuentra sustento en lo expresado por la menor en Cámara Gesell, en lo constatado en el Informe del Protocolo de Abuso, en la pericia psicológica efectuada a la menor víctima, en lo declarado en debate por las profesionales que la asistieron, en lo manifestado en el juico por la hermana de V. C. B. y en lo expresado ante el tribunal por su amiga y compañera del colegio, quien fue la primera en enterarse de lo que le estaba sucediendo a V. C. B.
Desde otro ángulo, tampoco puede tener acogida favorable, el agravio vinculado a sostener que el tribunal no analizó la postura defensiva del acusado, a la luz de la pericia psiquiátrica de fs. 211, en donde se constata –argumenta el recurrente- que Codigoni presenta actitud activa, colaboradora, postura que asumió a lo largo de todo el debate, concluyendo que su relato no ofrece fisura y demuestra su ajenidad en los hechos, lo que se corrobora –asevera la defensa- con prueba testimonial y con la pericial informática. Sobre el punto, observo una vez más, que el casacionista prescinde rebatir adecuadamente los fundamentos sobre los cuales el tribunal a quo sustentó su decisión condenatoria. Y es que, por una parte no logro constatar que la pericia informática que invoca en sustento de la absolución de su asistido, así como los testimonios que descalifican a la menor (de Flavia Zárate, Martía Belén Barrionuevo, Romina Antonia Baldor, María Gimena del Valle Matinelli, Laura Elizabeth del Valle Zárate, Florencia del Valle Aibar González y Ramón Orlando Gutiérrez), adquieran la relevancia que el recurrente pretende asignarle, en tanto tales probanzas no encuentran correlato en el cúmulo de pruebas introducidas al debate con la anuencia de las partes, ponderadas por el tribunal de juicio y no cuestionadas en esta instancia.
Por otra parte, en sentido opuesto al postulado por la defensa que pretende desvirtuar lo manifestado por G. J. R., amiga de la menor víctima, señalando ciertas contradicciones en su testimonio, observo que las mismas carecen de trascendencia, en tanto el impugnante realiza una lectura inadecuada del relato de la menor víctima, intentando desacreditarlo con cuestiones que no resultan dirimentes y que no logran desmerecer el sentido cargoso del cuadro convictivo, en cuanto los abusos sexuales padecidos por aquella quedaron suficientemente explicitados por la conjunción de los elementos de juicio meritados y no desvirtuados en el recurso. En la señalada dirección, estimo que lo expuesto por el recurrente, en relación al hecho nominado primero, en relación a si el mismo se ejecutó cuando se cortó la luz o no, no debilita el convencimiento sobre la veracidad del contenido de la declaración de la menor G. J. R., amiga y compañera del colegio de V. C. B., quien en debate explicó al tribunal las circunstancias en que la menor víctima le comentó respecto a los abusos sexuales que padecía por parte de su padrastro, aclarando que la conversación surgió espontáneamente, por el grado de confianza que V. C. B. le tenía y porque ella también había sufrido un hecho similar. En tal sentido, estimo oportuno destacar que este testimonio ha sido percibido sensorialmente por el tribunal, fruto de la inmediación, concluyendo que el mismo se exhibe como veraz, creíble, poniendo de resalto que la puesta en conocimiento a su amiga por parte de la víctima, de los comportamientos antijurídicos que padecía por parte de la pareja de su madre, surgió de una conversación sincera entre amigas, lo que le da credibilidad a lo expresado por V. C. B. a G. J. R., relatando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la misma manera en que el hecho en cuestión fue intimado al acusado.
Por otra parte, observo que el recurrente intenta desvincular a su asistido de los hechos de abuso sexual con acceso carnal, argumentando que, si bien el examen ginecológico obrante a fs. 03/08 da cuenta que la menor víctima presenta “desfloración de antigua data, sin signos de violencia genital al momento del examen”, no obstante, sostiene que el mismo carece de relevancia probatoria, en tanto la niña –asevera el quejoso- reconoció tener relaciones consentidas con su novio F. desde hace tiempo. Dicho cuestionamiento, soslaya, en primer término, que en la comisión de los delitos de violación sexual no es necesaria la presencia de lesiones paragenitales ni genitales. Por otra parte, si bien es cierto, que la menor refirió tener relaciones sexuales consentidas con su novio, también lo es, que explicó cuál era la diferencia entre los hechos cometidos por Codigoni y los actos realizados con F. De este modo, en su declaración en Cámara Gesell, V. C. B., dijo: “…que yo con Christian no quería hacer, me daba asco, porque yo al principio lo veía como un papá que nunca tuve, mi papá, él me decía que le diga así “papá” y me daba asco por ser el padre de mi hermano y todo eso…. ¿Y con F.? –pregunta la entrevistadora-, con F. no, porque a él lo quiero mucho, lo amo y todo eso”. Preguntada la menor: “¿no te da asco? Responde negativamente con la cabeza y dice: “es muy diferente”. Preguntada la menor: ¿en qué más es diferente? Responde “todo”.
Asimismo, cabe recordar aquí, que el acceso carnal es una enérgica expresión que significa penetración sexual. Se produce cuando el órgano genital masculino se introduce, aún de modo imperfecto por cualquier vía, en el cuerpo de otra persona. No se requiere que la penetración sea completa, ni el perfeccionamiento del coito por medio de la eyaculación. Menos aún, la desfloración de la mujer (BALCARCE Fabián, “Derecho Penal Parte Especial 1 Dogmática (Interpretación)”, t. I, M.E.L. Editor, 2007, p. 263)
Por otra parte, la doctrina sostiene que: “…la penetración típica importa la llegada del órgano sexual masculino al interior del cuerpo de la víctima, es decir, a zonas de él que normalmente no están en contacto con el exterior, aunque no interese ni el perfeccionamiento del coito por medio de la eyaculación, ni el alcance que haya adquirido la penetración y, mucho menos, que haya dejado rastros en el cuerpo de la víctima (como sería la desfloración u otras lesiones)… quedan comprendidas en el concepto de la ley las penetraciones mínimas en que el órgano sexual masculino alcanza algunas zonas del cuerpo de la víctima que, sin tener profundidad en él, no están en contacto con el exterior, como ocurre con el llamado coito vulvar o vestibular” (BOUMPADRE, Jorge - CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial. 1”, Astrea, 7° edición, 2010, T. 1, p. 211). En idéntico sentido, desvirtuando lo postulado por el recurrente, se ha sostenido que el acceso carnal es la introducción, aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima (no es necesaria la inmissio seminis) (ABOSO, Gustavo Eduardo, “Código Penal de la República Argentina. Concordado, Comentado con jurisprudencia”, Ed. IB de F, 4° edición actualizada, Buenos Aires, 2017, p. 642). También se ha dicho que es suficiente para la configuración típica del delito en cuestión el llamado “coito vestibular”, es decir, el contacto del miembro viril con la zona vestibular de la vagina (STS, Sala en Penal, Resolución 403/2007, 16/05/07); y que no se exige que la víctima haya sufrido la desfloración para consumar este delito (GÓMEZ, “Tratado de Derecho Penal”, t. III, Compañía Argentina de Editores SRL, Buenos Aires, 1940, p. 86, citado por ABOSO, Gustavo Eduardo, ob. cit., p. 642). A mayor abundamiento sobre el tema, Boumpadre señala que: “En lo que parece haber acuerdo es en que, a los fines consumativos del delito, no interesa que la penetración sexual sea perfecta, esto es, que haya habido eyaculación (inmissio seminis o seminatio intra vas: eyaculación en el cuerpo de la víctima). Es suficiente con la inmissio penis (penetración), aunque haya sido incompleta o parcial. Tampoco importa que haya habido desfloración o goce genésico (BOUMPADRE, Jorge Eduardo, “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial 1”, 3ra. Edición actualizada, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 422. (S. n° 7/2018, “Vizcarra”).
Igual déficit argumentativo, exhiben los cuestionamientos efectuados a la perica psicológica efectuada a la menor víctima, en tanto los interrogantes que el recurrente formula a modo de agravio –al sostener que no se indagó sobre la figura paterna de la menor, el rol del complejo de Electra en la menor, quién era el padre, qué relación tenía la víctima con sus hermanas mayores y sus hermanos menores- resultan insuficientes para desacreditar las conclusiones a las que arriba la Licenciada en psicología, máxime si se tiene en cuenta que la pericia que la defensa intenta poner en crisis en esta instancia, se llevó a cabo cumplimentando todos los recaudos legales, fue notificada a las partes y fue introducida al debate con anuencia de las mimas. Así las cosas, la pericia psicológica (fs. 93/94 vta.), efectuada por la Lic. Karina Cuello, perteneciente al Cuerpo Interdisciplinario del Poder Judicial, concluye que existen indicadores de que la menor ha sido abusada sexualmente, que no ha sido influenciada por terceros, que se encuentra en alto riesgo con persistencia de conductas autoagresivas, que requiere atención terapéutica; y en relación al daño sufrido, concluye que al momento de la intervención se reconocen indicadores compatibles con la figura de abuso y de estrés post traumático (trastorno que surge como respuesta tardía o diferida a un acontecimiento estresante o situación breve o prolongada) de naturaleza excepcionalmente amenazadora o catastrófica, que causarían malestar generalizado. Aclarando, en debate que sí existió daño, la representación de lo traumático estaba totalmente instalado en ella. Circunstancias éstas, que no sólo resultan dirimentes, sino que no han sido controvertidas por la defensa. En lo que al punto se refiere, estimo pertinente destacar los indicadores que la perito señaló como aval de sus conclusiones: “indicadores sexuales (en relación directa a la experiencia que relatan): erotización prematura. Indicadores de desórdenes funcionales (los síntomas vinculados a la imposibilidad de poner en palabra al dolor y es el cuerpo el que habla): V. C. B. muestra un cuerpo perforado: piercing, expansores en sus orejas, sin registro de dolor, de alguna manera ella va “rompiendo” al cuerpo representado desde la ajenidad. Indicadores emocionales (muestran el nivel de afectación en relación directa a lo traumático): anestesia generalizada (pérdida de interés por el mundo); hipervigilancia (temor persecutorio, ahora proyectado sobre sus hermanos menores); falta de control emocional (ira, desidia, abulia, apatía); ansiedad – indicadores en la conducta: ensimismamiento (retracción sobre sí misma), comportamiento agresivo (rebelión, agresividad). Indicadores en el desarrollo cognitivo: repitencia escolar, áreas de desarrollo personal inhibidas.
En esta línea argumentativa, observo que tampoco puede prosperar el agravio referido a sostener que la Lic. Cuello –quien realizó la pericia psicológica a la menor y la entrevistó en Cámara Gesell- “no pudo explicar si es verdad o mentira el relato de la menor”. Tal apreciación de la defensa no sólo carece de sustento, sino que, se contrapone a los fundamentos del fallo, en tanto el tribunal ponderó lo manifestado en debate por la citada profesional, quien se explayó y dio razones del impacto que tuvieron los hechos en la menor. De este modo, en la audiencia explicó cómo la representación de lo traumático estaba totalmente instalado en ella, lo traumático le quedó instalado en lo de objeto de satisfacción de otro, de descarga de otro. Insistió, que en el pensamiento de ella, la fantasía la ayudaba a no desarmarse, ella había desaparecido como la adolescente de esa edad que debía haber estado viviendo. Ella salió muy desgastada, muy desarmada de la Cámara Gesell.
En idéntica dirección, el tribunal ponderó lo expuesto en debate por la Lic. Graciela Walther, quien no sólo intervino al momento de realizar el Protocolo de Abuso Sexual Infantil (fs. 03/08), sino que, asistió a la víctima por un largo período de tiempo (aproximadamente un año, ininterrumpidamente), haciéndolo de dos a tres veces por semana. El relato de la citada profesional evidencia la existencia de los abusos cometidos en contra de la menor por la pareja de su madre, a partir de qué tiempo comenzaron los abusos con acceso carnal, explica los motivos por los cuales V. C. B. no cuenta los hechos cuando estos sucedieron, así como qué fue lo que motivó para que ella se decidiera a contarlos, los sentimientos percibidos en la víctima (vergüenza, irritación constante, miedo, rebeldía, fracaso escolar, falta de concentración en la escuela, indefensión, somnolencia, entre otros), destacando que los niños que sufren abusos y violaciones, tienen indicadores clínicos, por ejemplo, dificultades con su sexualidad, con su cuerpo. En relación a esto último, resaltó que ella sufría de bulimia, aclarando que, si bien, no en todas las personas bulímicas, se da el abuso sexual, no obstante, existe un alto índice estadístico que demuestra que las personas bulímicas no soportan tener nada adentro. Esto, tiene que ver con la penetración forzada que reciben, aclarando la profesional que es como tenerlo adentro permanentemente, es un acto defensivo el sacárselo por medio del vómito.
Con base al análisis que antecede, en sentido inverso al aludido por el recurrente, estimo que lo expuesto precedentemente se condice con el estado anímico percibido en la víctima por su hermana mayor, C. E. A., quien comparó cómo era su hermana V. C. B. con anterioridad a la comisión de los hechos; es decir, antes de irse a vivir con Codigoni y su madre. En tal sentido, dijo que su hermana era una niña normal, feliz, contenta, que se ponía peluca y jugaba. Manifiesta la testigo que se fue de una forma y volvió de otra. Asimismo, pone de resalto que con el tiempo comenzó a desarrollar un tartamudeo y a morderse la boca, que pensaron que era propio de la edad y que ahora se dan cuenta que era efecto de lo que estaba pasando. Explicó, cómo se enteró de que lo que le había sucedido a su hermana. Que hoy, desde su perspectiva, es un día a día, a veces no se levanta de la cama, o se frustra porque le fue mal en una materia y se acuesta y no se levanta, no tiene vida social ni proyección de futuro. Estas apreciaciones brindadas por la hermana de la víctima, con quien V. C. B., convive actualmente, junto a su madre y abuelos, en nada desvirtúa lo expuesto por la menor en Cámara Gesell, al manifestar que a veces sale a correr o caminar, se junta en la plaza o sale con su novio Facundo y su amiga. Y es que, como bien lo expresó C. E. A., es un día a día.
Asimismo, la aludida testigo, luego de referirse a las consecuencias que trajeron aparejados los hechos denunciados, enfatiza en que no tiene dudas de que Codigoni es el autor de los mismos. En lo que al punto se refiere, en sentido coincidente, M. R. A. –progenitora de la víctima y de C. E. A.- refiriéndose a los cambios anímicos y físicos percibidos en la menor, en debate relató que no la ve animada, que le cuesta sacarla, que está encerrada todo el día. También, contó cómo con el tiempo de convivencia con Codigoni su hija empezó a tartamudear, a engordar, le costaba estudiar, aclarando que antes tenía buenas notas. Refiere que, actualmente, su hija tiene 15 años, sale por ahí, se va a la plaza con compañeros de la escuela, se hizo de amigos, tiene etapas, sube y baja de peso, tiene grupo, pero por mensajes. Testimonios estos, que en nada contradicen a lo expuesto por la menor en Cámara Gesell, en tanto denotan los cambios de personalidad y de actitud detectados en la víctima, así como, los altibajos que la misma padece como consecuencia de las agresiones sexuales que ha sufrido.
Tampoco deben ser atendidas las críticas referidas a la ponderación del testimonio de la víctima en Cámara Gesell, tildándolo de contradictorio. Esta contradicción sería porque la menor dijo que uno de los hechos ocurrió cuando su mamá dormía o cuando estaba afuera con su hermanito Gabriel –siendo que se llama Lorenzo-; la otra, que da tres versiones distintas en relación al momento en que su progenitora tomó conocimiento de lo que le estaba sucediendo. En lo que al punto se refiere, debo decir que tales discordancias resultan descontextualizadas y parcializadas de su relato, en tanto el recurrente omite efectuar una visión integral y armónica de las distintas probanzas, las que así ponderadas, permitieron al tribunal concluir de la manera en que lo hizo.
Es de resaltar que, por otra parte, prescinde considerar que, a los fines de la valoración de la prueba, corresponde remarcar que los hechos atribuidos son de aquellos que, por lo general, se consuman en la esfera de la intimidad, y que la víctima del hecho constitutivo de los actos de violencia sexual de que se trata en las presentes, es una menor de edad. Digo ello, porque al considerar el relato de un niño, numerosa jurisprudencia ha destacado que éste no puede ser analógico en su tratamiento al de un adulto, no debiendo someterlos a un minucioso examen lógico, en desmedro de los rasgos distintivos que le confieren la madurez y afectividad propias de su edad. Es que, semejante abordaje olvida que, si a la valoración de toda prueba obtenida en el proceso ha de aplicarse la sana crítica racional (art. 201 C.P.P.), ésta se integra con la lógica, pero también, y en igual medida, por las reglas de la experiencia común y la psicología.
Es una regla de la experiencia común -en cuanto constituye un hecho notorio, aprehensible espontáneamente por el intelecto como verdad indiscutible-, que el relato de un niño no puede ser objeto de un estricto control de logicidad. En ninguna esfera de su vida en relación -familiar, escolar, social, etc.-, quien se comunica con un niño lo hace con la expectativa de obtener de su pequeño interlocutor un razonamiento impoluto, sin fisuras, sin olvidos, sin contradicciones, sin imprecisiones y no existen motivos para mensurar con inmutable rigor la narración que ofrece un niño cuando es convocado a declarar en un proceso penal.
La psicología, también ofrece un inestimable aporte para la valoración del relato infantil, en tanto explica los mecanismos e interacciones inherentes a la psiquis del niño que subyacen a esta peculiaridad arriba referida y constatada por la experiencia común. Por dicho motivo, se ha sostenido que resulta aconsejable -aunque no imprescindible, atento al principio de libertad probatoria receptado en el artículo 200 del código ritual- validar sus dichos con un abordaje experto. Las pericias psicológicas, en este sentido, ofician casi a modo de intérpretes del relato del niño y cuando se agregan al proceso no es posible separarlas de aquél, por su capacidad explicativa de los defectos u omisiones que puedan encontrarse en la narración del menor.
Cuando existe una pericia psicológica que se expide sobre la fiabilidad del relato del niño, la lectura de este último debe ir necesariamente acompañada -cual sombra al cuerpo- de la explicación experta, en tanto aquel extremo se encuentra dentro del ámbito de conocimientos especiales de los que carece el juzgador y que, por ende, no pueden motivar su decisión.
En relación a esto último, estimo oportuno recordar lo sostenido por esta Corte en distintos precedentes (“Brígido”, S. n° 3, 24/02/2014; “Galván”, S. nº 38, 25/11/2011; “Vergara” S. nº 49, 12/10 /2012) en donde se dijo que: “…las proyecciones que en la forma de valorar los testimonios de niños víctimas de delitos tienen las reglas de la sana crítica racional, por cuanto constituye una regla de la experiencia común, que el relato de un niño no puede ser objeto de un control logicidad de la misma estrictez que el de un mayor de edad, lo cual es claramente corroborado por la psicología, que subraya tales peculiaridades, tornando aconsejable el acompañamiento de tal valoración, con las conclusiones de las pericias psicológicas practicadas sobre la víctima (S. nº 28, del 05/10/2011)”, como lo ha hecho el tribunal en el presente caso.
Las consideraciones referidas en relación al relato de un niño, lo son en plena sintonía con las directrices que emanan de documentos internacionales. Como derivación de la obligación asumida por los Estados de “proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales” al suscribir la Convención de los Derechos del Niño (art. 34), y brindando un marco práctico para el trabajo con niños víctimas y testigos de delitos dentro del proceso de justicia bajo el prisma de la Declaración sobre los principios fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (O.N.U.), se proclama que “cada niño tiene derecho a que se le trate como un testigo capaz y a que su testimonio se presuma válido y creíble, a menos que se demuestre lo contrario y siempre y cuando su edad y madurez permitan que proporcione testimonio comprensible, con o sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia”.
Desde otra perspectiva, también se debe tener en cuenta, los casos en los que claramente se distinguen acciones, en que el varón aparece ejerciendo todo su poder en relación a una víctima mujer a la que intimida y trata con violencia. Este tipo de violencia ha merecido un amparo especial, a nivel supranacional a través de la “Convención Interamericana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (más conocida como la “Convención de Belém Do Pará” y aprobada por Ley 24.632). Uno de los deberes de los Estados que establece este documento, es condenar todas las formas de violencia contra la mujer, debiendo actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (art. 7 inciso “b”). Estas directrices internacionales, a nivel nacional, se plasman en la Ley 26.485 (Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales), que plantean como objetivos promover y garantizar el derecho a la mujer a vivir una vida sin violencia (art. 2), y específicamente a preservar su “integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial” (art. 3 inc. c). Entonces, tratándose de una víctima de abusos sexuales –menor de 18 años- y revistiendo además la condición de mujer -cuando la violencia ejercida sobre ella lo fue en razón de su género-, se encuentra doblemente protegida por el Estado por pertenecer al colectivo de personas que cuentan con esta doble protección especial. Desde esta perspectiva debe ponderase su testimonio, partiendo de su credibilidad, y sustentándose en prueba que corrobore su veracidad.
Consecuentemente con lo expuesto, constato, a diferencia de lo argumentado por la defensa, que lo narrado por la menor constituye prueba pertinente y útil. Así lo considero, en tanto estimo acertado el razonamiento del tribunal al ponderar que dicho testimonio encuentra corroboración en el informe realizado por la profesional que asistió a la menor en la Cámara Gesell (fs. 77/86). Allí, se constató que su relato se muestra sincero y creíble, que el mismo obedece al plano de la experiencia, es decir, de situaciones que la niña ha vivenciado, que no se observa una distorsión deliberada de la realidad tanto intencional como patológica. Consecuentemente con lo expuesto, el tribunal concluyó que el relato de la menor emerge creíble, no responde a una fantasía de su mente que la llevó a inventar o fantasear el hecho. De este modo, argumentó que la firme imputación de la víctima, sumada a la declaración de la progenitora, a la de su hermana mayor, a la de su amiga y compañera de la escuela, a lo que se aduna la Pericia Psicológica (fs. 93/94 vta.), el Informe del Protocolo de Abuso (fs. 03/08), así como, los testimonios de las Licenciadas Graciela Walther y Karina Cuello, constituyen elementos suficientes para tener por acreditada la participación del acusado en los hechos que se le endilgan en calidad de autor.
Observo así, que los agravios expuestos se fundan en una mera disconformidad o discrepancia del recurrente con los fundamentos expuestos por el a quo, que carecen de la entidad que el impugnante les asigna, en tanto, no bastan para desmoronar la convicción sobre la intervención de Christian Andrés Codigoni en los hechos endilgados, construida sobre la valoración conjunta de los diversos indicadores de su autoría meritados en la sentencia y no desvirtuados en el recurso.
En razón de lo expuesto, debo señalar que la determinación de la materialidad ilícita objeto de juzgamiento, y la autoría responsable del acusado de mención, ha encontrado suficiente y racional sustento en la valoración armónica y conjunta del material convictivo, que fue relevado por el tribunal sentenciante, sin que en dicha operación se verifique la presencia de vicio o defecto alguno, que importe una vulneración de las reglas de la sana critica racional, ni su presencia es demostrada a través de los argumentos vertidos en el recurso que es objeto de análisis.
Sentado cuanto precede, en tanto el recurrente no logra demostrar, con los argumentos que presenta, el error que predica de la valoración probatoria que sustenta la decisión que impugna este agravio de ser rechazado.
En consecuencia, voto negativamente a la presente cuestión.
A la Segunda cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Me adhiero in totum a la solución propugnada por el Sr. Ministro preopinante y voto en igual sentido.
A la Segunda cuestión, el Dr. Figueroa Vicario, dijo:
El Sr. Ministro Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda cuestión, la Dra. Molina dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Ministro emisor del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Segunda cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
El Dr. Cippitelli, plantea a mi juicio, los motivos que deciden correctamente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Subsidiariamente, el recurrente cuestiona la determinación judicial de la pena impuesta al acusado (art. 454 inc. 3° CPP); considera que el tribunal ha incurrido en una fundamentación omisiva de circunstancias atenuantes, así como denuncia que al ponderar la convivencia existente entre la víctima y el acusado ha incurrido en doble valoración.
Cabe anticipar que, del análisis del fallo recurrido y de conformidad a los criterios que esta Corte viene sosteniendo, no advierto vicio alguno en la fundamentación brindada por el tribunal al momento de individualizar la pena impuesta a Codigoni, tal como se explica a continuación.
En lo que al punto se refiere, esta Corte, ya se ha expedido en numerosos precedentes en donde se dijo que la facultad discrecional de fijar la pena es en principio exclusiva del Tribunal de Juicio, y sólo puede ser controlada por el recurso de casación en los supuestos de arbitrariedad de la sentencia, criterio que se mantiene en la actualidad (S. n° 17/18, S. n° 39/17, S. n° 25/17, S. nº 4/17, entre muchas otras).
El ejercicio de esta facultad discrecional se encuentra condicionado a que la prudencia pueda ser objetivamente verificable, y que la conclusión que se estime como razonable no aparezca absurda respecto de las circunstancias de la causa, extremo éste demostrativo de un ejercicio arbitrario de aquellas potestades. La exigencia de fundamentación de la pena impone al a quo el examen de las condiciones mencionadas en los arts. 40 y 41 del C.P., de manera que pueda apreciarse de qué modo ellas trascienden al juicio sobre la mayor o menor peligrosidad del condenado y, en definitiva, inciden en la medida de la pena. Cuando ello no ocurre, el ejercicio de aquellas facultades resulta arbitrario y genera la nulidad de la sentencia, porque impide su control.
Asimismo, debe recordarse al respecto que, la potestad discrecional del tribunal para determinar la pena incluye la facultad de seleccionar, entre todas las circunstancias del caso, aquellas que se entienden jurídicamente más relevantes a estos fines, lo que implica, lógicamente, la posibilidad de dejar de lado aquellas otras que, a criterio del juzgador, no gozan de entidad suficiente para ser destacadas. Así, mientras la selección de circunstancias agravantes y atenuantes luzca razonable, desde que las circunstancias omitidas no gozan de una relevancia evidentemente mayor que aquellas otras tenidas en cuenta, el ejercicio discrecional de esta potestad no resulta arbitrario.
Y es que las circunstancias de mensuración de la pena no computan per se de manera agravante o atenuante, ni se encuentran preestablecidas como tales, sino que la previsión del artículo 41 del CP es "abierta" y por ello permite que sea el Juzgador quien oriente su sentido según el caso concreto (ZIFFER, Patricia, “Lineamientos de la determinación de la pena”, Ad-Hoc, 2° ed., Bs. As., 2005, ps. 100/101; DE LA RÚA, Jorge, “Código Penal Argentino - Parte General”, Depalma, Bs.As., 1997, ps. 698 y 705/706).
En el presente constato que, el juzgador ha ponderado a favor del acusado su falta de antecedentes penales y su informe socio ambiental favorable. De allí, puede concluirse que no ha existido una fundamentación omisiva en tanto ha hecho mención a las circunstancias aludidas.
Dicho ello, cabe señalar que, analizadas las constancias de la causa, no se advierte la presencia de ninguna otra circunstancia atenuante que pueda considerarse arbitrariamente omitida por el sentenciante, ni tampoco, que la defensa haya solicitado oportunamente –al momento de alegar- su concreta ponderación. Y es que, el recurrente postula argumentos –que el acusado es una persona trabajadora, humilde y que estuvo al cuidado de otros menores y nunca se le endilgó un hecho de las características del denunciado- que omitió desarrollar e intenta utilizarlos en una instancia procesal posterior a la oportunidad prevista para someterlas a consideración del juzgador. En consecuencia, tampoco puede considerarse omitida una cuestión que no fue introducida por aquél, máxime cuanto no surge de los argumentos que invoca en sustento de su agravio el carácter dirimente de las cuestiones cuyo análisis pretende.
Igual consideración merece el agravio vinculado a sostener que la pena podría ser menor, bajo el argumento de que no hay pluralidad de víctimas en donde el daño se haya irradiado a varias personas. Tal apreciación resulta desacertada y desoye no sólo los compromisos internacionales que el Estado argentino ha asumido en materia de perspectiva de género, sino además, a la normativa internacional aplicable al caso (Convención de los Derechos del Niño, Convención Interamericana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer) en tanto, en el sub examine, nos encontramos ante una víctima vulnerable, una niña, que ha sufrido un grave daño como consecuencia del accionar del acusado, el cual aún se encuentra latente, conforme ha quedado reflejado en la pericia psicológica y en lo expuesto por las profesionales que la asistieron, así como con lo declarado por su madre y hermana quienes transmitieron a través de la inmediación al tribunal de juicio, los distintos padecimientos psíquicos, físicos y de comportamiento -conductuales- sufridos por la víctima como consecuencia directa del accionar del acusado.
De igual modo, estimo que no resulta procedente la invocada vulneración a la garantía del non bis in ídem. Y es que, en la prohibición de la doble valoración, no debe confundirse duplicar la misma circunstancia ponderada ya por el legislador, con la consideración de aquello que implica la modalidad comisiva en el caso concreto. Dicho ello, observo que quedó demostrada la peligrosidad del acusado y su responsabilidad, en tanto actuó con total desprecio hacia la reserva sexual de la menor. Sobre el punto, el tribunal aclaró que, “se debe tener en cuenta los vínculos personales existentes… en este caso en particular se advierte una relación de conocimiento”, es la hija de su concubina. Ello, en modo alguno implica doble valoración. Observo así, que lo que el tribunal puso puntualmente de resalto como circunstancia agravante de la pena es la diferencia etaria y psíquica existente entre el acusado y la menor víctima, el aprovechamiento de la relación de confianza creada, la vulnerabilidad de la víctima, el daño producido en la misma. En tal sentido, cabe recordar que la edad del acusado al momento de justificación del delito se vincula al grado de maduración psicofísico y su capacidad para comprender la criminalidad del acto, la que, en el caso, ha quedado comprobada.
Por otra parte, otras razones de pareja entidad concurren en el caso para convalidar la resolución impugnada, en tanto nos encontramos ante un típico caso de violencia de género, máxime cuando en el presente la víctima es una niña menor de edad.
Ello, impone considerar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscripta en Belém do Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por Ley del Congreso Nº 24.632, el 13 de marzo de 1996.
Por esta razón, todo hecho de violencia dirigido contra la mujer debe ser ineludiblemente considerado teniendo en cuenta las obligaciones asumidas por el Estado argentino, bajo pena de hacer incurrir al mismo en responsabilidad internacional, no resultando necesario, que la cuestión de género se encuentre introducida en la causa, ya que tanto la Convención de Belém do Pará como la Ley Nº 26.485 y su decreto reglamentario y el art. 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20/11/1989 -Ley 23.849– Sancionadas 27/09/1990, promulgada el 16/10/1990, publicada B.O. 22/10/1990) imponen a los magistrados analizar la cuestión que le fuere sometida a la luz del resguardo de la integridad física, psíquica y sexual de la víctima, no permitiendo que la violencia que ha sufrido beneficie a su agresor (art. 75 inc. 22 CN), siempre con la óptica de priorizar el interés superior del niño.
Por ello, considerando que es mujer y menor de edad la víctima del hecho constitutivo de los actos de violencia sexual de que se trata en las presentes, la resolución impugnada en lo que al punto se refiere, resulta ajustada a Derecho por expresar conformidad con la normativa penal vigente, con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en la Convención sobre los Derechos del Niño -aplicable al caso dada la edad de la víctima-, de arbitrar todos los medios para proteger a los niños contra toda forma de perjuicio o abuso, incluido el sexual y con la con la debida diligencia comprometida por el Estado argentino ante la comunidad internacional para la prevención, sanción y erradicación de toda forma de violencia en contra de la mujer (Convención de Belem do Pará). Por ende, el agravio invocado debe ser rechazado, en tanto carece de la significancia que el recurrente parece atribuirle.
Del análisis que antecede, observo además, que el impugnante no logró evidenciar que la pena decidida importe un desajuste de las reglas de los arts. 40 y 41 en relación con la escala penal del delito atribuido, a tenor de la gravedad del los hechos, tal como ha quedado acreditado, y el grado de culpabilidad del agente en relación con aquél.
Por lo expuesto, estimo que los argumentos postulados devienen insuficientes a los fines de la pretendida modificación de la sentencia.
En razón de ello, estimo ajustada a derecho la imposición de la pena atribuida, la misma ha sido fijada respetando los límites impuestos por la escala. En tal sentido, verifico que las expresiones utilizadas por el Tribunal de grado para sustentar la cuantificación de la condena impuesta al imputado, satisfacen el requisito de motivación que exige la decisión atacada, fundando los motivos que se tuvieron en cuenta para graduar la pena, evaluándose correctamente las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P., por lo que el agravio esgrimido no puede ser acogido.
En consecuencia, el recurso debe ser rechazado y la sentencia confirmada, en todo lo que fue motivo de agravios. Con costas. Téngase presente la reserva del caso federal y la del recurso contenido en el art. 2 apartado 3 inc. b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
. Así voto.
A la Tercera cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Me adhiero in totum a la solución propugnada por el Sr. Ministro preopinante y voto en igual sentido.
A la Tercera cuestión, el Dr. Figueroa Vicario, dijo:
El Sr. Ministro Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera cuestión, la Dra. Molina dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Ministro emisor del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Tercera cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
El Dr. Cippitelli, plantea a mi juicio, los motivos que deciden correctamente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Pedro Justiniano Vélez, asistente técnico del imputado Christian Andrés Codigoni.
2º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
3º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).
4º) Téngase presente la reserva del caso federal y la del recurso contenido en el art. 2 apartado 3 inc. b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
5º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: Dres. Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Vilma J. Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres y Amelia del V. Sesto de Leiva. ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe.
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