| Texto | SENTENCIA NÚMERO: CINCUENTA Y TRES
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los nueve días del mes de octubre dos mil dieciocho, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres y Amelia Sesto de Leiva; se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte nº 049/18, caratulados: “Juárez, Jorge Ernesto s/ rec. de casación c/ sent. nº 29/18 de expte. nº 31/18 - abuso sexual con acceso carnal agrav., etc.”.
Por Sentencia nº 29/18, de fecha 23/05/18, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación, en lo que aquí concierne, resolvió: “Declarar culpable a Jorge Ernesto Juárez, de condiciones personales ya mencionadas en la causa, como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por ser cometido por el encargado de la guarda, previsto y penado por el art. 119 3º párrafo en función del 4º párrafo inc. b) y 45 del CP, imponiéndole para su tratamiento penitenciario, la pena de once años de prisión de cumplimiento efectivo con más accesorias de ley (arts. 5, 12, 40 y 41 del CP), debiendo continuar alojado en el Servicio Penitenciario. Con costas (arts. 407, 536 y ccdts. del CPP). (...)”.
Contra esa resolución, el Dr. Vicente Roberto Olmos Morales, asistente técnico del imputado Jorge Ernesto Juárez, interpone el presente recurso. Centra su agravio en la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 454 inc. 1º del CPP).
Agravia al recurrente que el Tribunal a-quo haya incurrido en errónea aplicación del cuarto párrafo del art. 119 inc. b) del CP, agravando la figura de abuso sexual con acceso carnal, en tanto asegura que su asistido no era el encargado de la guarda de la menor víctima.
Sostiene que el Tribunal, al pretender dar por acreditada la existencia de una guarda a favor de su defendido, incurre involuntariamente en un error de concepto que, más allá de la falta de fundamentación suficiente y acabada aplicación de la agravante, deriva en una arbitraria aplicación de éste agravamiento.
Analiza la declaración de la progenitora de la menor víctima y concluye en que no se puede tener por probada la agravante que el Tribunal aplicó a su asistido. Cita doctrina relacionada a la “guarda”.
Finalmente solicita el cambio de calificación legal aplicado, por el de abuso sexual con acceso carnal y, en consecuencia con ello, la correspondiente adecuación de la pena conforme al 3º párrafo del art. 119 del CP.; y formula reserva del caso federal.
De acuerdo con el resultado del sorteo efectuado para determinar el orden de votación (f. 10), nos pronunciaremos de la siguiente manera: en primer lugar, la Dra. Molina; en segundo lugar, el Dr. Cáceres; en tercer lugar, la Dra. Sesto de Leiva; en cuarto lugar, el Dr. Figueroa Vicario y en quinto lugar, el Dr. Cippitelli.
Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1º) ¿Es admisible el recurso?
2º) ¿La resolución cuestionada ha aplicado erróneamente la agravante prevista en el cuarto párrafo del art. 119 inc. b) CP? ¿Qué resolución corresponde dictar?
A la Primera Cuestión, la Dra. Molina dijo:
El recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P debido a que es interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto.
A la Primera cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Me adhiero in totum a la solución propugnada por la Sra. Ministro preopinante y voto en igual sentido positivo.
A la Primera cuestión, la Dra. Sesto de Leiva, dijo:
La Sra. Ministro, Dra. Molina da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión vinculada con la admisibilidad formal del recurso de casación interpuesto. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por la Sra. Ministro emisora del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
La Dra. Molina, plantea a mi juicio, los motivos que deciden correctamente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Los hechos que el tribunal a quo consideró acreditados son los siguientes: “Que el día 22 del mes de octubre del año 2017, en un horario que no se pudo establecer con exactitud, pero que estaría comprendido entre las horas 22:30 y 23:45 aproximadamente, en circunstancias que los menores Al.N.B. y An.M.C. de 16 y 9 años de edad respectivamente, se encontraban en el domicilio sito sobre Ruta Provincial nº 30 a la altura de la Escuela nº 213 de la Localidad de San Pedro, Dpto. Santa Rosa de ésta provincia de Catamarca, al cuidado de su tío Jorge Ernesto Juárez, más precisamente acostados en el ambiente que hace de dormitorio de la mencionada propiedad, posicionados en una cama, el menor Al. y en la otra de dos plazas, la menor An., su tío Jorge Ernesto Juárez, pensando que el menor dormía y ubicado en la misma cama de la menor An, habría procedido a abusar sexualmente de ella haciendo que la misma se quitara el pantalón que tenía puesto, dejándose colocada la bombacha, para inmediatamente Juárez mediante amenazas de que mataría a su madre, obliga a la menor a soportar inicialmente tocamientos en sus zonas íntimas, para luego introducirle partes de su cuerpo (el dedo) por debajo de la bombacha en la vía vaginal de la menor, con claros fines de satisfacer sus deseos sexuales”.
De los argumentos esgrimidos por el recurrente surge claro que no discute aquí, la existencia material del hecho ni la participación del acusado como autor del mismo; sino la falta de acreditación de la calidad de guardador; circunstancia que, por un lado, no fue controvertida en el juicio y por el otro, esa agravante de la guarda ha recibido adecuado fundamento en la sentencia condenatoria.
En sentido inverso al pretendido, observo que la condición de guardador ha convencido a los juzgadores luego de analizar las probanzas debidamente incorporadas al Debate. Pongo de resalto aquí que, el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndole extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal, radicando el límite de esta facultad en la arbitrariedad en el ejercicio de dicha facultad.
En el caso, resultó suficientemente justificado por los testimonios coincidentes rendidos en debate, que esa noche la progenitora de la víctima y sobrina del acusado, M. L. H (f. 4/5, 93), junto a su pareja, P. M. A. (f. 6/6 vta.), tuvieron que viajar a la ciudad de Frías -Pcia. de Santiago del Estero- a realizar un trámite en el Anses; razón por la cual, los hijos de M. L. H. (Al. N. B. y An. M. C. –menor víctima-), quedaron al cuidado de su tío, quien además estaba realizando tareas de albañilería en la casa donde alquilaban. En efecto, quedó probado que Juárez tenía la guarda al momento del hecho, en tanto los hermanos estaban a su cargo esa noche, conforme surge de los dichos de la niña, de su progenitora, de su hermano, Al. N. B.; de su primo, M. A. D. (f. 7) y de la pareja de su madre, P. M. A.
“La idea de encargado de la guarda de la víctima se refiere a quienes, aun de manera momentánea, cuidan a la persona de aquélla, atendiendo sus necesidades o ciertos aspectos de las mismas, como producto de la función que ocupan o en virtud de una situación de hecho, lo que les obliga a un especial deber de protección” (“D´ALESSIO, Andrés José – DIVITO, Mauro A., CODIGO PENAL DE LA NACION COMENTADO Y ANOTADO, LA LEY, 2da. Edición Actualizada y ampliada, Tomo II, Parte Especial, Buenos Aires, 2009, p. 257”). Asimismo, se ha dicho que: “Respecto del encargado de la guarda, la doctrina judicial ha estimado suficiente para la admisión de esta forma agravada de agresión sexual que dicha relación de guarda sea momentánea o transitoria (Cám. Fed. Casación Penal, Sala III, causa n°. 16.548, “Alegre, A.”, del 12/3/13, reg. n°. 214/13). Bajo esta hipótesis, se imprime al abuso sexual cometido por la persona responsable del cuidado y vigilancia del menor (CNCC, Sala I, “O. R.”, del 30/6/81; Sala II, “Meglia, J.”, del 2/6/81), es decir, el fundamento de lo injusto típico de este delito de abuso se basa en la relación de dependencia o subordinación del menor de edad respecto del adulto responsable” (ABOSO, Gustavo Eduardo, “CODIGO PENAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, Comentado, concordado con jurisprudencia, 4ta. Edición, IB de f, Montevideo-Buenos Aires, 2017, p. 654).
En tales condiciones, quedó probado que Juárez, cuando su sobrina tuvo que viajar con su pareja para hacer unos trámites en el Anses (Frías - Sgo. del Estero), estuvo a cargo de la menor víctima y de su hermano, asumiendo su cuidado (es decir, tenía a cargo o bajo su poder el propio dominio o poder de cuidado de la víctima) –tal como lo relataron los testigos en el juicio-, perfeccionándose así, una guarda de hecho, que si bien era transitoria, justifica la calificación agravada del hecho. Ello así, en tanto la agravante prevista en el art. 119, tercer párrafo, en función del cuarto párrafo, inc. b), del Código Penal se aplica a la conducta desplegada por quien abusó con acceso carnal de una menor de edad a la cual tenía bajo su guarda con motivo de la ausencia por esa noche de la progenitora de la víctima, sobrina del imputado, siendo que el concepto “encargado de la guarda” se aplica tanto a la guarda de derecho como a la de hecho, sea esta última permanente, accidental o en razón de la actividad que realiza el sujeto activo. Consecuentemente con lo expuesto, a diferencia de lo postulado por la defensa, la agravante prevista en el art. 119, tercer párrafo en función del 4° párrafo inc. b) del Código Penal resulta aplicable a quien accedió carnalmente a un menor de edad que se encontraba momentáneamente a su cuidado, en tanto la guarda a la que alude la citada norma comprende aquella situación de hecho transitoria que facilita al autor la comisión del delito.
En efecto, del análisis precedente surge que el recurrente no logra demostrar, con los argumentos que presenta, la alegada inexistencia de la agravante que cuestiona en la conducta de su defendido, ni la errónea aplicación de la ley sustantiva que plantea en el recurso.
En consecuencia, no constatándose el error que predica de la calidad de guardador que sustenta la decisión que impugna, ni por ende, la errónea aplicación de la Ley Penal Sustantiva, voto negativamente a la presente cuestión.
A la Segunda cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
La Dra. Molina da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y, por las mismas razones, voto de igual forma en sentido negativo.
Por ende, por los motivos invocados en el voto que antecede, considero que corresponde dictar la resolución estimada en éste como la adecuada. Así voto.
A la Segunda cuestión, la Dra. Sesto de Leiva, dijo:
Me adhiero in totum al voto de la Dra. Molina y, por las razones que da en su voto, doy el mío en el mismo sentido. Así voto.
A la Segunda cuestión, el Dr. Figueroa Vicario, dijo:
Considero acertadas las razones expuestas por la Dra. Molina. Por ello, me adhiero a su voto y por los fundamentos que lo sustentan, voto de igual modo.
Por ende, por los motivos invocados en el primer voto, considero que corresponde dictar la resolución estimada en éste como la adecuada. Así voto.
A la Segunda cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Estimo que los motivos desarrollados en el voto de la Dra. Molina deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, por los mismos motivos, me expido en igual sentido. Así voto.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Vicente Roberto Olmos Morales, asistente técnico del imputado, Jorge Ernesto Juárez.
2º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
3º) Sin costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).
4º) Téngase presente la reserva del caso federal.
5º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: Dres. Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, Vilma J. Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres y Amelia del V. Sesto de Leiva. ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe. |
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