| Texto | SENTENCIA NÚMERO: TRES
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los trece días del mes de febrero de dos mil diecinueve, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores Vilma Juana Molina -Presidente-, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres, Amelia Sesto de Leiva y Luis Raúl Cippitelli, se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos Expte. Corte nº 044/18, caratulados: “Kotler, Elián Andrés s/ rec. de casación c/ sent. nº 11/18 de expte. nº 115/13 - Kotler, Elián Andrés - Homic. culp. agrav., etc.”.
I. Por sentencia nº 11/18, dictada el veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, el Juzgado Correccional de Primera Nominación, en lo que aquí concierne, resolvió: “1) ...; 2) Declarar culpable a Elián Andrés Kotler, de condiciones personales relacionadas en autos, como autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo agravado por la conducción imprudente y antirreglamentaria de vehículo automotor (un hecho); lesiones culposas agravadas por la conducción imprudente y antirreglamentaria de vehículo automotor (un hecho y lesiones culposas (dos hechos), todo ello en concurso ideal en calidad de autor (arts. 84 2º párrafo, 2º supuesto; 94 2º párrafo; 95 1º párrafo de la ley 25.189 -vigente al momento del hecho; arts. 45 y 54 del CP), por los que venía incriminado, condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de cuatro años de prisión de cumplimiento efectivo, con más la inhabilitación para conducir vehículos automotores de cualquier tipo por el término de nueve años (art. 407 del CPP). 3) Una vez firme, ordeno la inmediata detención del condenado y su inmediato traslado al Servicio Penitenciario Provincial a fin del cumplimiento de la condena y, el retiro del carnet de conducir y su remisión a la repartición otorgante. Desde la presente y hasta que quede firme la sentencia, el condenado no podrá ausentarse de la provincia sin autorización del Tribunal e igualmente deberá registrar su firma por ante ésta dependencia judicial o aquella que la subrogue en la feria judicial el primer día hábil de cada semana. (...). 8) Hacer lugar parcialmente a la demanda civil instaurada por la Sra. Analía Susana Carena con la representación legal de la Dra. Natalia Páez de Andrada en contra del condenado civilmente demandado Elián Andrés Kotler y de la Compañía Aseguradora citada en garantía “La Caja de Seguros SA” hasta el límite de cobertura; condenándolos a abonar a: I) Analía Susana Carena, en forma conjunta y solidaria en el término de 30 días desde que quede firme esta sentencia, la suma total de Pesos un millón setecientos veinticuatro mil cuatrocientos noventa y dos, con setenta y siete centavos ($1.724.492,77), distribuidos de la siguiente manera: Por daño material: a) por el daño emergente a la motocicleta, Pesos treinta mil, debiendo abonarse a la nombrada Carena el 50%, es decir, la suma de Pesos quince mil ($15.000), (reservando el restante 50% conforme se detalla infra); b) por gastos de sepelio la suma de Pesos quince mil, debiendo abonarse a la nombrada Carena el 50%, es decir, la suma de Pesos siete mil quinientos ($7.500), (reservando el restante 50% conforme se detalla infra); c) por pérdida de chance, la suma de Pesos ciento ochenta y dos mil setecientos noventa y dos, con setenta y siete centavos ($182.792,77); d) Por daño psicológico la suma de Pesos diecinueve mil doscientos ($19.200) y e) por el daño moral, la suma de Pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); montos éstos calculados a valores actuales (arts. 29 del CP, 1109, 1068, 1069, 1113 ccdtes. y correlativos del CC). 9) Hacer lugar parcialmente a la demanda civil instaurada por quien en vida se llamara Ramón Antonio Camaño, ahora cabeza de su hija Sonia Romina Camaño con la representación legal de la Dra. Natalia Páez de Andrada, en contra del condenado y civilmente demandado Elián Andrés Kotler y de la Compañía aseguradora cita en garantía “La Caja de Seguros SA”, hasta el límite de su cobertura; a abonar en forma conjunta y solidaria, en el término de 30 días desde que quede firme ésta sentencia, la suma total de Pesos un millón quinientos setenta y tres mil quinientos setenta y cuatro, con cuarenta y siete centavos ($ 1.573.574,47), distribuidos de la siguiente manera: a) Por daño material: a) daño emergente a la motocicleta la suma de Pesos treinta mil ($30.000), deberá abonarse a ésta el 50%, es decir, la suma de Pesos quince mil ($15.000), (conforme se detalla en el apartado anterior); b) por gastos de sepelio la suma de Pesos quince mil ($15.000), deberá abonarse a ésta el 50%, es decir, la suma de Pesos siete mil quinientos ($7.500) (conforme se detalla en el apartado anterior); c) por pérdida de chance, Pesos cincuenta y un mil setenta y cuatro, con cuarenta y siete centavos ($51.074,47); d) por daño moral, la suma de Pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); montos éstos calculados a valores actuales. Cantidad ésta que deberá ser depositada en el Banco de la Nación Argentina a disposición del Juzgado interviniente en el sucesorio una vez informado éste por la parte interesada y, en relación a éstos rubrados conforme lo establecido en el apartado 6) (arts. 29 del CP, 1109,1068, 1069, 1113 ccdtes y correlativos del CC). 10) Hacer lugar parcialmente a la demanda civil instaurada por la Sra. Noelia Mariana Toledo, con la representación legal de la Dra. Natalia Páez de Andrada en contra del condenado y civilmente demandado Elián Andrés Kotler y de la Compañía aseguradora citada en garantía “La Caja Seguros SA”, hasta el límite de cobertura, condenándolos a éstos últimos a abonar a la nombrada Noelia Mariana Toledo en forma conjunta y solidaria y en el término de treinta días desde que quede firme ésta sentencia, la suma de Pesos doscientos setenta mil cuatrocientos cincuenta ($270.450), distribuidos de la siguiente forma: por daño material, en concepto de gastos médicos, Pesos cuatro mil ($4.000); en concepto de gastos ortopédicos, Pesos seis mil ($6.000); en concepto de gastos farmacológicos, Pesos cuatrocientos cincuenta ($450); daño estético, Pesos cuarenta mil ($40.000); por daño psicológico (estrés postraumático), la suma de Pesos veinte mil ($20.000); en concepto de daño moral, la suma de Pesos doscientos mil ($200.000); montos éstos calculados a valores actuales (arts. 29 del CP, 1109, 1068, 1069, 1113 ccdtes. y correlativos del CC). 11). Hacer lugar parcialmente a la demanda civil instaurada por la Sra. Rosa Imelda Monge, con el patrocinio letrado de la Dra. Mónica Sauzuk en contra del encausado y civilmente demandado Elián Andrés Kotler y de la compañía aseguradora citada en garantía “La Caja de Seguros SA”, en el límite de su cobertura; condenando a estos últimos a abonar a la Sra. Rosa Imelda Monge en forma conjunta y solidaria y en el término de treinta días desde que quede firme ésta sentencia, la suma total de Pesos quinientos cincuenta y dos mil ($552.000), distribuidos de la siguiente forma: en concepto de daño material: a) por el daño emergente por la pérdida del vehículo marca Fiat Uno Fire, dominio KVP 580 y sistema GNC, ticketera, instalación de sensores, sistema de alarma, la suma de Pesos ciento ochenta mil ($180.000); b) concepto de lucro cesante y privación de uso, la suma de Pesos trescientos setenta y dos mil ($372.000); montos éstos calculados a valores actuales (arts. 29 del CP, 1109, 1068, 1069, 1113 ccdtes y correlativos del CC). (...)”.
II. Contra esta resolución, el Dr. Daniel Alejandro Ortega en su carácter de abogado defensor penal y civil de Elián Andrés Kotler, interpone recurso de casación.
Esgrime como motivos de agravio la errónea aplicación de la ley penal sustantiva, la inobservancia y errónea aplicación de las reglas de la sana crítica racional en la apreciación de las pruebas y la inobservancia y errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena (art. 454 incs. 1º, 2º y 3º del CPP).
Motivos:
A) Cuestión Penal.
1). Absurda aplicación de la ley penal: El recurrente dice que la sentencia resulta notoriamente contradictoria y por ende, descalificable por arbitraria, atento a que el Juez condena a su asistido por haber cometido la cantidad de cuatro hechos en concurso ideal, entendiendo que esto constituye un absurdo jurídico y que no cabe otra solución posible que la nulidad de la sentencia.
Sostiene, que se trata de una cuestión que afecta la posibilidad de rebatir los insensatos argumentos que fundan el instituto del concurso ideal y que, además, desatan todo un entramado de consecuencias inconsistentes. Al afectar la posibilidad de contradecir lo que no tiene sentido, se afecta la capacidad de intervenir eficazmente en el proceso y con ello se violan los arts. 142, 185, 186 inc. 3º y ccdtes. del CPP. Cita doctrina y jurisprudencia.
2). La extinción de la acción penal y la aplicación analógica de la ley penal: El recurrente indica que, antes de la apertura del debate oral, planteó la extinción de la acción penal con relación al juzgamiento de los delitos de lesiones culposas por las que se hallaba imputado su defendido, entendiendo que desde el auto de citación a juicio (31/10/13), hasta el pedido de suspensión del juicio a prueba habían pasado más de tres años y, como el cómputo de la prescripción corre separadamente para cada delito, correspondía declarar extinguida la acción. Y se agravia porque el tribunal no hizo lugar a dicho planteo y dispuso que continúe la causa según su estado, condenando después a su asistido por los delitos de lesiones culposas que concursaron idealmente con el delito de homicidio culposo, en una totalidad de cuatro hechos. Dice que, de esta forma, resultó violada la garantía de legalidad penal prevista en el art. 18 de la CN. Cita doctrina y jurisprudencia que estima pertinente.
Pide que la errónea aplicación de la ley penal en materia de prescripción de la acción penal (art. 67 del CP) sea remediada, declarándose extinguida la acción para juzgar las lesiones por las que fue condenado su pupilo procesal.
3) La imposibilidad de valorar las lesiones en la individualización de la pena: El recurrente señala que el Tribunal a quo ponderó negativamente la conducta peligrosa asumida por su asistido que acabó con la vida de un joven de 29 años y lesionó a tres personas incurriendo en un error conceptual importante, dado que para la fijación de la pena se apoyó en tres resultados típicos (lesiones) que no estaban en condiciones de ser valorados por haber operado la prescripción de la acción para su juzgamiento.
4) Revisabilidad de los fundamentos de la cuantificación de la pena: Sostiene el recurrente que el delito de homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de un vehículo automotor prevé como condición mínima de punibilidad un acto de imprudencia en la conducción de un vehículo automotor que le produzca a otro la muerte. En tal dirección, refiere que esta circunstancia elemental en la subsunción del tipo no es óbice alguno para que luego se ponderen a favor del imputado todas aquellas circunstancias que lo favorezcan y que ayuden a atenuar el monto de la pena dentro de la escala que prevé abstractamente el tipo penal. Argumenta que todas las pautas que sirven para atenuar la individualización de la pena no pueden ser desechadas por el daño producido porque ese daño es un resultado necesario en la figura típica atribuida y por ello es arbitraria la falta de valoración positiva de parte del juez; que el tribunal desechó todas las circunstancias atenuantes y fijó la condena conforme lo solicitado por el Fiscal, sin dar buenas razones para justificar la sanción.
5). El sufrimiento irrogado durante el proceso y el innegable sentimiento de culpa del condenado: Sostiene el recurrente que este ítem es crucial para tener en cuenta a los fines de la individualización de la pena; que es innegable el sufrimiento de su defendido, desde que se produjo el hecho hasta aquí; con un proceso que lleva más de cinco años y con una pública y notoria exposición mediática y social, lo que se ve reflejado en las pericias practicadas y agregadas a la causa, razón por la cual, solicita se tenga en cuenta esta circunstancia humanitaria para individualizar el monto de su pena. Argumenta que, no es posible avalar una sentencia de condena que prescinda de esta valoración, en razón de que la respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena.
6) Agravantes en la individualización de la pena propias de una concepción de derecho penal de autor (enemigo): El recurrente cita un fallo de la CSJN que se refiere al derecho penal de autor o de personalidad y sugiere que esa concepción de injusto personal, propia del derecho penal del enemigo, explica la condena impuesta a sufrir la pena de cuatro años, pese a que los arts. 18 de la CN; 5, 2 de la CADH y 7 del PIDCP exigen no aplicar penas crueles, inhumanas y degradantes.
B) Cuestión Civil. Indemnizaciones.
Sostiene que la sentencia resulta arbitraria (art. 298 inc. c) del CPCC) debido a que el Tribunal fundó su decisión en estimaciones subjetivas, resultando antojadizos los montos fijados para las distintas indemnizaciones reconocidas. También, por haber sido omitida la consideración de argumentos de esa parte (inexistencia de prueba de los daños reclam1ados, cuantificación infundada e irrazonable de los rubros reconocidos, al enriquecimiento ilícito). Considera que así, la sentencia no reúne las condiciones mínimas para satisfacer adecuadamente el derecho a la jurisdicción de su mandante.
1) Daño material por el valor de la motocicleta: Según el recurrente, los titulares del reclamo no acreditaron el valor de la motocicleta (en la que se conducía la víctima fatal), ni características, marca, modelo. Dice que así fue reconocido en la sentencia y que se agravia porque, contradictoriamente, no obstante esa insuficiencia, el Tribunal a quo declaró procedente indemnizar tal rubro por la suma reclamada ($30.000), valorando el esmero con que la víctima había reconstruido dicho rodado.
Indica que ese valor no pudo ser cuestionado por la defensa, por la orfandad probatoria existente al respecto, y sostiene que, por ello, el reclamo debió ser rechazado.
2) La indemnización por daño psicológico (de Analía Carena -madre del fallecido): El recurrente dice que lo decidido sobre el tema constituye un claro enriquecimiento sin causa, debido a que el Tribunal hizo lugar a la demanda basada en el informe pericial (fs. 1524/1525 vta.) considerando que Carena siente la necesidad de hacer un tratamiento psicológico una vez concluido el juicio, pese a que en éste ella dijo no necesitar dicho tratamiento.
3) La pérdida de la chance o frustración de la chance que tenían los progenitores de recibir sostén económico de parte de su hijo, víctima del accidente: Manifiesta que no fue acreditada la periodicidad de las atenciones y regalos que Pablo Camaño le realizaba a su madre -que vivía en otra provincia- para otorgarle un 10% de sus ingresos de por vida.
Sostiene que esta conclusión resulta contradictoria con el concepto de “pérdida de chance” y los demás hechos comprobados. Cita jurisprudencia.
4) El daño moral establecido en la sentencia a favor de los progenitores: El recurrente entiende que la suma fijada por daño moral para ambos padres debe ser morigerada considerando la realidad jurisprudencial y doctrinaria que reseña.
5) La acción civil de la Sra. Noelia Mariana Toledo: El recurrente considera que no corresponde indemnización alguna a favor de Toledo por haber operado la prescripción de la acción penal y la consiguiente pérdida del derecho a ser indemnizado. Por ello, solicita su rechazo y, subsidiariamente, para el caso de no ser admitido el planteo de prescripción, pide el rechazo de la indemnización del daño estético por estar incluido en el daño psicológico y moral.
6) La acción civil impetrada por la Sra. Rosa Imelda Monge: El recurrente estima que lo resuelto sobre el tema expresa mero voluntarismo judicial. Por un lado, debido a que el daño emergente fue reconocido sin prueba alguna que acredite el valor del vehículo del que se trata (Fiat Uno, modelo 2011, usado como remis, que no se fabrica más en el mercado). Por otro, cuestiona la sentencia en tanto reconoce un lucro cesante por 62 meses de inactividad del remis. Dice que ese reclamo no puede ser considerado como si fuere un daño cierto y probado dado que se asemeja más a una chance dejada de percibir que a un lucro cesante. Por ello, solicita la morigeración del monto determinado por tal concepto.
Efectúa reserva del caso federal por violación a la garantía de legalidad penal, máxima taxatividad, prohibición analógica de la ley penal (art. 18 de la CN) y la finalidad que debe perseguir la pena (art. 5 inc. 6 de la CADH en función del art. 75 inc. 22 de la CN).
Por último, peticiona se declare la nulidad total y absoluta de la sentencia y en caso de no hacer lugar a lo solicitado, dicte un nuevo fallo condenando a su defendido a la pena de tres años de prisión en suspenso, por resultar autor del delito de homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de un vehículo automotor (arts. 26, 45 y 84 2º párrafo del CP).
III. El planteo efectuado exige resolver las siguientes cuestiones:
1) ¿Es formalmente admisible el recurso?
2) En su caso, en la sentencia impugnada, ¿Fueron inobservadas o erróneamente aplicadas la ley penal sustantiva? ¿Fueron inobservadas o erróneamente aplicadas las normas previstas para la individualización de la pena (art. 454 ins. 1 y 3 CPP?
3) En su caso, en la sentencia, ¿Fueron inobservadas o erróneamente aplicadas las normas previstas en la valoración de la prueba? ¿Qué resolución corresponde dictar?
4) ¿Qué resolución corresponde dictar?
De acuerdo con el resultado de la votación efectuada (f.45/46), nos pronunciaremos en el siguiente orden: en primer lugar, el Dr. Luis Raúl Cippitelli; en segundo lugar, el Dr. Carlos Miguel Figueroa Vicario, en tercer término, la Dra. Amelia Sesto de Leiva; en cuarto lugar, el Dr. José Ricardo Cáceres y en quinto término, la Dra. Vilma Juana Molina.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
El recurso de casación interpuesto reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos por el art. 460 del C.P.P. Fue interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra la sentencia condenatoria que pone fin al proceso y que, por ende, es definitiva.
Por ello, es formalmente admisible y así debe ser declarado. Consecuentemente, mi voto es afirmativo.
A la Primera Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que él desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
El señor Ministro, Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Por los motivos expuestos en el primer voto, con los que coincido plenamente, también, mi respuesta a la cuestión es afirmativa.
A la Primera Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Estimo acertadas las razones que sustentan la respuesta afirmativa dada a la cuestión en el primer voto. Por ende,, con arreglo a ellas, voto de igual modo.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
El hecho que el tribunal tuvo por acreditado es el siguiente: “El día 03 de marzo del año 2013, en un horario que no ha podido determinarse con exactitud, pero que podría situarse alrededor de la hora 04:30 aproximadamente, Elián Andrés Kotler lo hacía conduciendo un automóvil marca Volkswagen, modelo Vento, de color blanco, dominio JOI-528, por Avda. Ocampo de ésta ciudad Capital, en sentido Este-Oeste por el carril Norte en compañía de tres personas de sexo femenino, Sofía Inés López, Sofía Médici y Agustina Eugenia López, manejando en forma imprudente, toda vez que lo hacía con una cantidad de 0,90 g/l de alcohol etílico en sangre, correspondiente a “euforia”, superior al nivel de alcoholemia permitido por la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449 y modificatorias en su art. 48 inc a) debido a la ingesta previa de bebidas alcohólicas. En dichas circunstancias, Elián Andrés Kotler, continuando con su conducta imprudente y antirreglamentaria, al momento que atravesaba la encrucijada de la mencionada Avenida Ocampo y Avenida Tadeo Acuña, conduciendo el rodado de mención a una velocidad que oscilaba entre los 105 y 120 kilómetros por hora -superior al máximo de 60 kilómetros por hora permitido para ese lugar por el art. 51 inc. a) de la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449 y modificatorias-, y aparentemente con la finalidad de sobrepasar otros automóviles que circulaban por Avenida Ocampo en el mismo sentido (Este-Oeste) sin tomar las precauciones necesarias, Kotler se abrió hacia su izquierda invadiendo el carril contrario -carril sur- de Avenida Ocampo, contrariando lo dispuesto por el art. 48 inc. c) de la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449 y sus modificatorias, lo que provocó que colisionase de frente a una motocicleta marca ZAP, modelo QJ150B, de color bordó, dominio 418-CIP conducida por Pablo Martín Camaño, que circulaba por Av. Ocampo en sentido de circulación contrario, Oeste-Este y un automóvil marca Fiat modelo Uno, de color blanco, dominio KVP-580, licencia 367 de la empresa “Chango”, conducido por Diego Gonzalo Gaitán, quien circulaba también por Av. Ocampo en sentido de circulación Oeste-Este, junto a dos pasajeras de nombre Noelia Mariana Toledo y Lorena Andrea Montivero, vehículos éstos que al momento del impacto aparentemente se encontraban detenidos esperando que la señalización vial -semáforo- o circulando a muy baja velocidad. Como consecuencia del impacto, Pablo Martín Camaño sufrió politraumatismos graves que causaron su muerte, consistentes en trauma cráneo facial con fracturas múltiples de hueso de cráneo, otorragia bilateral, fracturas de maxilar superior, fracturas en columna cervical, múltiples fracturas costales en tórax inestable, traumatismo abdominal cerrado, fracturas múltiples en miembros inferiores, fractura de tibia y peroné y peroné bilateral y fémur izquierdo. Por su parte, Noelia Mariana Toledo sufrió lesiones consistentes en traumatismo de cráneo encefálico, con herida contuso cortante en región superciliar derecha, traumatismo indirecto cervical, traumatismo abdominal cerrado, hematuria transitoria y traumatismo de muñeca derecha, lesiones que demandaron un tiempo de curación e incapacidad no superior a los treinta días, en tanto que Lorena Andrea Montivero sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico, con fractura occipital, con pérdida de conocimiento, contusión frontal hemorrágica, escoriación frontal, hematoma en brazo izquierdo, escoriaciones en ambas piernas, quemadura en la espalda y, a raíz de ello, cefaleas, mareos, trastornos de concentración y memoria, lesiones que demandaron un tiempo de curación de tres o cuatro meses aproximadamente, e incapacidad de cuarenta y cinco días. Diego Gonzalo Gaitán sufrió lesiones consistentes en traumatismo de hombro izquierdo, región anterior del tórax y abdomen y región lumbar y escoriaciones lineales en rodillas que generaron un tiempo de curación de diez días sin incapacidad”.
Estimo que una adecuada respuesta a la pretensión recursiva amerita continuar con el orden de tratamiento de las diversas cuestiones que la defensa introduce a examen de esta Corte:
1). Absurda aplicación de la ley penal:
Los argumentos por los cuales el recurrente resiste la sentencia postulando su declaración de nulidad por considerar que el tribunal no supo explicar el instituto del concurso ideal, carece de incidencia a los fines de conmover lo resuelto sobre el punto. En tal sentido, el recurrente funda su pretensión de nulidad aseverando que el tribunal condenó por cuatro hechos, por lo que -enfatiza-, no hay concurso ideal (art. 54 CP). Sostiene que ello afectó la posibilidad de rebatir los argumentos que fundan el instituto del concurso ideal, así como la capacidad de intervenir eficazmente en el proceso vulnerando los arts. 142, 185, 186 inc. 3° CPP.
Sobre el punto, opino que no resulta claro cuál el perjuicio concreto a la defensa del imputado, ni se advierte vicio alguno que tenga incidencia en el ejercicio de sus derechos. Por otro lado, constato que las circunstancias invocadas, no sólo no se encuentran acreditadas ni comprobadas en la causa, sino, además, resultan contrarias a presentaciones anteriores efectuadas por la defensa técnica del acusado, en razón de las cuales formuló peticiones teniendo siempre como eje el instituto que ahora tilda de nulo y opuesto al planteo que subsidiariamente introduce en el presente recurso. Sumado a ello, en el juicio, al momento de alegar, nada dijo en relación a esta cuestión, aclarando que circunscribía su alegato al Homicidio Culposo por entender que las lesiones culposas agravadas y las lesiones culposas se encontraban prescriptas.
Al respecto, cabe recordar aquí la denominada teoría de los actos propios, en cuanto ésta plasma la máxima venire contra factum propium non valet, que conforme a su recepción en la fórmula acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consiste en que "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz" (Augusto Morello y Rubén S. Stiglitz, "La doctrina del acto propio", L.L., 1984-A, p. 871/872).
Por consiguiente, estimo que este cuestionamiento carece de la relevancia que pretende darle la defensa (S. n° 8/2017, “Vera”), no encontrándose presente la hipótesis denunciada, ni mucho menos percibo la existencia de vulneración al derecho de defensa del acusado, quien desde el inicio del proceso hasta su culminación tuvo pleno conocimiento del hecho atribuido y de las calificaciones jurídicas derivadas y por las que fue debidamente intimado, acusado, defendido, y finalmente condenado.
En efecto, pese al esfuerzo argumental expuesto, tampoco logro vislumbrar que el hecho tenga dos momentos bien definidos conforme manifiesta la defensa (el primero cuando embiste a la moto y el segundo cuando embiste al remis). Tales consideraciones carecen de sustento probatorio, por cuanto la pretensión de existencia de dos conductas independientes fáctica y normativamente como postula la defensa, no coincide con el hecho descripto y fijado en la sentencia, de cuya plataforma fáctica surge evidente que se trató un solo hecho, de una misma conducta, con independencia de que caiga bajo más de una sanción penal. En efecto, el concurso ideal presupone la existencia de un hecho que se subsume en distintos tipos penales. Es decir, una misma conducta que simultáneamente queda atrapada en diferentes calificaciones legales.
Lo expuesto, me exime de mayores consideraciones sobre el punto, en tanto entiendo que este agravio no puede tener acogida favorable.
2) La extinción de la acción penal y la aplicación analógica de la ley penal:
El recurrente centra su agravio, argumentando que ha operado la prescripción de la acción. En tal sentido, sostiene que desde el auto de citación a juicio (31/10/2013) hasta el pedido de suspensión del juicio a prueba ha transcurrido el máximo de la pena señalada para los delitos de lesiones culposas agravadas y lesiones culposas. Funda su pretensión en lo dispuesto en el art. 67 -último párrafo- del C.P. en cuanto establece que “…la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito…”. De este modo, cuestiona la interpretación que de dicha norma hizo el a quo. Concretamente, sostiene que de esa manera, en lugar de aplicar lo establecido por el texto legal del art. 67 del C.P. para el cómputo del término de prescripción frente a plurales delitos (la tesis del paralelismo), como correspondía, se aplicó analógicamente la regulación desarrollada para el concurso (la tesis de la acumulación), y se lo hizo, precisamente, para considerar que una causa que la ley indica que se hallaba claramente prescripta (tesis del paralelismo) no lo estaba (recurriendo a la tesis de la acumulación). Sostiene que la aplicación del sistema de la absorción en el concurso ideal o la teoría de la acumulación de los plazos de la prescripción constituye una interpretación extensiva y analógica “in malam partem”.
El planteo formulado por el recurrente no puede prosperar. Ello es así, en tanto la argumentación que postula desconoce que la resolución en crisis, lejos de soslayar la ley e incurrir en una analogía in malam partem, aplica los criterios que surgen claramente a esos efectos de los mandatos del legislador. En efecto, si el sentenciante analizó las reglas y escalas penales del concurso ideal para establecer el término de prescripción, no fue porque aplicara la regulación de un instituto para otro. Ello obedeció a que la normativa legal relativa a la prescripción conduce directamente a ese análisis. En efecto, la regulación de la extinción por prescripción de la acción penal, exige considerar la pena del delito atribuido. En el caso de penas divisibles de prisión de más de 3 años de máximo, es el monto temporal de su máximo el que determina el idéntico plazo que debe transcurrir sin suspensiones ni interrupciones para que se opere la extinción de la acción penal (arts. 62 y cctes. CP).
Así las cosas, en el caso del concurso ideal de delitos, hay una concurrencia de más de una figura penal sobre la base de una acción típica total o parcialmente común, unitaria. Por ello, a diferencia del concurso real, para su sanción no rige el principio de acumulación de penas sino sólo el de absorción. Se aplica la pena más grave de esas figuras concurrentes, para evitar vulnerar el principio del non bis in ídem, porque, precisamente, no hay acciones típicas plurales, ni siquiera pluralidad de delitos sino sólo de las figuras concurrentes a su calificación legal.
Bien ha señalado la doctrina nacional, que la regulación del concurso ideal de delitos en el Código Penal Argentino, solamente es compatible con la teoría de la unidad delictiva. No hay una pluralidad de delitos atendiendo a los tipos que concurran a describir lo realmente acontecido sino una unidad de delito, pues es lo único que puede derivar de esa sola conducta delictiva, plural, sólo en su valoración jurídico-penal (CARRANZA, Horacio A., “Introducción al concurso de delitos. Criterios sobre unidad y pluralidad delictiva”, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2011, p. 67).
En tal sentido, se ha sostenido que: “…existe un concurso ideal, de modo que tratándose de un hecho único, el término de la prescripción de la acción penal también lo es…el plazo de prescripción ´resulta independiente para cada hecho criminal´, de modo que ante casos de unidad de hecho (tal el del concurso ideal), no cabe independencia alguna…” (Zaffaroni, Eugenio R. – Aliaga, Alejandro - Slokar, Alejandro; “Manual de derecho penal. Parte general”, Bs. As., Ediar, 2005, p. 651; La Rosa, Mariano R., “La prescripción en el derecho penal”, Bs. As., Astrea, 2008, p. 46/47).
En efecto, el art. 54 CP alude a un hecho que cabe bajo una sanción penal. Con ello, el legislador nacional ha optado por rechazar aquellas vertientes más radiales de la teoría de la pluralidad delictiva que se plantean en otros ordenamientos. Tanto es así, que si se hubiera seguido la teoría de la pluralidad, no habría razón para una regulación separada del concurso ideal y del concurso real de delitos, pues en ambos casos habría varios delitos (Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho penal. Parte General, Ediar, Bs. As. –impr. de 1998–, t. IV, p. 516).
Siendo ello así, en los supuestos de concurso ideal no cabe computar paralelamente el término de prescripción de cada figura, como si fueran delitos distintos e independientes, que es lo que posibilita la regla del art. 67, último párrafo del C.P. (paralelismo) en los casos del concurso real. En el concurso ideal, las figuras concurrentes se sustentan sobre una conducta delictiva común, que determina la unidad punitiva con la pena mayor.
En definitiva, el concurso ideal se conforma con un mismo hecho que por ende conforma un solo delito en sentido estricto (esa concreta acción típica, antijurídica y culpable). Lo plural son las figuras efectivamente concurrentes, pues no hay reglas de desplazamiento que determinen un concurso de tipos. Por eso mismo es que se trata de un concurso formal, ideal, y no un concurso real o material como en el caso previsto en el art. 55 del CP.
De modo que, cuando la ley se refiere al concurso ideal de delitos está usando esta expresión en un sentido más amplio al de la noción analítica elaborada por la dogmática. Se está refiriendo a las figuras penales concurrentes sobre esa misma y única acción.
De lo que se sigue que el término de prescripción de delitos que concurren formalmente, se rige por la pena única dada por el delito de pena mayor, interpretación que ha sido pacíficamente admitida por la doctrina, por tratarse de un único hecho (Vera Barros, Oscar N., La prescripción penal en el Código Penal, Lerner, Bs.As., 2007, pág. 196; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T.E.A., Bs.As., 1970, T. II, pág. 454; Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1965, T.II, pág. 181; Lascano, Carlos J. (h), Código Penal de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dir. por David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, Hammurabi, Bs.As., 2007, T. 2 b, pág. 221; S.C.B.A., "Miers", 15/09/2004, LL 2005-B-532, Aboso, Gustavo Eduardo, “Código Penal de la República Argentina – Comentado, concordado con jurisprudencia”, editorial IB de F, Montevideo Buenos Aires, 2017, 4° ed., p. 423).
Por consiguiente, dado que en el concurso ideal verificado en el caso la prescripción se rige por la pena prevista para el delito de homicidio culposo (art. 54 y 84 del CP), el agravio sobre el tema no puede prosperar.
3. Imposibilidad de valorar las lesiones en la individualización de la pena
Como consecuencia del análisis efectuado en el punto anterior, tampoco corresponde atender el planteo que procura una disminución del monto de la pena impuesta. Es que, en tanto no se había operado la pretendida prescripción, la magnitud del daño ocasionado por las lesiones sufridas por las víctimas formaban parte de la calificación de la conducta reprochada a Kotler y, por ende, eran susceptibles de consideración a tales efectos.
4. Revisabilidad de los fundamentos de la cuantificación de la pena. 5. El sufrimiento irrogado durante el proceso y el innegable sentimiento de culpa del condenado. 6. Agravantes en la individualización de la pena propias de una concepción del derecho penal de autor.
La facultad discrecional de fijar la pena es en principio exclusiva del tribunal del juicio y sólo puede ser controlada por el recurso de casación en los supuestos de arbitrariedad de la sentencia (S. nº 42, 22/12/11; S. nº 16, 06/06/11; S. nº 14, 31/03/10; S. 18, 21/09/09; S. nº 6, del 25/03/09; S. nº 8, 30/04/08 entre muchos otros). Sin embargo, el recurrente no pone en evidencia el ejercicio arbitrario en el caso de esas potestades discrecionales del Tribunal a quo.
El eje central de discusión en estos tres títulos radica en analizar si los vicios de razonamiento apuntados han incidido o no en la correcta motivación del fallo en orden a la individualización judicial de la pena impuesta al condenado Elián Andrés Kotler.
En esa dirección, observo que la pena discernida fue individualizada en los márgenes de la escala punitiva aplicable. El recurrente no prueba lo contrario.
También, que la arbitrariedad invocada por omisión de consideración de circunstancias atenuantes no se compadece con las constancias de la sentencia que dan cuenta de la atención de dichas circunstancias: que carece de antecedentes penales computables (f. 412/413, 1112/1114); el informe socio ambiental es favorable (mantiene contacto permanente con su familia, el hecho lo afectó psicológica y moralmente, siente culpa y sufre el rechazo social); en el debate pidió disculpas a las víctimas y a sus familiares; no se fugó ni intentó huir del lugar del que ocurrió el hecho y que, según los informes periciales (f. 1488/1489 vta. y 1492/1498 vta.), el hecho lo afectó psicológicamente manifestando sentimientos de culpa y pensamientos de auto reproche por el daño irreversible que ocasionó.
Los argumentos del recurrente no comprometen la validez de lo resuelto con relación a la pena, en tanto no demuestran que resulte desproporcionada con el contenido del injusto del hecho ni que exhiba desajuste alguno con la escala penal aplicable, con la gravedad del hecho de la condena tal como ha quedado acreditado, con la culpabilidad del agente ni con las reglas de los arts. 40 y 41 del CP.
Con las referidas deficiencias, su agravio trasluce una mera discrepancia con el monto de la pena impuesta, la que no habilita la excepcional competencia para controlar el ejercicio de una facultad atribuida en principio a otro órgano judicial (S. nº 14, 31/03/10; S. nº 24; 13/11/09, entre otros).
Por otro lado, de adverso a lo postulado en el recurso, la sentencia sí suministra un desarrollo suficiente de las razones estimadas por el Tribunal como suficientes para justificar la pena de cumplimiento efectivo impuesta, vinculadas con la necesidad de esa medida en función de la gravedad del hecho, considerando las circunstancias que rodearon su ocurrencia.
En la señalada dirección, observo que ha quedado suficientemente fundado en la sentencia la inequívoca multiplicidad de conductas imprudentes y antirreglamentarias en las que incurrió el acusado. En efecto, no se trató simplemente de una decisión desacertada del imputado durante la conducción del vehículo, sino que el íter críminis se configuró, tal como tuvo por probados los hechos el tribunal de juicio, con la ingesta previa y voluntaria de bebidas alcohólicas, para luego ponerse al volante y conducir en estado de euforia (0,90 g/l de alcohol etílico en sangre), un vehículo automotor a exceso de velocidad (pericia accidentológica, f. 126), en una zona urbana, que era conocida por el acusado, un domingo a la madrugada, de mucho movimiento debido a que es una avenida que conduce a boliches y bares, teniendo en cuenta, además, el horario en que transcurrió el hecho, poniendo en riesgo con su accionar su propia vida, la de las personas que lo acompañaban en el vehículo y la de los integrantes de la comunidad, omitiendo prestar la atención exigida a todo aquel que está al mando de una cosa riesgosa, así como, vulneró las normas específicas de tránsito que le imponían tomar los recaudos de no conducir alcoholizado ni a velocidad excesiva, circunstancias éstas que evidencian indudablemente un cúmulo de violaciones reglamentarias y al deber de cuidado que atañe a todo conductor, consideradas como circunstancias agravantes por el Tribunal. A ello sumo, la ausencia total de algún tipo de reproche que pudiera hacerse sobre la conducta asumida por el conductor de la motocicleta ni al conductor del automóvil, quienes al momento del impacto se encontraban detenidos esperando la habilitación del semáforo o circulando a muy baja velocidad por el carril correspondiente a su mano. Es así, que el estado irreflexivo de Kotler provocó que invadiera y se introdujera en el carril contrario y de tal manera, impactara contra la motocicleta conducida por Camaño ocasionándole al joven la muerte y contra el vehículo Fiat Uno produciéndole las lesiones debidamente acreditadas en la causa, a Lorena Andrea Montivero y a Noelia Mariana Toledo.
Consecuentemente con lo expuesto, considero que la ponderación efectuada por el tribunal, en cuanto a que la conducta del acusado refleja una personalidad desarreglada, no luce arbitraria como sostiene la defensa. Y es que, para concluir de tal manera ha ponderado una serie de circunstancias relevantes al caso, del contexto previo a la producción del hecho asumido voluntariamente por el acusado (ingerir bebidas alcohólicas sabiendo que debía manejar, conducir a exceso de velocidad, invadir el carril contrario sin tener el dominio efectivo del vehículo), lo cual evidentemente revela una violación al deber de cuidado, en tanto conducir en tales circunstancias implicaba una altísima probabilidad de afectar bienes jurídicos de terceros de preferente protección penal -lamentablemente concretada-, y por ello, tal infracción implica una grave desconsideración por las vidas en juego, razón por la cual, merece un reproche penal más elevado.
En el caso, constato que Elián Andrés Kotler fue condenado a cuatro años de prisión y a nueve años de inhabilitación -la que no fue discutida en esta instancia-, siendo que la pena en abstracto prevista para el delito atribuido -Homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de vehículo automotor, Lesiones culposas agravadas y Lesiones culposas, todo en Concurso Ideal- es de dos a cinco años de prisión y de cinco a diez años de inhabilitación. De manera que ha sido debidamente individualizada la pena y el tribunal a quo ha explicitado puntualmente los parámetros de dosimetría que ordenan los arts. 40 y 41 del C.P. Así, justificó el monto de la pena considerando la naturaleza de la acción, los medios empleados para cometerlo, el daño causado, las particularidades personales y morales del acusado, todo ello habiendo tomado conocimiento directo y de visu del imputado, no evidenciándose los yerros de fundamentación que invoca el recurrente.
Esta Corte dijo que la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla, establecidos en el art. 41 del CP no es un concepto abstracto, sino que se refiere a la manera en que se desarrolla el hecho constitutivo del delito. Este modo de ejecución es particular de cada ilícito y revela múltiples aspectos que pueden y deben ser valorados -ya sea como atenuante o agravante- al momento de cuantificar en la pena la intensidad del reproche penal dirigido contra el agente. En el caso que nos ocupa, el tribunal ponderó que Kotler utilizó voluntariamente un vehículo, decidió ingerir bebidas alcohólicas -que lo pusieron en un estado de euforia- como conducta precedente y, a pesar de ese estado, conducir a una velocidad excesiva, inadecuada y antirreglamentaria, invadiendo así el carril contrario de circulación.
La manera en que el Tribunal llegó a determinar la pena a imponer es correcta y adecuada a los parámetros de determinación judicial que surgen de la ley penal y que se adecuan al hecho atribuido, el que, en el contexto del tipo penal en cuestión, se ubica en el extremo de los más graves por la confluencia de múltiples circunstancias agravantes y ante la ausencia total de reproche alguno respecto de las conductas asumidas por las víctimas en el evento, por lo que Kotler se presenta como el único responsable de la acción que se le atribuye.
En consonancia con lo expuesto, considero que el recurrente se limita a exponer su visión sobre los elementos incorporados al proceso, sin demostrar el absurdo en el razonamiento del sentenciante, ni que los extremos tenidos en cuenta carezcan de relevancia o de sustento probatorio. La enumeración de distintos extremos que considera atenuantes, los que fueron -como se dijo- puntualmente analizados por el Tribunal, como su proposición de aplicar una pena menor, no demuestran la arbitrariedad del quantum de la pena de prisión determinada por el juez a quo, el que emerge estrictamente del juicio de reproche que se le formula al enjuiciado por la realización de una conducta altamente disvaliosa.
Si bien no hay fórmulas que permitan cuantificar con exactitud la pena justa o más adecuada a la medida de la culpabilidad del autor, cierto es también que los tribunales de juicio deben estimarla en el marco legal de la escala punitiva prevista para el delito de que se trate, con arreglo a las circunstancias del caso, relativas al hecho de la condena y a las condiciones personales del imputado.
En el caso, la concurrencia de las circunstancias computadas por el tribunal -no desvirtuadas eficazmente en el recurso- justifican razonablemente el quantum de la pena impuesta.
Lo mismo opiné en otros casos de pareja gravedad, en los que el hecho también había sido cometido por conducir el agente bajo los efectos del alcohol y a excesiva velocidad, (Sentencia nº 16/11 “Agüero, Julio Eduardo- 4 años de prisión-” y Sentencia nº 27/16 “Falcón, Oscar Adrián-4 años y 6 meses de prisión”, aunque la condena entonces sólo fue por Homicidio culposo, debido a que, a diferencia de lo acontecido en estas actuaciones, en aquellos casos no fueron ocasionadas lesiones a otras personas.
En razón de lo expuesto voto negativamente a la presente cuestión.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que él desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
El señor Ministro, Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Por los motivos expuestos en el primer voto, con los que coincido plenamente, también, mi respuesta a la cuestión es negativa.
A la Segunda Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Estimo acertadas las razones que sustentan la respuesta dada a la cuestión en el primer voto. Por ello, con arreglo a ellas, voto de igual modo.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Agravios vinculados con las indemnizaciones dispuestas en la sentencia acogiendo parcialmente los reclamos de las actoras.
1. Daño material por el valor de la motocicleta
El recurrente cuestiona el monto de la indemnización dispuesta por los daños producidos en la motocicleta que conducía la víctima al tiempo de la ocurrencia del hecho. Dice que no se encuentra acreditado su valor, su marca, su modelo; en definitiva, que no hay pruebas sobre sus características y que no se ha comprobado el estado previo al siniestro.
El agravio es de recibo.
Así opino dado que, como se queja el recurrente, la determinación del monto de la indemnización por este rubro carece de fundamento en dato objetivo alguno.
Constato, asimismo, que la motocicleta no era nueva, sino que tenía más de 10 años; era del año 1998 (f.2219), según surge de las constancias del acta de debate, sin que la actora contradijera tal circunstancia.
Y si bien, conforme lo dispuesto en el art. 29 inc. 2° CP, el juzgador puede fijar una indemnización prudencial, por defecto de plena prueba, la suma admitida no guarda relación con el daño que ordena satisfacer. Así lo considero en tanto, de conformidad con los dichos de Analía Carena -madre de la víctima fatal-, la motocicleta siniestrada había sido adquirida en malas condiciones, era modelo 98, y Pablo Camaño la había armado para poder trasladarse. Y aunque puede observarse en las placas fotográficas que había sido reconstruida con partes especialmente seleccionadas, lo cierto es que el valor de $ 30.000 corresponde a un rodado cero kilómetro, por lo que no resulta razonable estimar esa cantidad en este caso, en el que tampoco se acreditó ninguna circunstancia que autorice a valorarla como una pieza de colección.
Sin perjuicio de ello, el daño es evidente y merece ser reparado, a cuyo fin considero de utilidad tomar como referencia los precios en el mercado de una motocicleta usada de las características de la siniestrada usada. En ese afán, observo que la página https://www.biblioteca.afip.gob.ar. consultada el 12 de diciembre último) da cuenta de la diversidad de precios que exhiben las motocicletas de esas características, los que son inferiores al calculado en la sentencia, en tanto el modelo más antiguo que registra es del año 2006, al que fija un valor de transacción de $13.000; en tanto para un modelo 2015, de $ 21.000.
Así las cosas, no obstante el buen estado en el que se encontraba el vehículo y el esmero que la víctima había puesto en su armado y reconstrucción (la había comprado en mal estado) -aspectos no discutidos-, la cantidad en que fue ordenada la indemnización del daño material por la destrucción total de dicho vehículo dista significativamente del precio que, uno similar, en buen estado, tiene en el mercado.
Por ende, sobre el punto, mi respuesta a la cuestión planteada es afirmativa. Así voto.
Por ello, considero que corresponde hacer lugar a la disminución solicitada, del monto fijado como indemnización por el valor de dicha motocicleta y, ante la carencia de información sobre el precio en el mercado de la referida motocicleta siniestrada, propongo que la indemnización por su destrucción sea ponderada prudencialmente considerando las referidas pautas objetivas de acceso público con relación a vehículos similares y, con arreglo a ellas, fijarla en $20.000. Así voto.
2. Indemnización por daño psicológico
Sobre este tópico, observo que los argumentos que esgrime el recurrente no resultan idóneos para la descalificación del fallo en tanto no logran acreditar la arbitrariedad invocada.
Constato en la sentencia que el tribunal motivó su decisión dando las razones por las que estimaba que el gasto reclamado debía ser resarcido.
A tales fines, ponderó la pericia psicológica realizada a Analía Susana Carena -progenitora de la víctima- así como lo expuesto por ella en audiencia de debate.
De la pericia psicológica (f. 1524/1525) surge: “… hasta hoy no ha logrado asimilar adecuadamente la muerte de su hijo Pablo, se observan sentimientos de vacío, tristeza, de impotencia, de añoranza, con indicadores de un estado depresivo reactivo al hecho, expresión de desvitalización y de dolor en el rostro, abatimiento, desgano, depresión. “Los síntomas expuestos son característicos de un proceso de duelo de tipo patológico. Persisten indicadores que dan cuenta de la no resolución del duelo”. “…Se observa que persiste la intrusión de imágenes y recuerdos relacionados con la persona ausente y la sensación de presencia -sensación que suele acompañar a los duelos súbitos e inesperados de personas muy significativas-. No pudo volver a Catamarca después de lo sucedido evitando lugares, personas que le recuerdan el hecho. Con un nudo en el estómago dos semanas antes al conocer la fecha de la pericia. No ha podido elaborar el proceso de duelo. Persiste un estado anímico depresivo (Tsunami donde todo se derrumba y no hay respuestas). Analía presenta sintomatología depresiva, correspondiente a la tramitación de un duelo patológico. Mantiene vigente el duelo como una forma de presentificación de su hijo que la preservan de la intolerante aceptación de la muerte”.
En las referidas condiciones, la profesional que practicó la pericia concluyó que por el estado de duelo no elaborado o de tramitación patológica y cuadro de estrés que padece, Carena necesita tratamiento psicológico.
Y de los dichos de Carena, el Tribunal destacó los siguientes: “no efectué tratamiento psicológico, la recomendación viene después de la pericia que me hicieron aquí, no me fue recomendado y yo me sentí muy contenida por mi religión, para mí Pablo está dormido, o sea, cuando la persona muere, está dormida, puede ser un mecanismo de defensa mío, yo siempre digo que después del veredicto, preferí no contaminar con ningún tratamiento psicológico…”.
Con base en esos dichos, el Tribunal entendió que, más allá de la fortaleza que la testigo puso de manifiesto para sobrellevar la dolorosa e inesperada pérdida de su hijo y de la contención espiritual que recibe de su iglesia -es testigo de Jehová-, ella no sólo no descartó el tratamiento psicológico que le fue recomendado por la profesional de esa especialidad sino que optó por realizarlo una vez finalizado el proceso judicial.
Así, considerando que la patología referida y el origen de ella había sido determinada de manera fehaciente, tanto como la necesidad de un tratamiento psicológico para su sanación, el Tribunal hizo lugar al reclamo para que ese gasto sea resarcido en la cantidad de pesos diecinueve mil doscientos ($ 19.200) solicitada a ese efecto, dada la conformidad de ese monto con los costos vigentes, calculando una sesión por semana a valor de cuatrocientos pesos ($ 400) durante 12 meses, estimando que a la luz de los acontecimientos vividos esa extensión temporal resultaba razonable.
Así, este rubro indemnizatorio se encuentra adecuadamente fundado en la sentencia y los argumentos contrarios esgrimidos por la defensa recurrente no traducen más que la discrepancia de esa parte con los invocados por el Tribunal a quo, la que es insuficiente para comprometer la resolución sobre el punto.
Por ello, sobre el tema mi respuesta es negativa. Así voto.
Por ende, al respecto, corresponde no hacer lugar al recurso. Así voto.
3. La pérdida de la chance que tenían los progenitores de recibir sostén económico por parte de su hijo, víctima del accidente.
El recurrente no demuestra con los argumentos que presenta que la sentencia carezca de motivación en orden a la condena del demandado por el rubro pérdida de chance en favor del actor civil, ni mucho menos que el tribunal confunda “pérdida de chance” con “lucro cesante”.
La “chance” indemnizable es la pérdida de la posibilidad de un beneficio probable y futuro; en el caso, la pérdida o frustración de la chance que tenían los progenitores de recibir sostén económico de parte de su hijo, víctima del accidente.
Se trata de reparar el perjuicio que la muerte del joven implica en el presente o puede implicar en el futuro para sus familiares, en función de la asistencia económica que les habría podido brindar, que se traduce en la indemnización de pérdida de una “chance”.
Así, se ha sostenido que la muerte de un hijo importa para los padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda, una chance cierta de ser apoyados en el futuro, situación que encuentra sustento también en los arts. 367 y 372 CC -vigente al momento del hecho- que establecen el deber de darles alimentos. En el caso de los padres, no resulta necesario que acrediten que su hijo colaboraba económicamente con ellos, ya que, aunque ello no hubiera ocurrido hasta el momento del deceso, lo que se reclama es lo que en doctrina se llama chances ciertas y esperanzas frustradas (CNAT Sala X “Aranda, Raquel c/ Trenes de Buenos Aires SA” 5/5/05).
También, que “Cabe considerar reparable la pérdida derivada de la muerte de un hijo, en cuanto importa para sus padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda, una chance cierta de ser apoyados en el futuro, que encuentra sustento en el art. 277 del C. Civil que impone a los hijos el deber de prestar servicios y alimentos a sus padres, ello sin dejar de tener presente la probabilidad de que esté supeditada y limitada por la atención de la propia persona y la de constituir la propia familia”. (CNAT Sala VI, Expte. n° 25649/03 sent. 60271 5/3/08 “Torrillo, Atilio y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otros s/ daños y perjuicios”).
Por otra parte, la cuantificación del daño material debe ser considerada con relación a la capacidad productiva, condición social, edad e ingresos de la víctima y de sus padres. (CNAT, Sala VIII, Expte. n°11311/99 sent. 34808 29/2/08 “Cardozo, Manuel y otro c/ Ersa SA s/ accidente”).
En el caso, el Juez a quo consideró la edad de los progenitores de la víctima fatal, que Pablo era sereno privado, que vivía con su padre que era jubilado, anciano, que su madre vivía en la provincia de Córdoba, que contribuía como monotributista en la categoría más baja, estimando que su haber mensual sería de $ 8960,43.
La consideración de tales pautas trasluce la determinación del monto indemnizatorio con base en una valoración prudencial de las circunstancias reales y concretas del caso.
El recurrente no demuestra lo contrario y con objetar que la cuantía de la indemnización haya sido calculada en un porcentaje (10%) de los haberes de la víctima no pone en evidencia la incompatibilidad que parece pretender, de ese monto con la posibilidad que habría tenido entonces Camaño de seguir construyendo su propia casa, ni con la radicación de su madre en otra provincia.
Por otra parte, considerando que bajo este título se trata de reparar no sólo la frustración a la legítima esperanza de obtener ayuda y asistencia económica en la vejez o en la enfermedad, sino también la del cuidado personal, la que tiene no sólo un valor moral sino también un significado económico que justifica su resarcimiento dentro de la esfera del daño material, la cuantía de la indemnización determinada por este rubro resulta acorde con el daño ocasionado.
Por lo expuesto, dado que el recurrente no acredita el error que predica sobre la valoración de la prueba invocada en sustento de lo decidido sobre el tema, mi respuesta a la cuestión planteada con relación al punto es negativa. Así voto.
Por ello, en lo que se refiere a este tema, considero que corresponde no hacer lugar al recurso. Así voto.
4. Daño moral establecido en la sentencia a favor de los progenitores.
La indemnización por daño moral está destinada a reparar en alguna medida el sufrimiento ocasionado por la pérdida brusca e inesperada de un hijo que, indudablemente, configura el dolor espiritual más intenso que puede padecer un ser humano, pues altera el orden natural de la vida - máxime cuando, como en este caso, se trataba de un hijo disciplinado, responsable, independiente, trabajador, dedicado a profesar su fe-.
No se trata de compensar dolor con dinero, sino de otorgar a los damnificados cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de su vida con el objeto de mitigar sus padecimientos.
Por ello, aunque la suma establecida por este concepto no colocará a los padres en la misma situación que se encontraban con anterioridad al suceso cabe procurar que su monto guarde relación con la intensidad del daño ocasionado.
En esa comprensión, resultan aplicables al caso los siguientes conceptos invocados por esta Corte (con su integración anterior) en S. n° 40/2015, “Córdoba”: “Atento la naturaleza de este resarcimiento, su cuantificación depende preponderantemente, del arbitrio judicial asentado en un criterio de prudencia y razonabilidad, sin más guía que la intuición del magistrado al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria. (Matilde Zavala de González, “Daños a las personas, Integridad sicofísica”, Ed. Hammurabi, 2°, pág. 520).
Asimismo, el criterio del más Alto Tribunal de la Nación, según el cual “El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p.261, con nota de Jorge Mario Galdós). A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio del daño moral, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio a éste. (Del voto de los ministros Lorenzetti, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco). CSJN M 802 XXXV “Mosca, Hugo c/ Pcia de Bs As s/ daños y perjuicios” 6/3/07; Fallos 330:563.
En esa inteligencia, el Código Civil y Comercial de la Nación recientemente promulgado receptó la teoría de la satisfacción sustitutiva que propone “medir” el daño moral en una suma de dinero que permita utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento, mitigando el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima. Así surge del Art. art. 1741 in fine, en tanto prevé que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
En la sentencia, la indemnización por daño moral fue fijada, para ambos padres, en $ 3.000.000.
El recurrente sostiene que ese monto es excesivo y, por ello, solicita al Tribunal que lo morigere de acuerdo con la realidad jurisprudencial y doctrinaria.
Sin embargo, no dice cuál sería, a su modo de ver, el monto adecuado de la indemnización por este concepto.
Con las deficiencias señaladas, no satisface la obligación a su cargo, de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores y omisiones en que hubiere incurrido el pronunciamiento impugnado o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (art. 460 CPP), a cuyo fin no basta la mera disconformidad manifestada con la interpretación judicial que sustenta lo decidido.
Es que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado. Desde esa perspectiva, el recurrente se limita a disentir con el monto indemnizatorio acordado por daño moral, pero lo hace sin ahondar en detalles. Y debido a que no conecta adecuadamente con el caso la jurisprudencia que cita, no demuestra la enorme diferencia que denuncia, entre los montos establecidos en los casos a los que se refiere con el determinado en estos autos.
En el caso, el daño por la muerte del hijo, como uno de los dolores espirituales más profundos, acompañará a la madre por el resto de su vida, y lo padeció el padre hasta su muerte, sin que en su enfermedad haya podido contar con la ayuda, consuelo y compañía de su hijo debido a la prematura muerte de éste producida por el hecho del imputado y condenado Kotler.
Y la suma fijada en la sentencia no dista significativamente de las establecidas por idéntico concepto en los casos invocados por el recurrente -publicados en la base jurisprudencial de cuantificación de daños de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil-, en los que fueron determinados montos sensiblemente inferiores a los de la sentencia recurrida. Así, puesto que en esos casos los valores en concepto de daño moral fueron establecidos a la fecha del hecho dañoso, y a ellos se le debía aplicar la correspondiente tasa de interés indicada en dichas resoluciones; a diferencia de este caso, en el que la suma por tal concepto fue calculada a la fecha del dictado de la sentencia.
Por ello, con la invocación de los aludidos precedentes el recurrente no demuestra el error de los montos determinados en esta ocasión, fijados a la fecha de la decisión que cuestiona.
Así las cosas, sobre el tema, mi respuesta a la cuestión planteada es negativa. Así voto.
Por ende, en lo que se refiere a este agravio, propongo no hacer lugar al recurso. Así voto.
5. La acción civil de Toledo, Noelia Mariana.
El recurrente supedita la procedencia de su agravio a la prescripción de la acción penal, cuestión resuelta en sentido negativo al tratar el punto 2 de la Segunda Cuestión, por lo que a las consideraciones efectuadas entonces me remito en aras a la brevedad.
Subsidiariamente, sostiene que el daño estético no es un daño autónomo sino que se encuentra inmerso en el daño moral reconocido en la sentencia. En esa inteligencia, sostiene que otorgarle independencia a este resarcimiento implica un enriquecimiento sin causa. Por ello, peticionando el rechazo de la indemnización por tal rubro..
Sobre este punto cabe decir que si bien es cierto que el daño estético carece, prima facie, de autonomía, a excepción de que importe un cambio sustancial en la imagen de la persona con consecuencias perjudiciales para su desarrollo en la vida de relación; aún exceptuando ese supuesto, de todos modos y en la medida en que se verifique un perjuicio cierto, las lesiones antiestéticas deberán evaluarse como pautas para la cuantificación de la incapacidad sobreviviente o, en su caso, el daño moral. La sola ubicación de cicatrices en la anatomía de una mujer en la plenitud de su vida -la actora tenía 28 años al momento del accidente- sin duda altera la armonía de su cuerpo, situación que se ve agravada, precisamente por la ubicación de las secuelas del accidente y el dolor que acarrea en el desarrollo de su vida. En el caso, el tribunal destacó la percepción que tuvo a través de la inmediación del juicio oral al observar en debate la actitud asumida por la víctima intentando ocultar la cicatriz de su rostro, la que, a su vez, se visualiza en las placas fotográficas obrantes a f. 400.
Asimismo, el máximo tribunal ha sostenido que: “El daño o lesión estética no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso. Si bien cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas esta incapacidad debe ser reparada, ello es en la medida que asuma la condición de permanente”. (Del voto de los ministros Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni). (CSJN C 742 XXXIII “Coco, Fabian c/ Pcia de Bs As s/ daños y perjuicios” 29/6/04 Fallos 327:2722).
En igual sentido, se ha dicho que: “La cuantificación de los daños no ha de perder de vista que la indemnización no debe exorbitar el objetivo esencial que es “la reposición de las cosas a su estado anterior” (art. 1083 del Cód. Civil); y como esta reposición no es posible se persigue sustituirla por los medios económicos que permitan al damnificado paliar su detrimento, proporcionándole los recursos que ya no podrá obtener. Se trata entonces de lograr la reparación integral por vía indirecta. En tal sentido, se ha sostenido que: “No procede fijar como única suma la indemnización atribuible a diferentes rubros –incapacidad, daño moral y estético- aunque así lo peticionara la parte ya que, de tal modo, se dificulta a las partes conocer debidamente lo decidido y su alcance y ejercer debidamente sus recursos y a la alzada examinar la materia. Es que distinta la naturaleza de los daños y distintos los bienes involucrados, corresponde abordarlos separadamente. (Cciv. y Com. San Nicolás, 10/12/98, “Campillay, Primitiva del Carmen c/Lassalle, Roberto s/daños y perjuicios”).
En tanto independientemente de si el rubro estético integra el daño patrimonial o moral, ninguna duda cabe de que en el presente caso, debe ser resarcido. Considero que el hecho de que se lo haya cuantificado de manera independiente, sólo responde más bien al pedido de la actora. Y es que, aunque se haya reclamado este daño como rubro independiente, tiene evidentemente una connotación de agravio moral y como tal debe resarcirse.
En efecto, ello permite conocer debidamente lo decidido a fin de ejercer la actividad recursiva. “La consideración del daño estético como rubro especial de la cuenta resacitoria, es una cuestión práctica o metodológica, que depende de las circunstancias del caso. No hace a su esencia, ni implica desprotección, incluirlas en las cuentas destinadas a enjugar los daños materiales o morales; lo importante es determinar su existencia, su importancia y su adecuada reparación” (CNCiv., Sala E, 20/10/95, Jurispr. Cám. Civ., Isis, sum. 0007050). “La lesión estética constituye una especie de daño per se, que no se encuentra incluida dentro del daño patrimonial o moral, toda vez que para su reparación en la sentencia debe haber mediado un pedido concreto por parte de la víctima…” (CNCiv., Sala H, 13/4/00, “Zapata, Jorge E. c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”, LL, 2000-D-898).
En tal sentido, la doctrina ha sostenido que: “Se llame daño estético, daño material, daño moral o daño autónomo, se trata de reconocer el derecho a una mejor calidad de vida, que tiene su origen en la evolución progresiva del derecho, derecho perteneciente a los denominados “de tercera generación”. O dentro del esquema tradicional, una garantía de los derechos a la vida y a la salud. Por eso, sea que se lo considere como perjuicio autónomo, sea que se lo incluya en el agravio moral, lo cierto es que el quantum indemnizatorio que se establezca debe tener un significado económico concreto y apto para reparar las consecuencias del accidente imputables al demandado”. (ALFERILLO, Pascual Eduardo, PANDIELLA, Juan Carlos; “Daño a la persona. Valoración. Cuantificación. Visión jurisprudencial”, Nuevo Enfoque Jurídico, 2009, p. 219) (S.C.J.M.; Expediente 72859 - BRAVO BENARDI EN J: BRAVO BENARDI, DANIEL E. JULIO CESAR ELMELAJ Y OT. DAÑOS Y PERJUICIOS - INCONSTITUCIONALIDAD - CASACION; 09-12-2002; LS316-054).
Con tales lineamientos, ha quedado claro que la indemnización por daño moral está destinada a reparar los padecimientos anímicos y espirituales. Por ello, el menoscabo de ese carácter, por la quiebra producida en la integridad física, ciertamente integra ese rubro. No obstante, nada impide su reclamo, cálculo o reconocimiento judicial diferenciado o separado. El recurrente no demuestra lo contrario, tampoco demuestra, y no surge de los fundamentos de la sentencia, que el sufrimiento de Toledo por la cicatriz que le quedó en el rostro haya sido considerado también al tiempo de la estimación del rubro daño moral.
Así las cosas, no hubo una duplicación indebida en el mérito de ese gravamen. Por ende, y no obstante ser adecuadas las aclaraciones conceptuales invocadas en el recurso, el modo separado en que ese padecimiento fue valorado en la sentencia ningún perjuicio le ocasiona al demandado condenado a repararlo.
Dadas las referidas condiciones, el agravio del recurrente sólo expresa un mero formalismo ineficaz a los efectos de la revocación que pretende de lo decidido sobre la cuestión.
Por las razones dadas, con relación al tema, mi respuesta a la cuestión planteada es negativa. Así voto.
Por ende, en lo que se refiere a este agravio, considero que, corresponde no hacer lugar al recurso. Así voto.
6. Acción civil impetrada por la Sra. Rosa Imelda Monges.
Daño emergente.
Por último, la sentencia es discutida con relación al reconocimiento del rubro daño emergente, alegando el recurrente que no existe prueba que acredite el valor del vehículo del que se trata.
“Estimo que el agravio es de recibo en tanto observo que el monto fijado en la sentencia resulta excesivo ante la falta de pruebas que acrediten los montos reclamados.
El Tribunal del juicio concedió el rubro daño emergente material del automóvil -Fiat Uno Fire 1.3, 5 puertas- argumentando que constan en autos elementos probatorios fehacientes que permiten tener por acreditado los daños sufridos en el automóvil en cuestión.
No obstante, entiendo que le asiste razón al recurrente, porque el monto fijado por el tribunal resulta excesivo toda vez que no ha existido destrucción total del vehículo. No existe pericia ni constancia probatoria alguna que así lo acredite. Por otra parte, la actora ha justificado su elevado reclamo acompañando únicamente un presupuesto de la empresa concesionaria oficial de Fiat, Ledian S.A., referido al valor total de un vehículo de similares características (20/08/2013), siendo que en el presente caso -reitero- no se ha comprobado la destrucción total del automóvil en cuestión.
Tampoco se ha acreditado en autos el daño reclamado por el rubro gastos de reparación, en tanto la actora omitió acompañar los correspondientes presupuestos mecánicos que reflejen el valor estimativo de los daños, no ha acompañado presupuesto de chapa y pintura, ni cuál es el costo de la mano de obra de tales reparaciones que permitan determinar la cuantía de los daños sufridos en el automotor. No obstante, el Tribunal ha admitido razonablemente la existencia de esos daños y gastos, aunque lo ha hecho fijando en exceso el monto de la indemnización correspondiente, situación que torna procedente el recurso a los fines de su corrección.
Si bien el titular del reclamo no aportó prueba de la cuantía del daño en el automóvil del que se trata, usado como remis, obran en la causa elementos probatorios fehacientes que permiten determinarla. En este sentido, el informe técnico mecánico practicado en el lugar del hecho por la licenciada en criminalística N.S.F., señala que las partes afectadas del vehículo del actor son las siguientes: “…Sistema de frenos, sistema de dirección, sistema de amortiguación: las mismas no se comprueban por los daños producidos productos del impacto. Sistema de luces: Completo, las mismas no se comprueba por los daños. Conservación de las cubiertas: Buen estado. Retrovisores: Si posee. Cinturones de seguridad: Si posee. Daños que presenta el rodado: Parte frontal: Capot con plegamiento del capot de adelante hacia atrás, parabrisas delantero trisado, paragolpes delantero totalmente desprendido de la estructura del rodado, ambos faros delanteros se hallan desprendidos y trisados, volante desplazado hacia atrás, techo deformado, puerta delantera izquierda descentrada y abollada, zócalo lado izquierdo deformado, cristales de ambas puertas (delanteras) destruidos” (f. 193). De este análisis se infiere claramente, verificando las fotografías cuyas copias corren agregadas a fs. 216, 217, 218, 219, 222, 224, 225, 231, 232, 234, y 239, que los daños descriptos en el informe técnico mecánico y su localización en el automotor de la actora son plenamente reales y ciertos y coincidentes con los descriptos en los testimonios rendidos en autos por parte de quienes presenciaron el accidente, y describieron el lugar del impacto y las partes afectadas del vehículo. En cuanto al valor de los costos de reparación, a los fines de establecerlos, el Tribunal a quo consideró que los montos peticionados - $180.000 con mas $25.000- resultan elevados, señalando que el vehículo en cuestión era utilizado como remis, con el desgaste propio de un uso continuo, argumentando que no se estableció con certeza que todos los elementos mencionados estuvieren destruidos (bidón de gas natural envasado, ticketera), en tanto de las placas fotográficas obrantes a fs. 222 y 224 se observa que el vehículo marca Fiat en su parte trasera no presenta daños, lugar en el que va emplazado el depósito de GNC que se reclama, por cuanto éste podría ser utilizado en el remplazo del automóvil en cuestión. Así las cosas, concluyó que los extremos señalados por la actora de destrucción de tales elementos no se encuentran debidamente justificados, razón por la cual, el tribunal redujo el monto solicitado y lo fijó en la suma total de $180.000 por todo concepto de destrucción (f.272 de la sentencia).
Estimo que el análisis precedente resulta razonable y justo, a fin de considerar que obran elementos probatorios como para estimar la existencia del daño.
Sin embargo, la cuantificación fijada resulta excesiva ($ 180.000) si se repara en que, como es de conocimiento común, el automóvil siniestrado dejó de fabricarse a fines del año 2013 debido a estrictas reglas de seguridad.
Cabe considerar, asimismo, que ante un evento dañoso probado, no cualquier gasto se halla justificado, y que sólo en la proporción o en lo que resulte razonable lo gastado por el dañado justifica el reintegro de tales sumas. A la inversa, la desproporción de lo gastado con relación a la situación de base, torna inexigible el reintegro de lo gastado en exceso. La razonabilidad y la proporción marcan el límite de lo que el dañador está obligado a reintegrar a la víctima o a quien realizó gastos en su favor (LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo", Edic. de la Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Diké, Colección Internacional (Libro Nº 11), Bogotá, 2009, pp. 117/118).
En idéntica dirección, el citado autor sostiene que si se ha probado la realización de los gastos, se presume su razonabilidad y proporción, debiendo quien debe reintegrarlos, si desea exonerarse parcialmente de su pago, demostrar que ellos son excesivos o irrazonables o que no se justifican directamente (LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo", cit. p. 118).
Está claro entonces que el daño para que sea resarcible, debe ser cierto, de modo que la acción de indemnización de daños exige la prueba de la existencia real y concreta de ellos, no bastando un perjuicio abstracto o una mera posibilidad, no debiéndose acordar indemnización sobre la base de meras conjeturas (CNCom., Sala C, 1965, ED, 16-885). Quien intenta la satisfacción de un daño debe probarlo fehacientemente, trayendo al litigio la información necesaria para su fijación por el juzgador (CNCiv., Sala C, 1970, ED, 32-126).
Así las cosas, dado que el monto determinado en la sentencia impugnada carece de fundamento suficiente, la crítica recursiva sobre el tema debe ser acogida.
Por consiguiente, sobre el tema, mi respuesta a la cuestión planteada es afirmativa. Así voto.
Por las razones dadas, considerando que no fue acreditada la destrucción total del vehículo ni la cuantía del daño reclamado, y que la cantidad de $180.000 en que fue establecida esta indemnización en la sentencia supera la de $100.000 correspondiente a la cotización actual de un vehículo de las características del dañado (https://www.acara.or.ar) estimo justo y prudente morigerar la indemnización cuestionada y determinarla en la suma de $ 80.000.
Por ello, propongo resolver la cuestión en tales términos. Así voto.
Lucro cesante.
Desde otro ángulo, el recurrente se agravia por la indemnización fijada por lucro cesante ($ 372.000), por considerar que carece de base probatoria.
A tenor de los agravios expuestos, cabe recordar que el lucro cesante traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial: a raíz del hecho lesivo, se impide a la víctima que obtenga determinados beneficios económicos. El lucro cesante es, pues, "la ganancia de que fue privado el damnificado" (art. 1069 del Código Civil –vigente al momento del hecho-).
Se dice así, que el lucro cesante "contempla la ganancia frustrada, es decir los daños que se producen por falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido de no mediar el hecho dañoso" (Moisset de Espanés, "Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro con relación al daño emergente y al lucro cesante", ED 59-792).
En general, debe tenerse presente que en materia de lucro cesante no impera una certeza absoluta, sino relativa. Las reflexiones de Orgaz sobre el tema son ya clásicas y reiteradamente citadas en fallos y obras doctrinarias: "Con respecto al lucro cesante, el daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían lograrse por la víctima con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el acto ilícito. No se trata de la mera posibilidad de esas ganancias, tampoco de la seguridad de que ellas se habrían obtenido, ya que tal certeza no puede lógicamente existir con respecto a ganancias en cierto modo "supuestas" ... El criterio a aplicar es uno intermedio entre esos dos extremos, el de la probabilidad objetiva, de acuerdo con las circunstancias del caso" (ORGAZ, Alfredo, “El daño resarcible: actos ilícitos", Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 24).
En tal sentido, el lucro cesante para que sea compensable debe ser cierto y probado, requiriendo una prueba adecuada sobre la entidad de la labor frustrada, la ganancia no percibida o el lapso de inactividad, la que si no llega a ser con suficiencia cabal e incuestionable, por lo menos debe alcanzar ciertos límites mínimos que permitan al juez establecer la suma a indemnizar, debiendo ser aportada dicha prueba por quien lo invoca y requiere, la que debe ser clara y efectiva ya que no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias. Y, aun cuando pudiera afirmarse que su acreditación no exija una exactitud rigurosa, no es menos cierto que aquella debe ser de algún modo arrimada al expediente, siquiera por el aporte de datos objetivos y convincentes extraídos de la realidad circundante.
Ahora bien, aunque la certeza del lucro cesante sea relativa, impone, sin embargo, suministrar elementos de juicio que la avalen, al efecto de descartar un daño sólo conjetural o hipotético. En esa orientación, se ha entendido que si bien es dable admitir en materia de lucro cesante una mayor flexibilidad en la apreciación de los hechos que constituyen fuente del perjuicio (a diferencia del daño emergente en que se aplican con todo rigor las reglas que rigen el "onus probandi"), ello no implica, en modo alguno, reconocer sin más la reparación, ya que la "restitutio in integrum" no es automática, debiendo demostrarse siempre la existencia de los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende, para evitar de esa manera el enriquecimiento injusto del damnificado a costa del responsable; corresponde por tanto al demandante la acreditación del daño alegado porque el lucro cesante no se presume.
Por consiguiente, la prueba de la existencia del daño consiste en la determinación ontológica del perjuicio o sea cuál es su esencia y cuál es su entidad. Es relevante el principio de individualización del daño, es decir, la consideración circunstanciada de la situación del damnificado. En la dinámica procesal, ese principio impone poner de relieve cuáles son estas circunstancias, a fin de mensurar la específica magnitud del perjuicio sufrido. Según los matices del caso particular, el defecto de acreditación concreta del daño puede provocar el rechazo de la pretensión resarcitoria (cuando esa falencia probatoria torna conjetural el perjuicio que se invoca) o bien, a admitirla con carácter restrictivo y limitado (cuando la debilidad de la prueba sólo permite certeza respecto de parte del perjuicio alegado). (Conf. Zavala de González, Matilde, “El proceso de daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 1993, pág. 181/183).
En el caso, constato que, como bien señala el recurrente, ningún dato informa sobre el efectivo uso del vehículo siniestrado de propiedad de Monje en la actividad productiva invocada por la recurrente como desarrollada en su beneficio, independientemente de que el día del hecho Gaitán manejaba el automóvil en cuestión y llevaba dos personas. Con ese déficit, la actora no acreditó debidamente la procedencia de la indemnización reclamada por ese concepto. En efecto, observo que sólo se ha acreditado la titularidad dominial del automóvil, más no se probó mediante prueba incorporada al debate, la titularidad de la licencia de remis. Es decir, no se probó que Rosa Imelda Monge era titular de la licencia de remis afectada al vehículo siniestrado, tampoco se acreditó a qué agencia de remises estaba incorporado y si, en su caso, continuaba haciéndolo al momento del accidente, como tampoco, -en su caso- si la licencia se encontraba vigente; no se acompañó Cédula Fiscal -Constancia de Inscripción A.G.Rentas de la Pcia.-, tampoco se probó si durante el transcurso de estos cinco años cuya indemnización reclama solicitó la baja del vehículo para ser reemplazado por una nueva unidad, o si cumplió con el requisito de la renovación anual de la licencia o si la vendió. Omitió además, oficiar a la municipalidad a fin de conocer cuál era la tarifa vigente al momento del hecho, en tanto la ganancia no percibida que invoca la actora, no se presume y quien la reclama debe acreditarla debidamente. Es decir, no se logró acreditar, en su caso, el tiempo diario durante el cual el rodado se encontraba afectado al servicio de taxi –remis-, el monto estimado de recaudación a la fecha del siniestro, así como los gastos de explotación del automotor ni la retribución que percibía el chofer. Es decir, no existe dato de la posibilidad de las ganancias, ningún recibo de pago al conductor del remis, ninguna acreditación de inscripción de la licencia.
En síntesis, en tanto no fue acreditada la pretensión según la cual la explotación de dicho vehículo como remis le generaba a la actora una ganancia diaria de $ 2100, carece de fundamento el acogimiento de ese reclamo en la sentencia y, por ende, el cálculo de la cuantía de la indemnización determinada sobre esa base (por los ingresos que la actora dijo haber dejado de percibir como consecuencia del siniestro, desde la fecha de éste hasta la actualidad).
Por consiguiente, en lo que se refiere al lucro cesante, mi respuesta a la cuestión planteada es afirmativa. Así voto.
Por ende, propongo hacer lugar al recurso y dejar sin efecto la indemnización dispuesta por ese concepto. Así voto.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que él desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Tercera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
El señor Ministro, Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Por los motivos expuestos en el primer voto, con los que coincido plenamente, voto de idéntico modo.
A la Tercera Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Estimo acertadas las razones que sustentan la respuesta dada a la cuestión en el primer voto. Por consiguiente, con arreglo a ellas, voto de igual modo.
A la Cuarta Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
A mérito de lo resuelto al tratar las cuestiones precedentes, y atento la votación que antecede, corresponde: I) Declarar formalmente admisible el recurso de casación deducido por el Dr. Daniel Alejandro Ortega, asistente técnico del acusado Elián Andrés Kotler. II). Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto y revocar lo dispuesto en los siguientes puntos: Puntos 8 a) y 9 a), en lo que se refieren a la suma asignada por el daño a la motocicleta, y fijarla en $20.000; Punto 10, disminuir en un 20% la suma total y las sumas parciales asignadas a Noelia Mariana Toledo; Punto 11 a), en lo que se refiere a la suma asignada por el daño al automóvil descrito, y fijarla en $ 80.000; Punto 11 b), dejar sin efecto lo dispuesto con relación al lucro cesante. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que haya sido materia del recurso. IV) Con costas, dado el resultado obtenido (arts. 536 y 537 del CPP). V) Tener presente la reserva efectuada, del caso federal.
Así voto.
A la Cuarta Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que él desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido.
A la Cuarta Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Coincido con la propuesta de resolución formulada por el señor Ministro, Dr. Cippitelli por las razones desarrolladas en su voto. Por ello, me expido en igual sentido.
A la Cuarta Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Por los motivos expuestos en el primer voto, considero apropiada la solución propiciada por el Dr. Cippitelli. Por ello, así voto.
A la Cuarta Cuestión, la Dra. Molina dijo:
Estimo acertada la respuesta dada a la cuestión en el primer voto. Por ello, voto de igual modo.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la
CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
I). Declarar formalmente admisible el recurso de casación deducido por el Dr. Daniel Alejandro Ortega, asistente técnico del acusado Elián Andrés Kotler.
II). Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto y revocar lo dispuesto en los siguientes puntos: Puntos 8 a) y 9 a), en lo que se refieren a la suma asignada por el daño a la motocicleta, y fijarla en $20.000; Punto 11 a), en lo que se refiere a la suma asignada por el daño al automóvil descrito, y fijarla en $ 80.000; Punto 11 b), dejar sin efecto lo dispuesto con relación al lucro cesante.
III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que haya sido materia del recurso.
IV) Con costas, dado el resultado obtenido (arts. 536 y 537 del CPP).
V) Tener presente la reserva del caso federal.
VI) Protocolícese, hágase saber y, una vez firme, bajen a origen a sus efectos.
La Dra. Vilma Molina, que participó en el acuerdo, no suscribe el acto por encontrarse de licencia por incapacidad física sobreviniente -fractura en ambos miembros superiores, el viernes 8 del corriente mes y año-.
FIRMADO: Dres. Carlos Miguel Figueroa Vicario-Presidente-, José Ricardo Cáceres, Amelia Sesto de Leiva y Luis Raúl Cippitelli. ANTE MÍ: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria. ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe. |
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