| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: CUATRO
San Fernando del Valle de Catamarca, 25 de marzo de 2019.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 074/2018 "SILVA, Néstor Claudio c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP) S/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.115.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?
2) Costas. -
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs.116, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, VILMA JUANA MOLINA, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, LUIS RAUL CIPPITELLI Y JOSÉ RICARDO CÁCERES.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Néstor Claudio Silva, en representación de su hija menor de edad, con discapacidad, A. M. S., de 8 años, inicia Acción de Amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos solicitando la cobertura de un implante coclear bilateral.-
Relata el actor que la niña nació prematura, con bajo peso, estuvo internada durante tres meses en la Maternidad, período durante el cual contrajo meningitis y neumonía. Que como consecuencia de ello, su hija presenta en la actualidad hipoacusia neurosensorial profunda sin lenguaje. Con indicación urgente de realizar implante coclear bilateral simultáneo con el fin de lograr integración a la vida social para lograr adquirir lenguaje, poder comunicarse y superar la discriminación, aislamiento y la falta de integración con su entorno familiar y social. Indica que hace 3 años inició los trámites ante OSEP para la cobertura mediante el Expte letra “S” Nº 3172 con toda la documentación médica que respalda su pedido (fs.2 a 25) sin que hasta la fecha haya tenido una resolución, quedando pendiente el pago a la empresa Tecnosalud que importó los implantes. Por ello envío a la OSEP CD (fs.22) sin que ella haya sido respondida.-
A fs.31 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General.-
A fs.33/34 se declara formalmente competente este alto Tribunal y declara procedente la presente Acción de Amparo solicitando informe circunstanciado a la demandada.-
A fs.38/114 contesta OSEP el informe circunstanciado adjuntado copia del expediente administrativo. Justifica su proceder diciendo que el implante coclear bilateral no fue negado al afiliado, que inició todo el proceso de contratación para la adquisición del implante, que se vio frustrado por la suba intempestiva del dólar, pues al momento de formalizar el pago, la cotización del dólar superaba ampliamente los límites de contratación autorizados. Que actualmente se encuentra en trámite el expediente de aprovisionamiento del implante. Solicita el rechace la Acción de Amparo, con costas.-
A fs.116 se realiza el sorteo habiendo sido desinsaculada en primer término. -
Que analizadas las constancias de autos, y siguiendo el criterio ya expuesto en mi voto en autos Corte Nº 89/17 “Carrizo, Miguel Eduardo c/ OSEP s/ Acción de Amparo” estimo que la Acción de Amparo iniciada debe proceder. Más aún en el caso de la menor discapacitada de 8 años de edad -representada por el actor- la cual, conforme los informes de los especialistas adjuntados al expediente, no posee lenguaje, presenta una fuerte vivencia de aislamiento y discriminación que desencadena en angustia, (conforme el informe médico de fs. 02), una comprensión muy limitada, con indicadores de inmadurez, reacciones conductuales propias de una etapa anterior (conforme el informe psicológico de fs.05). Todo ello desencadena en la falta profunda de inclusión social y escolar. Situación que no puede ser modificada con audífonos, siendo la única posibilidad de revertir estas situaciones el implante coclear bilateral, el cual es indicado con carácter de urgencia en diferentes informes de los especialistas (fs. 02, 08, 09 y 11). -
Que de las constancias adjuntadas al expediente (fs.111) se puede observar que OSEP ha iniciado el proceso de contratación para adquirir el implante, sin la realización del pago del mismo debido a la suba tempestiva del dólar al momento del pago. Si bien es cierto que las situaciones de crisis cambiarias en la historia económica de nuestro país han sido reiteradas, no se puede supeditar el derecho a la salud a las constantes fluctuaciones económicas que padecemos, pues la tutela del derecho a la salud es un mandato constitucional: art.75, inc.23 del de la Constitución Nacional: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes…, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”-
Por todo lo expuesto considero que debe hacerse lugar a la acción intentada, ordenando a OSEP que finalice el proceso de contratación y pago para la cobertura a la afiliada discapacitada Nº95732, A. M. S., diagnosticada con hipoacusia neurosensorial bilateral, de un implante coclear bilateral, simultaneo y bilateral, multicanal y multiestrategia de uso permanente, conforme surge de las constancias del expediente administrativo adjuntadas en autos. Es mi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Conforme al orden de votación que surge del Acta de fs.116, me corresponde intervenir en segundo término en el tratamiento y resolución de la presente Acción de Amparo que deduce el Sr. Néstor Claudio Silva en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), por la que persigue la urgente cobertura de implante coclear bilateral para su hija, A. M. S..-
Teniendo presente los antecedentes de la causa comparto la solución que propone la Sra. Ministro que inaugura el Acuerdo en tanto considero que en autos concurren los recaudos necesarios para la admisibilidad de la acción que se deduce. Se trata de la omisión por parte de la accionada de proveer lo solicitado por el actor, lo que naturalmente afecta el derecho a la salud de la niña, menor discapacitada en edad escolar, derecho que ha sido reconocido por la demandada y que cuenta con protección constitucional.-
Es que y conforme surge (fs.39), en fecha 29 de marzo de 2016 el actor solicita a la Obra Social de Empleados Públicos la cobertura para la menor A. M. S., de un implante coclear por hipoacusia neurosensorial bilateral. Si bien se ha formado con tal pedido el expediente administrativo Nº 3172, en el que se admite la cobertura solicitada, surge que el mismo se encuentra paralizado y que tras la intimación formulada por el actor mediante carta documento de fs. 22, no se obtuvo respuesta alguna de la obra social OSEP. Esta situación, es decir, la prolongada demora de más de dos años, se traduce en una omisión, que carece de justificación y habilita la acción que se deduce, porque afecta el derecho a la salud del reclamante.-
Lo dicho no se enerva por las consideraciones que se formulan al contestar la acción, toda vez que las cuestiones inherentes a la suba intempestiva del dólar y negativa de aprovisionamiento por parte del proveedor, no son cuestiones con aptitud para dejar sin materia este proceso; ni le resultan oponibles al actor que en su calidad de afiliado a la obra social demandada (fs.21) y de discapacitada de su hija (fs. 23) por quien actúa, tiene derecho a la cobertura de lo solicitado conforme a la legislación aplicable, esto es, Decreto Ley Nº 3509 y leyes modificatorias; Ley 4848, cuyo art.18 establece que: “La Obra Social de la Empleados Públicos (OSEP) otorgará a sus beneficiarios discapacitados las prestaciones necesarias para su rehabilitación integral”.-
En consecuencia propongo que se haga lugar a la Acción de Amparo, ordenando a la obra social demandada, la cobertura, sin dilaciones, de lo reclamado y acreditado en el Expediente Administrativo Nº 3172. Asi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a la relación de causa y resultado final, sobre la procedencia del Amparo, conforme lo expone la Señora Ministro que inaugura el acuerdo, Dra. Amelia del V. Sesto de Leiva.-
A mayor abundamiento, acoto que no existe controversia sobre la prestación medica asistencial solicitada por los progenitores del menor por parte de la obra social, aduciendo esta última que la variación del precio del dólar impacta directamente en el precio de adquisición del implante solicitado por el progenitor de la menor para justificar la demora en la prestación.-
Sin perjuicio de ello, me permito señalar, que al no existir controversia por la prestación médica, debemos atender la situación de la menor ya que estamos en presencia de una niña con una patología grave siendo imprescindible la prestación para su desarrollo auditivo.-
Sobre el particular, me permito consignar fallos del Máximo Tribunal del país, citado por Adelina Loiánno, en su trabajo Derecho a la Vida y a la Salud, publicado en la obra Tratado de Control de Constitucionalidad y Convencionalidad, tomo 3, bajo la dirección de Jorge Alejandro Amaya, Ed. Astrea, aplicando directamente los tratados de derechos humanos y que fuera consignado por el suscripto en su voto en la causa Corte Nº 089/2018-BRIZUELA, Antonio Ceferino y PACHECO Anahí Vanesa -en representación del menor..-c/ Obra Social de los Empleados Públicos de Catamarca s/ Acción de Amparo, Sentencia Definitiva Nº 39 de fecha 30 de noviembre de 2018.-
Como en el caso de autos, se ha señalado, que al estar comprometida la salud y el normal desarrollo de los menores, además de la atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos (fallo: 326:2906).-
En igual sentido, el Tribunal cimero a establecido: cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encausar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (fallo:327: 5210) , entre otros precedentes.-
Los reparos que aduce la obra social para no acceder en tiempo, a la cobertura de implante coclear bilateral en razón de la urgencia y la minoridad del receptor de la práctica no es de recibo conforme a los lineamientos citados para exculpar su incumplimiento, por cuanto la “suba tempestiva del dólar” no hubiera impactado como lo pretende enrostrar la obra social, si se hubiera concluido el trámite de adquisición en el mismo año 2016 conforme lo ilustra el Expte. Letra S Nº 3172 del año 2016, acompañado por la propia requerida.-
La CJS Salta, mediante sentencia de fecha 13/6/03, en causa Muñoz Burgos, Pablo c/ Instituto Provincial de Salud de Salta (LL On Line, AR / JUR/4147/2003) se expidió favorablemente en una acción de Amparo intentada por los progenitores de un menor de tres años, sobre un implante coclear, en atención a la conculcación del derecho a la igualdad, urgencia del caso en razón de las graves e irreparables consecuencias que pueden producirse en su salud física y psíquica.-
Por ello, voto por la procedencia de la acción.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde, aplicar las costas a la demandada.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la vencida (art.17 Ley 4642).-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la vencida -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Molina, votando en igual sentido -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Molina, votando en igual sentido -
Por ello y por unanimidad de votos.
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción de Amparo interpuesta por el Sr. Néstor Claudio Silva, en representación de su hija menor A.M.S., ordenando a la obra social demandada, la cobertura, sin dilaciones, del implante coclear bilateral reclamado, para la afiliada discapacitada Nº 5732.-
2) Imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida.-
3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese. -
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - |
|---|