| Texto | SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO: VEINTISIETE
San Fernando del Valle de Catamarca, 12 de marzo de 2019
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 086/2018 "Lujan, Barbara Romina c/ OSEP - s/ Acción de Amparo", y
CONSIDERANDO:
Voto de los Dres. Molina, Figueroa Vicario y Cippitelli:
1- Que a fs. 33/42 y vta., el día 28/11/2018 comparece la Sra. Bárbara Romina Luján en representación de su hijo de 7 años de edad W.E.L conforme acredita con copia de DNI del menor adjunto a fs. 04, y promueve acción de amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos. Persigue se ordene la cobertura total del dispositivo de sistema de comunicación TOBII DYNAVOX I SERIES 15 CON SOPORTE DE MONTAJE PARA SILLA DE TRASLADO Y SOFTWARE ACOMPAÑANTE (WINDOWS CONTROL, SNPA CORE + FIRST LOOK TO LEARN).-
Relata los fundamentos de la acción de amparo, describe su patología médica y características de la dolencia que padece su hijo WEL. Adjunta historia clínica a fs. 08/09 con el diagnóstico del menor: Encefalopatía Crónica No Evolutiva, (ECNE). Cuadriparesia distónica diskinética- Meningocele Occipital. Indica que ello produce Trastorno Deglutorio y del Lenguaje, lo que provoca problemas en la motricidad voluntaria e imposibilidad de comunicarse a través del lenguaje expresivo por su discapacidad motora, desde que nació, siendo su cuadro irreversible. Manifiesta que luego de ser evaluado por profesionales especialistas estos recomendaron el uso del dispositivo de comunicación TOBII DYNAVOX I SERIES 15, (fs.10/18), el que posibilitará la comunicación del pequeño con su familia y sus pares. Señala que acude a la instancia judicial por la falta de respuesta de la OSEP a sus requerimientos (fs. 21/24 y vta.) y pone en conocimiento del Tribunal que este dispositivo fue entregado por la obra social en el año 2017 a una menor con patología similar a la de su hijo (fs.28/32). Cita jurisprudencia y funda su petición en los arts.14, 43, 75 inc. 22 del CN entre otros. Ofrece prueba documental, testimonial, informativa, pericial y de reconocimiento de documental, firma y contenido. Hace reserva del caso federal. Solicita, como medida cautelar, se haga lugar a la acción de amparo y se ordene la cobertura de total del dispositivo de comunicación detallado.-
A fs. 46 obra dictamen del Ministerio Público.-
Que a fs. 48/50 y vta. obra Sentencia Interlocutoria Nº 245 de fecha 29/11/2018 en la que la Dra. Marcela Soria Acuña, Juez de Primera Instancia en lo Civil de Quinta Nominación resuelve: “I. Declarar la incompetencia de este Tribunal para entender en esta acción de amparo, debiendo elevarse sin más los presentes autos a la Corte de Justicia de la Provincia, para su conocimiento, por los fundamentos dados en el considerando 2) a) de esta resolución.”.-
2- Radicada la causa en este Tribunal, a fs. 53 se ordena vista al Ministerio Público para que se expida sobre la jurisdicción y competencia, y en su caso, la viabilidad de la acción y de la medida cautelar, quien emite dictamen favorable a fs. 54 y vta.. Que a fs. 55 obra proveído que ordena el llamado de autos para resolver, el que firme queda la cuestión en estado de emitir pronunciamiento.-
3- Que por imperio de expresas normas constitucionales -art.204 de la Constitución Provincial-, jurisprudencia de este Tribunal, en el sentido de que es la materia sobre la que versa el litigo la que define la competencia del Tribunal y conforme previsión legal expresa -art.4-2da.Parte- de la Ley de Amparo 4642 reformada por Ley 4998, en tanto la cuestión planteada persigue el amparo de derechos constitucionales que indica violados por la autoridad administrativa de un ente descentralizado, cuya revisión debe hacerse a la luz del Derecho Administrativo aplicable y en la medida de la jurisdicción atribuida a la Corte de Justicia por expreso mandato constitucional, implica materia contencioso administrativa, corresponde se declare la competencia de esta Corte de Justicia para entender en autos. –
4- Teniendo en cuenta que la acción de amparo, regulada en el art.40 de la Constitución Provincial y reglamentada por la Ley 4642 y su modificatoria Nº 4998, se caracteriza por ser un proceso urgente, sumarísimo, especial, que busca resguardar los derechos reconocidos expresa o implícitamente por el ordenamiento constitucional, cuando estos sean restringidos, amenazados o lesionados, en forma actual o inminente, con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta y procede contra todo acto u omisión de autoridad pública. En consecuencia, corresponde analizar si esos presupuestos procesales extrínsecos se configuran en la causa a los fines de determinar la admisibilidad formal de la acción, como así también su entidad para admitir la procedencia de la habilitación de feria solicitada.-
Que, conforme a las constancias de la causa, se encontrarían acreditados los requisitos necesarios para declarar la procedencia formal de la acción, por cuanto la omisión de autoridad pública -prima facie valorada- restringiría con arbitrariedad e ilegalidad un derecho reconocido explícitamente por el ordenamiento constitucional: a la vida, salud e integridad física del menor.-
Que el derecho alegado por la actora como vulnerado es, primordialmente, el derecho a la salud y calidad de vida, que goza de amparo constitucional, pues se encuentra comprendido dentro del derecho a la vida. Y la accionada de conformidad a previsiones legales de creación del ente, reviste el carácter de organismo del estado destinado a brindar la cobertura integral de la salud de los agentes públicos de la administración provincial y por medio del cual el Estado Provincial procura cumplir el mandato constitucional de garantizar la salud de sus habitantes, en este caso, afiliados a la obra social. De ello, se sigue que la documentación adjuntada por la amparista, justifican la admisibilidad prima facie de esta acción de amparo, sin perjuicio de la procedencia sustancial sea meritada en el momento procesal oportuno en que el Tribunal hace pleno uso de sus facultades jurisdiccionales. Surgiendo los restantes presupuestos previstos en la ley adjetiva, de las condiciones físicas en que se encuentra el menor afectado y que consta en la opinión científica de los médicos que lo asisten. -
5- Que, en materia específica de tutelas cautelares, debe destacarse que, se exige de una interpretación restrictiva en la determinación de su procedencia y corresponde verificar la existencia y cumplimiento de los requisitos exigidos para su admisibilidad: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela (arts.195 y 199 del CPCC).-
Asimismo, corresponde señalar que la medida cautelar impetrada por la amparista, pretende lograr el mismo fin de la acción de amparo intentada, esto es, la cobertura total del dispositivo de sistema de comunicación TOBII DYNAVOX I SERIES 15 CON SOPORTE DE MONTAJE PARA SILLA DE TRASLADO Y SOFTWARE ACOMPAÑANTE (WINDOWS CONTROL, SNPA CORE + FIRST LOOK TO LEARN). -
Sentado ello, la verosimilitud del derecho debe entenderse como la posibilidad de que éste exista, más allá del análisis jurídico tendiente a dilucidar la conformidad o disconformidad de los actos administrativos con el ordenamiento vigente. En mérito a que no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido en el principal, extremo que sólo puede ser alcanzado al momento de la sentencia, ni es menester un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que, de un estudio prudente y apropiado al estado del trámite, surja la verosimilitud del derecho invocado por el interesado. -
Por su parte el peligro en la demora constituye la razón de ser de las tutelas cautelares, y a los efectos de su procedencia surge evidente que no basta el simple temor del peticionante sino que debe tratarse de hechos apreciables objetivamente, es decir, que surja evidente un perjuicio actual e inminente que pudiera transformar en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Por cuanto su objeto es evitar un daño irreparable que se originaría en la imposibilidad de que la sentencia sea dictada como corresponde o que se tornara su ejecución en ineficaz o de cumplimiento imposible. -
Que, en base a lo expresado, cabe precisar en que la medida cautelar solicitada implica examinar aspectos que constituyen el objeto de la litis, circunstancia que, en principio, se encuentra vedada en el proceso cautelar. En efecto, el contenido de las medidas cautelares no puede superponerse o significar lo mismo que se pretende lograr con la sentencia de amparo, es decir, no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida con el de la demanda. No solo porque se afectarían garantías constitucionales como la defensa en juicio e igualdad entre las partes, sino porque se desvirtuaría el instituto mismo de la cautelar por cuanto el objeto de la medida se confunde con el resultado al que se pretende arribar con el dictado de la sentencia definitiva.-
Por lo expresado se considera apropiado denegar la tutela perseguida y requerir informe al Ente demandado a los fines de un cabal y exhaustivo conocimiento de las circunstancias reseñadas que se traen a decisión de este Máximo Tribunal. -
Por ello, oído el Ministerio Público y de conformidad a lo prescripto por los arts.1, 4, 5 y 6 de la Ley 4642, y art.195 y concordantes del CPCC,
Voto del Dr. Cáceres (en disidencia parcial):
1-Que viene la presente actuación a conocimiento de este Sr Ministro, en la acción amparo promovida por la Sra. Bárbara Romina Lujan, en representación de su hijo discapacitado, menor de edad, W. E. L., afiliado a la Obra Social de los Empleados Públicos, Carnet Nº 77779. En primer orden adhiero in integrum a los antecedentes facticos y a la tesis formulada de admisibilidad formal de la acción, en razón del bien jurídico tutelado que goza de expresa protección constitucional. -
Sin perjuicio de la adhesión formulada, disiento con los preopinantes en un tema fundamental en mi criterio.-
2- En efecto en primer orden, debe observarse que tratándose la pretensión de una acción de amparo que tiende a la preservación y/o paliativo de la salud de un menor edad, la Señora Juez de Primera Instancia declina su competencia para entender en las actuaciones, lo que motivó la elevación de las actuaciones a esta Corte de Justicia, sin atender la petición de parte formulada a fs.40, es decir, la medida cautelar solicitada. Cuyo objeto persigue se ordene a la demandada la cobertura médica diagnosticada por especialistas para la grave afección que padece el menor, que pormenorizadamente detallan los votos de los Sres. Ministros preopinantes y que doy por reproducido in extenso. Concretamente su postulación radica en que se provea la cobertura del 100% del sistema de comunicación, Equipo TOBII DYNAVOX I SERIES 15, que posibilitará la comunicación del menor con su familia y pares, conforme a las razones que expone y cuyos presupuestos procesales justifica. -
3- En este orden debe tenerse presente que el art.196, apartado primero, del CPCC establece que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. El principio que consagra esta norma es rigurosamente aplicable cuando se trata de la competencia por razón de la materia, del valor y del grado, no así respecto de la que distingue en virtud del territorio y de las personas: En efecto la misma norma reconoce la validez a la medida así dictada, cuando haya sido dispuesta de conformidad con los recaudos de admisibilidad que le son inherentes. Que no es la hipótesis planteada en autos, pues el magistrado no consideró procedente incursionar en el ámbito de la medida cautelar requerida. -
La jurisprudencia y doctrina emergente de fallos de tribunales de análoga jerarquía ha admitido que, a pesar de la incompetencia decidida, el magistrado debe pronunciarse sobre un pedido cautelar cuando concurran razones de urgencia que habiliten su examen, sin que ello importe prorrogar su competencia. Extremos que se configuran en el presente caso, donde se hallan en juego derechos de neta raigambre constitucional y supraconstitucional, como lo es el derecho a la salud comprendido dentro del derecho a la vida, como este Cuerpo lo ha sostenido en numerosos pronunciamientos. Aunado a ello de que el daño padecido se produce y/o agrava día a día, con lo que el resguardo de los derechos del menor no admiten dilación. En efecto, se encuentra acreditado el extremo invocado por la representante del menor, según se desprende de autos. Ello con independencia de lo que eventualmente se resuelva sobre la competencia para conocer en las presentes actuaciones. Por lo que debe aplicarse la doctrina del precedente de la CSJN, “cabe revocar la sentencia que no hizo lugar a la medida cautelar si no se advierte óbice real que impida al Instituto demandado –IOMA- cubrir provisionalmente la cobertura integral de la prestación educativa de un menor discapacitado, sin perjuicio de que luego recupere los costos que ella devengue, ya sea del Estado Provincial -lo que no parece de imposible instrumentación dada la naturaleza jurídica de dicho organismo- o, eventualmente de los padres, en caso de que demuestre su aptitud económica y repita así, contra ellos” (Conf.:I.C.F. c/Provincia de Buenos Aires- 30/09/2008; DJ 2008/12/24-2439).-
4- Así voto, resolviendo que la tutela cautelar debe concederse conforme se peticiona, sin perjuicio de que la representante del menor preste previa caución juratoria de responder por lo daños y perjuicios que la misma pudiere ocasionar, en caso de haber sido solicitada sin derecho. -
Voto de la Dra. Sesto de Leiva:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión.-
Por ello, normas legales citadas y lo dictaminado por el Ministerio Público,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
(con disidencia parcial de los Dres. Cáceres y Sesto de Leiva)
RESUELVE:
1) Declarar formalmente procedente la acción de amparo interpuesta. –
2) No hacer lugar a la medida cautelar solicitada, conforme se explicita en los considerandos. -
3) Requiérase a la Obra Social de los Empleados Públicos, informe circunstanciado de los antecedentes del caso y fundamentos de la falta de respuesta a los pedidos de la prestación solicitada, el que deberá ser evacuado en el plazo de TRES (3) días, de quedar notificado. -
4) Protocolícese y notifíquese. -
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - -
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