| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: TRES
San Fernando del Valle de Catamarca, 15 de marzo de 2019.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 001/2019 "DIAZ, José del Valle c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (O.S.E.P) s/Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.143 vta.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?
2) Costas. –
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs. 144, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, LUIS RAUL CIPPITELLI, VILMA JUANA MOLINA, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA y JOSÉ RICARDO CÁCERES.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
I.- Se presenta el actor, con patrocinio letrado, promoviendo acción de amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos de la Provincia (OSEP) en atención a que padece de Disociación Pélvica y Protección Acetabular, que el amparista señala que consiste de un deterioro que posee en prótesis de su cadera, la que se aflojo de sus huesos y como consecuencia le impide caminar con riesgo de agravarse su salud.-
Narra que dicha prótesis le fue colocada en la Provincia de Córdoba y la prestación que requiere no puede ser atendida en esta Provincia por ser de alta complejidad y los profesionales de esta Jurisdicción por ese carácter, se niegan a dar la cobertura médica.-
Con la derivación médica autorizada por la Obra Social, a la Ciudad de Córdoba, y los estudios practicados y autorizados, se concluye en la necesidad de la intervención quirúrgica que se llevaría a cabo en el Sanatorio Allende el día 18 de diciembre de 2018.-
Aduce, que sin perjuicio de la autorización de los estudios preliminares y pre quirúrgico, sin explicación alguna, la Obra Social no autoriza la cirugía, sin conocer los fundamentos de tal decisión de las autoridades, de cuya indagación obtiene la información verbal de un empleado que la negativa estaba relacionada a los altos costos de la práctica.-
En consideración a esta situación, procede con fecha 20 de diciembre de 2018, mediante carta documento, cuya constancia luce a fs.2, a intimar a la obra social, a la autorización de la cirugía suspendida, sin obtener respuesta alguna, pieza postal recibida por la ahora requerida en fecha 26/12/2018.-
Solicita medida cautelar.-
Radicada la causa por ante el Juzgado de Familia en Feria, la titular, previa vista al Ministerio Fiscal, se declara incompetente.-
Radicada la causa por ante este Tribunal de Feria, se resuelve por Sentencia Interlocutoria Nº 2, de fecha 24 de enero de 2019, habilitar feria, declarar formalmente procedente la acción de amparo, no hacer lugar a la medida cautelar y requerir informe circunstanciado a la Obra Social.-
Rendido el informe por parte de la obra social, esta solicita el rechazo del amparo por improcedente, señalando que no ha existido negativa de la prestación y que no obstante ello, se ha iniciado el procedimiento administrativo de compra de la misma, indicando a su vez el alto costo de la prestación, detallando el modulo prestacional y los valores a sufragar, pretendiendo justificar la necesidad de someterse a la Ley de Administración Financiera para la compra de los elementos.-
Ofrecida prueba por ambas partes, el Tribunal abre la causa a prueba y provee las ofrecidas por las partes, constando diligenciada la prueba informativa de ambas partes sobre remisión de actuaciones.-
Certificado el vencimiento del periodo de prueba, se clausura el mismo y se dicta providencia de Autos para Sentencia.-
Por Acta de fecha 21 de febrero del año en curso, se procede al sorteo para el estudio y votación de la causa, quedando desinsaculado en primer término el suscripto.-
Por providencia de Secretaria de fecha 26 de febrero del corriente año, se hace entrega al suscripto de la causa.-
II.- Como ya lo expuse en distintas intervenciones que me toco en causas de amparo relacionadas con la salud, una de ellas es la causa Kassab c/ Obra Social, cuya copia de la sentencia se acompaña a fs.52/57, sostengo que la problemática de la salud habilita esta acción excepcional, más aún cuando está en juego la preservación de la salud y la integridad física.-
No debemos olvidar que por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, otorga jerarquía constitucional a diversos ordenamientos internacionales en los cuales la salud ha sido reconocida como valores y derechos humanos fundamentales (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos I y XIX; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 3 y 25; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12 ; Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, artículo 5:1) y nuestra carta magna provincial que en su artículo 65 inciso 8º garantiza precisamente el derecho a la salud, lo que nos lleva a ratificar que este remedio procesal es idóneo para habilitar la competencia de este Tribunal.-
Del histórico prestacional del actor cuyas constancias obran a fs.93/112, surge la derivación del actor a la ciudad de Córdoba y las distintas prácticas autorizadas y realizadas, en especial de los últimos meses del año 2018, que tiene relación con la cirugía suspendida, que se ratifica con la autorización de derivación cuyo formulario se exhibe a fs.119.-
De la copia certificada del Expediente Letra J Nº 13589/2018, se acredita la derivación del actor, los estudios autorizados y practicados, la patología y la necesidad de la intervención quirúrgica, como el pedido de adquisición de la prótesis requerida por la auditora médica de OSEP de la Delegación Córdoba con fecha 16 de noviembre de 2018 cuya constancia luce a fs.134 y el procedimiento de adquisición de fs.135, por lo que surgiría que el módulo prestacional no incluye la prótesis, es decir, que el prestador no se hace cargo de la misma por lo que se concluye que no ha existido un plazo exiguo entre el supuesto presupuesto de fecha 13 de diciembre de 2018 y la fecha de intervención de fecha 18 del mismo mes y año como lo informa la obra social requerida. La obra social tenia pleno conocimiento que debía aportar la prótesis y de allí el pedido de la médica auditora de fecha 17 de noviembre de 2018.-
III.- Como lo señale anteriormente, el derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida y posee expresa raigambre constitucional con la incorporación a la Ley Suprema de los Tratados Internacionales y tales pautas han sido recogidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional reafirma el derecho a la preservación de la salud y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas..(Fallo: 323:3229).-
Estamos en presencia del deber de prestación y de protección por parte de la obra social, que exige, como en este caso la dación de la prestación en forma integral y en tiempo oportuno.-
Esa obligación de garantizar el derecho a la salud en forma integral y en tiempo oportuno, mediante acciones positivas, quedan incumplidas en el caso de autos, ante la omisión, de la autoridad, como recaudo de procedencia de esta acción, de responder a la prestación debida que es la cirugía a la que debía ser sometido el actor, para el implante de una prótesis.-
La Ley Nº 4642, en su artículo 1º sobre la procedencia de esta acción, se refiere a todo acto u omisión de la autoridad pública, y en el caso de autos, siguiendo a Silvia Y. Tanzi-Juan M. Papillú (Juicio de Amparo en Salud, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, pp.167) la caracterización de la omisión se refiere a la falta de acciones tendientes a cumplimentar una obligación constitucional, cuyo incumplimiento a pesar de pretender justificarse, evidentemente quedo a los designios de la autoridad administrativa sin ningún sustento, sino no se explica la tardanza en la adquisición de la protesis, que a la fecha de emitir este voto, la obra social no ha cumplido, lo que evidencia, que esa omisión luce como arbitraria por lo menos.-
De aplicación al caso, Néstor Pedro Sagués (Acción de Amparo, Buenos Aires, Astrea, Tomo III, pp 68-69) expone que la lesión de los derechos humanos reconocidos en la Constitución, puede operarse tanto por la actividad, como por la inactividad estatal. En algunos sectores sociales, un resignado consenso convalida incluso la omisión, el silencio o la tardanza del agente público. Las decisiones de éste, alguna vez, más que actos de servicios parecen concesiones generosas y graciables, emitidas por puro espíritu de filantropía y beneficencia. El mismo autor, a esta conclusión señala que es necesario poner las cosas en su lugar. El Estado no constituye un fín en si mismo, sino un medio para alcanzar el bien común. De ahí el rol servicial del Estado.-
Concluyo con la cita del autor, cuando este expresa que cuando el órgano no ejecuta el acto que legalmente debe cumplimentar, o cuando no emite decisión en el plazo en que debe hacerlo, sin que la ley califique a esa inactividad como admisión ó rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden ocasionar lesiones subsanables por vía del amparo.-
Agrego, que el autor hace referencia, cuando la ley le otorga al silencio una manifestación, que no es el caso de autos.-
Estamos en presencia de una complicada afección que padece el actor, y que la demora en la realización de la práctica solicitada, puede agravar aún más su estado de salud, situación no cuestionada por la obra social, en ninguna oportunidad, incluso en oportunidad de rendir el informe, determina que el perjuicio que lesiona la inacción de la obra social es actual e inminente que habilita la procedencia de esta acción conforme a la exposición del cuadro médico expuesto (CSJN Fallos: 245:93).-
Las pruebas colectadas en la causa, destruyen las pretendidas justificaciones de la entidad administrativa requerida, en el sentido de los exiguos plazos entre la entrega de la prótesis y la fecha de cirugía, cuando como lo dijimos, al mes de noviembre del 2018, la auditora médica había solicitado la adquisición de la misma. Tampoco a esta fecha, tenemos noticias del resultado del proceso de adquisición de la misma, se agrega, que en el documento de derivación de fojas 119, se consigna tratamiento quirúrgico cuando se confecciona el documento de derivación.-
No caben dudas que estamos en presencia de una omisión arbitraria de la obra social en dar la cobertura prestacional integral en tiempo como también podríamos sostener que existe una denegatoria de la prestación encubierta bajo justificaciones de cumplimientos a procedimientos formales, que en definitiva no son atendibles por los antecedentes descriptos.-
Sobre el particular, y aún cuando el caso que cito corresponde a un menor, se ha señalado, que la conducta desplegada por la demandada al dilatar el cumplimiento de la prestación aduciendo cuestiones formales, sin tener en cuenta derechos fundamentales a la vida y a la dignidad, la acción debe prosperar (JCAT Nº 23 de la CABA, 24/5/16, ZCD y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires OBSBA s/ AMPARO, LL, On Line , AR/ JUR/ 55500/2016).-
El estado incapacitante del actor, que se ratifica con el certificado de fs.23, que el mismo necesita de acompañamiento conforme se acredita con el mismo certificado y documento de derivación de fs.119, la lesión que padece y cómo repercute en su salud y las consecuencias de la demora en el tratamiento, amerita que me expida favorablemente sobre la procedencia de este amparo.-
Es evidente, que el amparista, enfrenta un peligro cierto y concreto de verse agravado su estado de salud de no someterse a la intervención quirúrgica por la demora en la adquisición de la prótesis, por lo que considero que la acción fue presentada temporalmente, que se encuentra lesionado un derecho de raigambre constitucional, como es la salud, en forma actual, arbitrariamente en forma manifiesta, por lo que me expido sobre la precedencia del Amparo, ordenando a la obra social, a la provisión de la prótesis y toda otra práctica conducente para su implantación.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme al orden de votación que surge del Acta de fs.144, me corresponde intervenir en tercer término en el tratamiento y resolución de la acción de amparo que deduce el Sr. José del V. Díaz en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP).-
Adhiero a los fundamentos y conclusiones expresados por el Sr. Ministro que inaugura el Acuerdo, votando en igual sentido, por cuanto considero que concurren en la especie los presupuestos establecidos en el art 1º de la Ley 4642, para la admisión de la acción. Se trata de la omisión de la obra social demandada de proveer la prótesis solicitada y consiguiente autorización del acto quirúrgico que fuera suspendido; omisión que carece de justificación -y perdura hasta el momento-, toda vez que no son de recibo las consideración expuestas al contestar la acción, ni éstas resultan oponible al actor que, en su calidad de afiliado a la obra social demandada y discapacitado (fs.23 y 24), tiene derecho a la cobertura de lo solicitado conforme a la legislación aplicable, esto es, Decreto Ley Nº 3509, leyes modificatorias; y Ley 4848, cuyo art 18 establece que: “La obra Social de la Empleados Públicos (OSEP) otorgará a sus beneficiarios discapacitados las prestaciones necesarias para su rehabilitación integral”. -
En consecuencia propongo que se haga lugar a la acción de amparo, ordenando a la obra social demandada, la cobertura, sin dilaciones, de lo reclamado.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Sesto de Leiva dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, aplicar las costas a la demandada.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, aplicar las costas a la vencida (art.17 Ley 4642).-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.-
Por ello y por unanimidad de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción de Amparo promovida por el Sr. José del Valle Díaz en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP),ordenando a la obra social demandada, a la provisión sin dilaciones de la prótesis y de toda otra práctica conducente para su implantación.-
2) Con costas (Art.17 Ley Nº 4642) por unanimidad de votos.-
3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese. -
Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - |
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