| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Treinta y Dos
San Fernando del Valle de Catamarca, 27 de diciembre de 2017
Y VISTOS:
En autos Corte Nº 083/2017: "Lio, Silvina Verónica c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.54.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.-
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs.55, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, VILMA JUANA MOLINA, JOSÉ RICARDO CÁCERES y LUIS RAÚL CIPPITELLI.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto dijo:
Que a fs.20/33 de la presente afiliada a Osep interpone Acción de Amparo en contra de la Obra Social para obtener la cobertura del 100% del costo del medicamento que le fuera prescripto por padecer de esclerosis múltiple, habiéndole ya reconocido la obra social requerida una cobertura que alcanza al 95% del precio de la mencionada droga quedando a su cargo sólo el pago del 5% en carácter de coseguro.-
Para fundar la petición de que se trata, la recurrente alega lo limitado de sus ingresos docentes, ser único sostén de su núcleo familiar, constituido por dos hijos menores y su derecho a la salud y a la preservación de la vida, ambos de raigambre constitucional.-
Que a fs.49/51 corre agregado el Informe Circunstanciado de la OSEP que se ha tendido a la mayor cobertura posible, dada las características de la patología que sufre la amparista, esto es una enfermedad crónica y de baja incidencia. También alega que la cobertura se dispuso a pesar de que la monodroga solicitada no se encontraba incluida en el listado terapéutico, solicitando en definitiva el rechazo del recurso. Que no obstante y en cumplimiento de la medida cautelar otorgada a la amparista por este Alto Tribunal, OSEP ha proveído a la misma del medicamento prescripto con el 100%.-
Que a fs 54 este Alto Tribunal decreta el llamado de autos.-
Que ello así de las constancias obrantes, surge que la obra social requerida cumplió con su función asistencial en relación al afiliado requirente ordenando al Departamento Farmacia la provisión del medicamento solicitado (de alto costo) por Resolución del organismo Nº 12.288 de fecha 13/9/17 y con una cobertura del 95% de su costo por el lapso de un año (fs 19).-
También obra en autos, con fecha de 1/11/17, la Resolución Nº 14.436 por la que la obra social da cumplimiento a la medida cautelar ordenada por este Alto Tribunal.-
Por lo que a la conducta administrativa del ente requerido, demostrada en este excepcional proceso, no puede endilgársele negligencia o arbitrariedad alguna que afectara los derechos constitucionales alegados por la recurrente, sino que por el contrario, demuestra un regular y eficaz cumplimiento de sus obligaciones protectorias dentro del marco legal vigente.-
Pero mas allá de lo expuesto en términos estrictamente normativo, debe tenerse presente, que en su esencia la finalidad que ordena el funcionamiento de la obra social se funda en un régimen colectivo de solidaridad mutua. donde el grueso de los recursos provienen del aporte obligatorio de todos sus afiliados, los que se derivan por ese mismo principio de solidaridad colectiva a la atención de aquellos padecientes de alguna patología, que mas allá de su costo, es soportado patrimonialmente por el aporte del conjunto de los afiliados, hagan uso o no muchos de ellos, de sus prerrogativas y servicios de Osep.-
En este mismo contexto -de solidaridad mutua- debe entenderse la imposición de coseguros, aunque proporcionalmente mínimos a los beneficiarios directos y también como un método junto al aporte general y obligatorio de los afiliados que constituye el fondo que preserva la capacidad económica- financiera de la obra social para el cumplimiento de sus fines. Es en este orden de ideas que no puede concebirse al cobro de coseguro como una exacción ilegítima, inequitativa, ni menos aún abusiva, sino por el contrario como un aporte exiguo del directo beneficiario a la solidaridad común.-
Así entendido el funcionamiento del sistema protectorio de que se trata, es responsabilidad de este alto tribunal no sólo atender a los derechos individuales de cada afiliado aportante, sino también por un principio de prudencia jurídico- política, preservar la salud presupuestaria de la institución requerida, que si se viera privada del pago de los coseguros, sufriría sin duda un proceso de desfinanciación que la pondrían en el riesgo cierto de no poder sufragar no sólo a las necesidades médicas de la amparista, sino también atender el requerimiento colectivo del universo de sus aportantes, con el presumible colapso del sistema de cobertura, y en la medida que la buena administración y probidad de los funcionarios a quien cabe la Dirección de la obra social sea compatible con el regular funcionamiento del ente.-
Por último cabe considerar que a la amparista le asisten otros medios organizados por el propio estado para subvenir al monto del coseguro, al menos parcialmente.-
Por todo lo expuesto, considero que la acción intentada debe ser rechazada. Es mi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Convocado a emitir mi voto en esta causa, preliminarmente adhiero a la relación de los hechos expuestos y expreso mi disidencia a la conclusión arribada por el primer voto que inaugura el acuerdo por la Sra. Ministro, Dra. Sesto de Leiva, sobre que la acción de amparo debe ser rechazada.-
De las constancias de autos, surge que, en principio, podríamos sostener que no está en discusión en forma directa el derecho a la salud, que tiene consagración constitucional y convencional, habida cuenta, que la Obra Social de los Empleados Públicos, mediante Resolución OSEP Nº 12.288 autorizó la entrega por el término de un año a la actora del médicamente solicitado con una cobertura del noventa y cinco por ciento (95%). Esta resolución, es la que motivó esta acción, bajo el argumento que el porcentaje a su cargo le imposibilita suministrarse el remedio por sus magros ingresos y ser sostén familiar, habida cuenta que es divorciada y manifiesta que el padre de sus hijos contribuye mínimamente por el alto costo del mismo. También se podría decir, que el elevado costo del remedio y cotejando con los invocados ingresos insuficiente de la actora, conculca este derecho al no poder adquirirlos.-
Inmediatamente, sometido la cuestión de autos al cumplimiento de los recaudos para la procedencia de la acción, siendo esta vía excepcional, requiere, inexorablemente que el acto lesione derechos con arbitrariedad ó ilegalidad manifiesta, entendida como aquellos contrarios al orden jurídico, basado en la simple voluntad del ente creador del acto que lesiona derechos y que es manifiesta.-
Este carácter excepcional, determina que solo es procedente contra actos que notoria, inequívoca, cierta y ostensible, palmariamente resulte arbitrario e ilegal (CSJN Fallos: 303:422) citado en sentencia definitiva Nº 7 de este Tribunal, del corriente año, en causa Expte. Corte Nº 081/16- PINTO ROBLES Angel c/ Municipalidad de Valle Viejo s/ Acción de Amparo.-
Señalo, que conforme ley de creación, la obra social se nutre como patrimonio, entre ellos, con los coseguros – Art. 13 inciso f de la Ley Nº 3509, que permite financiar el suministro de una prestación médica asistencial integral a los afiliados en cada caso concreto.-
Carlos A. Ghersi y Cecilia Weingarten, en su obra Tratado del Derecho de Salud, tomo I., La Ley, página 577, citando a Mosset Iturraspe, nos suministra un concepto de obra social, como organizaciones constituidas mediante el aporte obligatorio de sus afiliados y empleadores, que tienen necesidad de inscripción en un registro especial, sujetas a contralor estatal e integradas en el sistema nacional de salud, cuyos fines son la prestación de servicios de salud y sociales a los afiliados.-
Nuestro Tribunal cimero – fallos:313:425- ha señalado que el principio de solidaridad es el que prima en materia de salud y este exige una correcta y cuidadosa administración de los recursos de la obra social -de lo contrario tal solidaridad será ilusoria- sin que este cuidado se convierta en un retaceo burocrático de la prestación.-
Ello me lleva a sostener, que el sustrato solidario que gobierna el funcionamiento de la obra social y el otorgamiento de las prestaciones, determinan que la imposición de coseguros y a cargo de los beneficiarios en manera alguna exime a la autoridad de dar las razones, del porque no se exime del coseguro impuesto a la actora, en consideración al costo del remedio, a sus ingresos y la calidad de sostén familiar que se encuentra debidamente acreditado, sumado a la enfermedad incapacitante que padece la actora.-
No está en discusión la facultad de la autoridad de la Obra Social, de establecer coseguros en la prestación de los servicios que se den, pero se advierte, que el acto que otorga la prestación y el establecimiento del coseguro -cinco por ciento (5%) del valor del medicamento a su cargo- no se encuentra justificado o mejor dicho motivado como exigencia de regularidad del acto administrativo.-
El cinco por ciento (5%) del valor del medicamento -se traduce en el pago de $4.500 aproximadamente, impacta directamente en el presupuesto de la actora, con claras implicancias en la economía familiar de la misma, ya que si tomamos los ingresos como dependiente que no supera los veintiún mil pesos ($21.000), el carácter de sostén familiar de dos hijos menores, con una ayuda mínima del ex cónyuge, no desvirtuado por la obra social, determina que el costo a su cargo torna difícil su adquisición permanente por parte de la amparista.-
La Corte Suprema de Justicia de La Nación, mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2.003, en causa Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta v. Estado Nacional, compartiendo el dictamen del Señor Procurador General de La Nación, ha certificado, conforme a los antecedentes de la causa, que la esclerosis múltiple, patología que padece la actora, es una enfermedad incapacitante, siendo el derecho a la vida, el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizada por la Constitución Nacional – fallos 302:1284- y el derecho a la salud, constituye un bien fundamental en si mismo y cuando se trata de enfermedades graves afecta la autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.-
Esta afectación como bien lo enseña el fallo del Alto Tribunal en una persona que padece una grave enfermedad, como lo exhibe la actora en esta causa, para no ser violatoria del derecho a la salud, la autoridad de la obra social, debió dar las razones de la imposición del coseguro y su debida acreditación, de lo contrario, y ante la ausencia, entiendo que estamos en presencia de un acto arbitrario que merece la condigna sanción, mediante la procedencia de la acción postulada.-
En igual sentido, El Tribunal Superior de Santiago del Estero, en sentencia de fecha 03 de octubre de 2.013, en causa C.S.G. c/ Instituto de Justicia de Santiago del Estero, que, en las decisiones o elementos discrecionales de los actos que dicta la Administración la obligatoriedad de la motivación obedece a dos razones fundamentales. La primera, permite deslindar la discrecionalidad de la arbitrariedad, ya que al no haber motivación el acto administrativo aparece, en el mundo jurídico, como un producto de la sola y exclusiva voluntad del órgano que lo dicta. La segunda razón, tiene que ver con la tutela judicial efectiva, más precisamente con la garantía de la defensa (Art.18 CN), pues si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso adjetivo.-
La Administración en el ejercicio de competencias discrecionales, se encuentra obligada a proporcionar en el acto administrativo objetado, las razones por las cuales opto por una decisión entre dos posibles.-
Julio R. Comadira - Héctor Jorge Escola y Julio Pablo Comadira, en la obra "Curso de Derecho Administrativo" , tomo I página 404, señalan que "la motivación del acto administrativo adquiere especial relevancia en el caso de los actos dictados en ejercicio de facultades preponderantemente discrecionales , pues en éstos la Administración debe explicar, más que en cualquier otros, por qué (causa) y para que (fin) lo emite, explicitando, además, su razonabilidad, esto es, la adecuada proporcionalidad que debe mediar entre el qué del acto (objeto) y su fin ( para que)".-
Justamente sometido el acto administrativo de la obra social, por el cual solo concede el noventa y cinco por ciento (95%) del valor del costo del medicamento, a la exigencia del cumplimiento de los recaudos del Código de Procedimiento Administrativo -Ley Nº 3.559- el artículo 26 exige de este ordenamiento que el mismo debe satisfacer todos los requisitos que se establecen, y que no son otros que los estipulados en el artículo 27.-
La motivación como recaudo es un elemento esencial del acto administrativo, su ausencia advierte el vicio que lo descalifica.-
La C.S.J.N. , tiene dicho que ..requerir la motivación explicita como recaudo de validez del acto administrativo no puede calificarse como un rigorismo formal, ya que se trata de una exigencia que -por imperio legal- es establecida como elemento condición para la real vigencia del principio de legalidad de la actuación de los órganos administrativos, presupuesto ineludible del Estado de Derecho y del sistema republicano…la mención expresa de las razones y antecedentes fácticos y jurídicos, determinantes de la emisión del acto se ordena a garantizar una eficaz tutela de los derechos individuales, de modo que los particulares puedan acceder a un efectivo conocimiento de las motivaciones y fundamentos que indujeron a la Administración al dictado del acto que interfiere en su esfera jurídica, ello en función de un adecuado contralor frente a la arbitrariedad y pleno ejercicio del derecho de defensa (Fallos 322: 3066).-
El acto no solo debe tener sustento en el ordenamiento jurídico en cuanto al objeto que decide, sino además debe explicitar las razones por las que dicho objeto está en concordancia con el orden jurídico (Conf. Gordillo Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, T. 3).-
La motivación fáctica, es de lo que carece el acto administrativo dictado por la obra social, al no explicitar las razones o fundamentos para acordar solo en el porcentaje del noventa y cierto por ciento del valor del costo del remedio.-
Agustín Gordillo, en obra citada supra, página X-13,, partiendo de la distinción que debió hacerse entre motivación y fundamentación, inclinándose por esta última, como el necesario razonamiento lógico que une a los hechos del caso con la decisión que en él se adopta, expresa: "La garantía de la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable. Así como una sentencia no es tal si no está fundada en los hechos y en el derecho, la decisión administrativa inmotivada es abuso de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que la coloca por debajo del derecho y no por encima de los hombres ".-
La decisión fundada no solo está referenciada a la motivación del acto administrativo como elemento esencial de él. Apunta a algo más elevado: la forma republicana de gobierno o sana democracia significa que los poderes públicos deben dar razones de sus decisiones.-
La decisión del cargo del coseguro impuesta por la Obra Social ha sido efectuada en el marco de sus facultades legales, sin dar razones de porque en ese porcentaje y no en su totalidad, por eso no exhibe motivación que explique al afiliado las razones de hecho o circunstancias que la condujeron a entender que correspondía el porcentaje de la cobertura solo en un noventa y cinco por ciento (95%).-
Debe repararse, que la Obra Social, en oportunidad de rendir el informe requerido a fs.49/50, en los términos del artículo 7º de la Ley Nº 4642, de los antecedentes de la Resolución Nº 12.288, lo hace de modo incompleto, explica, que en el trámite administrativo donde la actora requirió la cobertura del medicamento, la obra social, a través de sus jurisdicciones técnicas, esto es, división afiliación, servicio social, farmacia, se expidió, sin que en el acto administrativo cuestionado haga mención a estas intervenciones para justificar la cobertura solo del noventa y cinco por ciento (95%) del valor del médicamente, de altísimo costo.-
No adjuntó la obra social en oportunidad de su presentación en la causa, el informe socio económico elaborado por la Lic. Ramos. No incorpora un Dictamen que concrete la propuesta de la cobertura sea solo del noventa y cinco por ciento (95%) y cómo se justifica esa decisión. Y tampoco acompaña Resolución OSEP Nº 11.230/2011 no publicada en el Boletín Oficial y citada en la Resolución 12.288 de fecha 13 de Septiembre de 2.017.-
Julio Rodolfo Comadira, obra citada expresa que si bien la motivación es una circunstancia condicionada por las características propias de cada caso, ella debe concurrir al momento de ser emitido el acto, sin que sea dable aceptar su integración posterior.-
Tal criterio coincide con el sostenido por el Dr. Belluscio, en minoría, en fallo 314: 1091, en el considerando 7º de su voto, donde expuso: .." los motivos del acto administrativo deben estar expuestos en el (Art.7, incs b) y c) ya citados ley de procedimientos administrativos) y no ser revelado sólo cuando su validez es judicialmente impugnada. De lo contrario, la apreciación de la causa del acto administrativo pasaría a ser materia de un debate judicial sobre aspectos no delimitados previamente, en el lugar de constituir el antecedente necesario de eficacia jurídica del acto, desnaturalizando así la misión del poder judicial".-
No obstante el criterio expuesto en los párrafos anteriores en cuanto a que la motivación debió concurrir al momento de ser emitido el acto, debo señalar que estamos impedidos de analizar el caso bajo la otra postura que fuera sostenida por el voto de la mayoría de la Corte Suprema, referido a la posibilidad de integrar los motivos de un acto al tiempo de contestar el informe previsto en la ley de amparo (Fallo 314:1091), dado que la Osep en oportunidad de rendir el informe no ha acompañado las conclusiones del informe socio económico realizado a la actora ni el dictamen que aconsejó el porcentaje acordado a la prestación en un 95%, menos aún la resolución OSEP Nº 11.230/2011, con lo que acto administrativo cuestionado continúa desprovisto de la necesaria fundamentación.-
No existe duda que es competencia del Director de OSEP por ley, acordar y/o denegar los beneficios médicos asistenciales, como establecer la proporción, extensión y duración de los mismos, como asimismo establecer coseguros. Aunque hay que señalarlo, es obligación fundar su decisión y consignar tal motivación en el acto administrativo, requisito que advierto incumplido.-
No esta controvertida las afirmaciones de la amparista, sobre sus ingresos, sostén familiar, etc., que exhibe como una limitación al acceso del medicamento con el porcentaje a su cargo.-
Es decir, a más de la ausencia de razones del acto administrativo, no se han consignado los informes y dictámenes que den fundamento a la decisión de otorgar tal porcentaje, conforme intervención de las áreas técnicas, lo que no hubiera dado la justificación del porcentaje del noventa y cinco por ciento (95%), ello invalida al mismo y lo exhibe como un acto cuyo soporte es solo la decisión de la autoridad.-
En definitiva, no compete al Tribunal reconstruir el proceso valorativo realizado por el administrador, solo nos asiste la posibilidad de determinar si la decisión de éste está debidamente justificada, como lo hacemos en autos.-
Juan Carlos Cassagne, en su obra "El acto administrativo", La Ley, página 244 y sgtes., se expide en el sentido que la motivación es un requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorización de las razones que justifican y fundamenta la decisión del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho como en el interés público que se persigue con el dictado del acto -finalidad-.-
Concluyo, que el acto administrativo dictado por la Obra Social, identificada como Resolución OSEP Nº 12. 288, de fecha 13 de septiembre de 2.017, por la cual autoriza a entregar por el término de un (1) año el medicamente Fingolimod 0.5 mg. X 28 comp. mensuales, con una cobertura solo del noventa y cinco por ciento (95%) no se encuentra motivado, es decir, carece de las explicaciones y razones acerca de la procedencia del porcentaje otorgado, más aún, cuando la situación económica de la postulante de esta acción, ha expresado que con sus ingresos y su situación familiar no le permite, aún, con el porcentaje del cinco por ciento (5%) a su cargo adquirir el medicamento, por el alto costo del mismo y que no fuera rebatido por la requerida en su oportunidad.-
Se admite que en doctrina que además de la motivación contextual, o surgida del mismo texto del acto pueda tal fundamentación surgir de sus antecedentes. En este último caso, la cita de los dictámenes en el acto administrativo -transcribiéndolos- podría, en principio, sostener que el acto administrativo se encuentra motivado in aliunde como lo registra este Tribunal mediante Sentencia Nº 38 de fecha 23 de diciembre de 2.002 , en causa Corte Nº 84/97- Automóvil Club Argentino c/ Pcia. De Catamarca. Pero ello no acontece en el presente caso, donde de ninguna forma está presente la esencial motivación del acto. esta ausencia de motivación, traduce arbitrariedad.-
En conclusión sostengo, que la decisión adoptada por la obra social, en el dictado de la Resolución Nº 2.288 de fecha 13 de septiembre de 2017, es susceptible del control judicial y me expido por la procedencia de la acción de amparo deducida por las razones dadas. Es mi voto. -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme el Acta de sorteo obrante a fs.55, debo pronunciarme en tercer término respecto de la Acción de Amparo que promueve la Sra. Silvina Verónica Lio, en contra de la resolución de la Obra Social de los Empleados Púbicos (OSEP), que con arbitrariedad manifiesta afecta su derecho a la salud en tanto le niega la cobertura el 100% del costo del medicamento -Fingolimd, 0,5 mg- que le fuera prescripto por la enfermedad que padece.-
Examinados los antecedentes de la causa comparto la conclusión del Sr. Ministro que se expresa en segundo término, porque considero también que la acción debe tener andamiento. Ello en razón de que, en el caso particular se encuentran reunidos los presupuestos de admisibilidad de la acción de amparo que impone el Art. 1º de la ley 4246, en tanto la resolución que se impugna, Nº 12.888, afecta el derecho a la salud de la actora que goza de protección constitucional, sin motivación suficiente. Si bien ésta otorga a la accionante la cobertura del 95 % de la droga prescripta, por el elevado costo de la misma que asciende a la suma de $ 98.938,60 (fs. 04) el porcentaje del 5% restante que debe afrontar la actora, resulta excesivo en consideración a sus ingresos mensuales y la situación familiar en la que se encuentra la accionante conforme las constancias de la causa. En consecuencia la resolución cuestionada por esta vía, en cuanto impone a la actora la carga de abonar mensualmente por el medicamento prescripto, una suma superior al 20% de su salario sin fundamento válido, restringe con arbitrariedad manifiesta su derecho fundamental a la salud, determinando la procedencia de la acción promovida.-
En consecuencia propongo que se admita la acción de amparo, ordenando a la demandada a la cobertura del 100% del costo del medicamento que le fue prescripto a la accionante por la enfermedad que padece. Así voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Como se anticipara en los votos que me preceden, a través de la presente acción de amparo se persigue la provisión y cobertura del 100% de la medicación Fingolimod 0,5 mg y la que en el futuro se indique para la continuidad del tratamiento de la enfermedad -esclerosis múltiple- que padece la actora.-
Dicha acción se dirige a cuestionar la Resolución emitida por el director de la Obra Social de los empleados públicos –OSEP-, mediante la cual se autorizó la entrega de la medicación aludida, por el término de un año, otorgando una cobertura del 95%, y quedando a cargo del beneficiario-afiliado el 5% restante.
Adujo la actora que el costo de la medicación asciende a $89.938,60, por lo que el 5% que se le impone pagar como coseguro determina una suma de $5.000 monto que resulta imposible de afrontar mensualmente, ya que como docente, percibe una remuneración de $20.000; dinero con el que debe hacer frente a diversos gastos derivados de su enfermedad, y de encontrarse divorciada y a cargo de dos hijos menores.-
A fin de fundamentar la decisión que por esta acción se cuestiona, adujeron los representantes de la Obra Social, que es facultad del Director de la OSEP, determinar el monto de los coseguros en el costo de las prestaciones de conformidad a la ley 3509. Que los coseguros son un recurso legalmente obtenido por la obra social, un recurso genuino, por lo que no pueden ser dispensados, toda vez que tenemos un sistema solidario de mantenimiento de la obra social, lo cual exige que sus afiliados contribuyan con un porcentaje mínimo. Que el coseguro del 5% se encuentra fundado en la Resolución OSEP N° 11.230/11 siendo esta, de carácter general y referida en lo atinente a la cobertura por tratamientos de patologías crónicas de baja incidencia y alto costo. Que la actora no acredito su imposibilidad de pagar el coseguro, ni ha demostrado que sea el único sostén de su grupo familiar.-
Así expuestas las posturas de ambas partes y teniendo presente las constancias que obran en la causa como la naturaleza de la acción interpuesta, adelanto que, encuentro reunidos los presupuestos necesarios que deben darse para que resulte procedente una acción como la intentada.-
En efecto surge incontrastable la afectación del derecho a la salud que invoca la amparista, el cual fuera reconocido en varias disposiciones de la Constitución Nacional, en particular en los arts. 41, 42, como en el art. 75, incs. 19 y 23, así como en tratados internacionales con rango constitucional entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva.-
Como fuera desarrollado en precedentes de este alto Cuerpo, sobre el derecho a la salud se aceptan dos versiones, ya que como derecho personalísimo, se instala en el territorio de los derechos individuales donde el demandante se presenta como “afectado”, pero también cabe considerar que expresa una garantía como un deber del Estado, imponiendo un “hacer” para la defensa de este derecho humano tan esencial. Así el deber de prestación y el deber de protección que anida en su núcleo, refiere a que el derecho a la salud exige, además de abstención del daño, muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y hacer. Y a su vez, la protección del derecho a la salud es una obligación impostergable del Estado, de inversión prioritaria, pero también de otros sujetos como las obras sociales, entidades de medicina prepaga, aseguradoras, ART etc.-
Este mandato se traduce concretamente en tratamientos de prevención, asistencia durante la enfermedad, seguimiento en el periodo de recuperación y rehabilitación, provisión de treparías y medicamentos. (Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, 2006, t.II, p, 107) (De mi voto en autos Corte N° 092/2013 “Pauletto, Diego Guillermo c/Obra Social de los Empleados Públicos de Catamarca” (OSEP) s/Acción de Amparo”). -
La cuestión aquí controvertida, nos obliga entonces a ponderar primordialmente el marco de protección constitucional que tiene el derecho a la salud, por lo que el control de razonabilidad que se reclama a través de la acción y que se denuncia invocando el vicio de arbitrariedad, obliga a apreciar el conflicto aplicando un criterio que permita; que el servicio se articule activamente con la prestación médica necesaria para este caso y en relación a este paciente, si desentendernos desde luego de los fines propios y esenciales que tiene la entidad demandada.-
La recurrente cuestiona el porcentaje del -%5- que se le impuso como conseguro, respecto del total de la prestación. Expresa que el costo total del medicamento, asciende a la suma de $89.938, 60, por lo que el 5% de ese monto, determina la suma de $ 5.000 aproximadamente. Que dicha monto mensual, representa en el sueldo de la actora de $20.000 un costo significativo, ya que se encuentra divorciada y a cargo de sus dos hijos menores de edad.-
En tal contexto factico, deviene entonces inconsistente la argumentación de la administración que tiende a persuadir sobre la ausencia de los presupuestos de viabilidad del amparo, invocando prerrogativas que tendría el Director de la Obra Social, cuando se encuentra acreditado en la causa la gravedad del caso por la patología que presenta la actora y el estado de vulnerabilidad absoluta en que se encuentra.-
La imposición del coseguro fundado en la aplicación de la Resolución N° 11.230/11 que se acompañó y obra agregada a fs.48, como en las facultades del director de establecer determinados coseguros, resulta absolutamente arbitrario, si como hemos visto, tal decisión ignora por completo la realidad económica que vive la actora, que como docente se ve impedida de hacer frente mensualmente a tal erogación.-
Es cierto que en situaciones como la que se presenta, puede existir alguna dificultad, no insalvable por cierto, para la administradora de salud en elevar un dictamen que atienda a la realidad en concreto del afiliado y que rebata con argumentos científicos y técnicos el pedido que se le formula, pero esta dificultad no puede ser artículo suficiente para dejar desamparada a una persona, pues ni el trámite en el que se aplica una resolución interna, ni las facultades que tiene el Director pueden ganarle a la salud de la población.-
Y desde tal enfoque resulta censurable el razonamiento que realizan los representantes de la demandada, quienes aducen, invocando un argumento puramente económico, como que el sistema es solidario y necesita del aporte de los afiliados; que la actora no ha acreditado su imposibilidad de pagar el coseguro, ni que posea escasez de recursos.-
Quien razona de esta forma olvida que las obras sociales no funcionan para los menesterosos, ni para las personas pobres, sino para quienes se afilian a ellas, ya que se sostienen con los aportes realizados por empleados públicos o por funcionarios administrativos o jueces, quienes con los descuentos mensuales de un porcentaje de sus haberes, sostienen el sistema.-
Por lo tanto, el afiliado a la obra social no debe demostrar ser indigente para solicitar a su prestador de salud que cumpla con las obligaciones a su cargo y suministre la prestación médica “óptima e integral”, sino que debe demostrar ser afiliado a la tal entidad.-
Desde otro orden, tampoco resulta aceptable argumentar sobre la solidaridad del sistema y/o que los coseguros son un recurso genuino que deben necesariamente soportar los afiliados, si como he anticipado, en autos, no se acredito que el cumplimiento total de la prestación produzca un desequilibrio que altere la estructura económica e institucional de la entidad.-
En esa inteligencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “teniendo en cuenta que la actividad que asumen las obras sociales tienen como objeto la prestación, actividades y servicios tendientes a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (...) son las entidades de salud las que tienen que probar que la prestación al enfermo produce un desequilibrio que altera significativamente las bases del sistema” (CSJN, 13/03/2001, en autos “Hospital Británico de Buenos Aires c. M.S. y A.S”).-
Es preciso recordar que si bien las obras sociales provinciales son los organismos estatales destinados a brindar cobertura integral de la salud a los agentes públicos de la administración provincial y tienen la carga de adoptar todas las medidas a su alcance para garantizar la salud de sus afiliados, la obligación principal de garantizar tal derecho a los habitantes, reside en el Estado.-
La Ley Provincial 3509 en su art. 13 claramente establece que los fondos de la O.S.E.P. se formarán con: “a) el descuento obligatorio del 3 3,4 %(tres y tres cuarto por cierto) calculado sobre las remuneraciones totales, excepto salario familiar, de los beneficiarios obligatorios directos".-
Por su parte el Art. 18 incs. “b” y “c” respectivamente de esa misma norma, enumera las atribuciones que tiene el Director de la Obra Social de los Empleados Públicos, consignando en particular: “ejercer y conducir la administración de la O.S.E.P. y ejecutar todos los actos que sean necesarios para la realización de sus fines” como “representar legalmente a la O.S.E.P., en sus relaciones con terceros y con los poderes públicos”.-
De allí que sea el Director de dicho organismo, el obligado a reclamar los fondos que le debe el Estado Provincial en concepto de aportes, pues no hay que perder de vista que aquel se encuentra obligado a realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de los fines.-
Por lo que no será la recurrente la que deba poner en practica otros medios para subvenir al monto del coseguro, sino que será la propia obra social a través de sus directivos y representantes los que deban hacer lo necesario para recuperar los costos de las distintas prácticas por las vías pertinentes, de quien, en definitiva resulta obligado a afrontarlas o bien ejercer la actividad que crean necesarias para lograr la adecuada participación de las autoridades locales.-
En igual sentido el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, en autos “Collante, Ricardo Daniel c/ I.O.S.E.P (Instituto de Obra Social del Empleado Provincial) s/acción de amparo, acogió una acción de amparo ordenando a una obra social a mantener la cobertura especial y total del medicamento necesario para el tratamiento de esclerosis múltiple que padece el actor, toda vez que por imperio de la Constitución Nacional debe garantizarse la realización y protección de la salud, lo que implica que el estado debe asumir distintas obligaciones, como promover y facilitar el acceso de la población a las prestaciones de salud y proveer medicamentos, cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, máxime si se tiene en cuenta que la función específica de las obras sociales consiste en otorgar una prestación médica óptima e integral.-
Por lo expuesto, no considero que estemos en presencia de un acto que carezca de motivación, antes bien encuentro que la referencia de las actuaciones en las que tuvo participación el administrado, como la alusión de la Resolución N° 11.230/11 en que se funda y la cita de las disposiciones legales que lo justifican, pueden surtir en el caso, los efectos de la motivación. (Marienhoff Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo” t. II, p. 331, Ed. Buenos Aires, 1966). Pues ellas “pueden” obrar como la mención o enunciación de las causas que lo determinan, permitiéndole en definitiva al destinatario conocer el origen y la génesis de la decisión, que se adoptó en este trámite especial, en el que se ventilo un asunto tan sensible de quien se encuentra en una situación de indudable vulnerabilidad.-
Sin embargo entiendo que aquella “motivación”, en el contexto factico y normativo analizado, resulta aparente e insuficiente, pues no luce como una derivación razonada de la normativa que dice aplicar, con arreglo a las circunstancias que obran en esta causa en particular.-
La negativa a la cobertura total de la prestación, con el único argumento de que corresponde aplicar una Resolución interna y de las facultades establecidas en la ley 3509/79, no es motivo suficiente ni adecuado para enervar el pedido formulado.-
En tal sentido se podrá decir que el acto que se analiza, aunque sea legal –porque se sustenta aparentemente en una facultad legal, puede ser arbitrario, como error grave por su mera y flagrante injusticia. (Ymaz, Esteban, “La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos” Bs., 1954, pp.. 77-107); y en tal caso, cuando la ley es usada como medio para consumar una arbitrariedad, la acción de amparo debe prosperar.-
En conclusión, encontrando que el acto administrativo impugnado ha transgredido elementales principios que recalan en el derecho constitucional a la salud de la reclamante, propongo hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenando a la obra social a otorgar la cobertura total del medicamento necesario para el tratamiento de esclerosis múltiple que padece la actora.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero al voto del Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en el mismo sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto dijo: dijo:
Conforme lo resuelto en la primera cuestión planteada, sin costas.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
En cuanto a las costas de conformidad al Art.17 de la Ley Nº 4642, se impone a la Obra Social de los Empleados Públicos OSEP.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Con costas a la accionada conforme lo dispone el Art.17 de la Ley 4246.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Las costas conforme se resuelve, serán a cargo de la obra social -OSEP- de conformidad al Art.17 de la Ley Nº 4642.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que adhiero una vez más al voto del Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en el mismo sentido.-
Por ello y por mayoría de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción de Amparo, interpuesta por la Sra. Silvina Verónica Lio, ordenando a la demandada Obra Social de los Empleados Públicos OSEP, la cobertura total del medicamento necesario para el tratamiento de la enfermedad que padece la actora.-
2) Con costas a la demandada que resulta vencida.-
3) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívense.- |
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