| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Veintisiete
San Fernando del Valle de Catamarca, 05 de diciembre de 2017.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 006/2014 "PAZ, Juan Rafael - c/ ESTADO PROVINCIAL (POLICIA DE CATAMARCA) - s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs.170 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs.173/177vta. Dictamen N° 72/2017, llamándose autos para Sentencia a fs.180.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta?. En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde.-
2) Costas.-
Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs.182 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, JOSÉ RICARDO CÁCERES, LUIS RAÚL CIPPITELLI, VILMA JUANA MOLINA y AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
A fs.3/41, se presenta el Señor Juan Rafael Paz, en su carácter de integrante de la Policía de la Provincia de Catamarca, a través de su apoderado legal, Dr. Lucio Miguel Montero, postulando demanda Contencioso Administrativa de ilegitimidad y de plena jurisdicción en contra del Estado Provincial, persiguiendo que deje sin efecto la orden del día Nº 39/12; Resolución J.P. Nº 1512 de fecha 06 de diciembre de 2012 de la Jefatura de la Policía de la Provincia de Catamarca, disposición S.S. Nº 121/2013, Resolución Ministerial G. y J. Nº 707 de fecha 02 de diciembre de 2013. Se ordene retrotraer la situación del actor con anterioridad a lo dispuesto en la orden del día 13/12, manteniendo su nombramiento como Jefe de la Sub-Comisaria de Corral Quemado, dpto. Belén. Se ordene el pago del suplemento por Zona Desfavorable y la Compensación por no Asignación de Vivienda y/o cualquier otro adicional. Se ordene actualizar los montos adeudados y el pago de una indemnización por daño moral.-
En el relato de los hechos señala, que solicita licencia especial por atención familiar de su hija quien padece Bulimia Nerviosa Purgativa, que le fuera concedida primeramente por 120 días, lo que fue motivo de un reclamo por cuanto correspondía un año. Ante la demora en la resolución, se interpone pronto despacho y se le notifica por radiograma que debía comparecer por ante la Unidad Regional Belén para hacer entrega de la dependencia y su desafectación conforme lo dispuesto por Orden del día Nº 39/12. En el mismo mes, se le notifica de la rectificación de los días acordados por la licencia solicitada y otorgada y se le acuerda un año.-
Por Orden del día interno N39/12 se ordena el traslado del actor, desde la Unidad Regional Belén al Dpto. Personal de esta Ciudad Capital.-
Este traslado motivo que el actor recurriera ante la jefatura de Policía cuestionando el cambio y nuevo destino como la supresión de los adicionales, siendo resuelto por la autoridad mediante Resolución Interna Nº 1512/2012, dando razón y motivo. Contra la misma, se articula Recurso Jerárquico por ante el Ministerio de Gobierno y Justicia, quien se expide por Resolución Ministerial Nº 707 de fecha 02 de diciembre de 2.013, no haciendo lugar al recurso ratificando la resolución que se pusiera en crisis por medio del procedimiento impugnativo.-
En el cuestionamiento del cambio de destino – de Belén a esta Ciudad y como consecuencia la supresión de los adicionales- señala el actor, que la normativa vigente, artículos 1º de la Ley nº 2.444, y arts.14, 15, 34, 82, 84 del mismo ordenamiento al establecer el goce de derechos no puede el Jefe de Policía, contradecir, lo establecido en un Decreto Acuerdo del Poder Ejecutivo, disponiendo un cambio arbitrario, irrazonable e ilegal al solo efecto como excusa para privarlo del suplemento de zona desfavorable y la compensación por no asignación de vivienda.-
Sintetizando, señala el actor, que lo dispuesto por el Jefe de Policia, sobre el traslado ordenado, se encuentra viciado con Desviación de Poder, debido, a que la autoridad policial, sin estar jurídicamente autorizado, usa el poder de la ley con una finalidad distinta a la prevista y persigue una finalidad personal o el beneficiar a un tercero ó incluso a la propia administración.-
A fs.44, mediante Sentencia Interlocutoria número Quince, el Tribunal declara a prima facie la jurisdicción y competencia para entender en la causa.-
A fs.49/53 obra contestación de demanda, por parte del Estado Provincial.-
Primeramente señala, que la competencia administrativa es restrictiva en general, y en particular en los casos discrecionales, por expresa previsión del artículo 12 inciso c) del Código Contencioso Administrativo.-
Que, la acción iniciada carece de una crítica razonada a través de la cual se desprenda la ilegitimidad manifiesta del acto administrativo. Que es requisito sine quanon acreditar los vicios de ilegitimidad que contiene el acto, por exigencia del Art.12 del CCA.-
Que, el acto que dispone el traslado nuevamente, se ajusta a la necesidad de la cobertura vacante producida por el otorgamiento de la licencia, y en uso de las facultades que le acuerda la L.O. de la Policía. Que, el ordenamiento legal de cambio de destino, contiene una excepción al Art.15 de la Ley nº2.444, que es precisamente a razones de servicios y que es la razón que se tuvo en cuenta para el cambio de destino del actor.-
A fs.173/177 obra dictamen nº 72 del Señor Procurador General de la Corte.-
La descripción, en manera alguna es una radiografía de los autos, solamente cumple la función de establecer la controversia que me permita decidir.-
Liminarmente, debo compartir los fundamentos expuesto por el Señor Procurador en su dictamen nº 72 y adelantando opinión, corresponde el rechazo de la acción.-
A mayor abundamiento, señalo que todo contrato de empleo público celebrado por la Administración, en ejercicio de su actividad materialmente administrativa, es la de satisfacer intereses públicos directos, concretos e inmediatos de la población, de allí que la finalidad que se procura en el dictado de todo acto administrativo, y en especial, en lo concerniente al empleo público, debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico apareciendo exigida como un requisito de legalidad del acto, tanto en la actividad reglada como en la discrecional, pues la actividad administrativa debe procurar siempre, la satisfacción del interés general y el bien común de la comunidad. Cualquier desviación de esa finalidad lo vicia.-
Este Tribunal, con voto inaugural del Ministro Cáceres, en causa Expte. Corte Nº 020/10, SALGUERO Susana del Valle c/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL s/ Acción Contencioso Administrativa, sentencia de fecha 06 de septiembre de 2016, citando al Maestro Marienhoff, y sobre la característica de la vinculación laboral pública, ratifica que el contrato de empleo público, es un típico contrato administrativo y que como tal participa de las características jurídicas propias de este tipo de convenciones, como la de modificar unilateralmente y dentro de ciertos límites los términos de la contratación.-
En este sentido, la CSJN, ha considerado que es esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad de servicio (Fallos 302:403) a su vez, le impone que tal modificación de las funciones encomendadas sea razonables y no implique una manifiesta arbitrariedad (Fallos: 295:806; 300: 215; 301:807).-
Por ello, el control judicial del actuar de la administración en manera alguna se encuentra limitado por ser un acto discrecional como lo pretende el Estado, en los términos del artículo 12 inciso c.) , ya que el mismo ordenamiento condiciona que ese actuar discrecional no sea arbitrario.-
El TSJ de la Provincia de Córdoba, en sentencia 32/997, in re “Miranda Margarita E., citado en causa Moine de Cornejo Nuñez, María del Carmen v. Provincia de Córdoba, indica que la discrecionalidad puede ser entendida como una modalidad de ejercicio que el orden jurídico confiere expresa o implícitamente a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válida para el derecho… Se trata del legítimo ejercicio de la discrecionalidad en cuanto existe un margen de libertad. Ello comporta una “zona de reserva de la administración” para determinar lo que es mas conveniente y oportuno al interés público. Si es a la Administración a quien normativamente el legislador autorizó la realización de la interpretación y la propia realidad presenta varias alternativas igualmente razonables y válidas, es indudable que ese margen de discrecionalidad en su elección corresponde a la Administración y su revisión jurisdiccional sólo procede frente a supuestos de arbitrariedad.-
En este sentido y para este caso, corresponde señalar que la estabilidad del empleado público no importa un derecho absoluto a permanecer en la función, sino un derecho al cargo presupuestario. La garantía de la estabilidad en el empleo queda garantizada si se modifica la función del empleado (jus variandi) pero se respeta su retribución presupuestaria.-
Por eso, el cambio de destino, que significa un cambio de función en el actor, no atenta contra ningún derecho invocado, es más, el Tribunal cimero ha indicado, que el derecho de los agentes estatales a una remuneración justa no significa el derecho a un escalafón pétreo, a la existencia de adicionales invariables, a un porcentaje fijo de bonificaciones, en la medida que se respeten los principios constitucionales de igualdad remunerativa por igual tarea. (CSJN, 11-7-96: CARO René y ots. c/ Ministerio de Educación y Justicia, L.L. 1996-E-98).-
Sin perjuicio de ello, y en aras de analizar el devenir de las actuaciones que desemboca en el cambio de destino que provoca la articulación de recursos por parte del actor, indicamos primeramente, que el artículo segundo (2º) de la Ley Nº 3.559 al hablar de la competencia de los órganos administrativos, indica que, será la que resulte en forma expresa o razonablemente implícita, según los casos de la constitución, de las leyes y de los reglamentos dictados y el artículo 27 del mismo ordenamiento, establece como condición del acto, ser dictado por autoridad competente.-
El cambio de destino del actor, desde Corral Quemado a esta ciudad, lo hace el Jefe de Policía, en ejercicio propiamente de su competencia, en los términos del artículo 27 inciso c) de la L.O. de la Policía, señalando precisamente, que por razones de servicios, se opera tal cambio.-
El Decreto Nº 454/72, de fecha 3 de abril de 1972, que establece el Reglamento del Régimen de Cambio de Destino, descansa en razones propias del servicio y razones particulares del afectado, indicando que existe razones de servicios, en caso de existir vacante y las razones particulares, debidamente detalladas son a solicitud del interesado y bajo condiciones en la que el actor no se encuentra.-
El nombramiento del actor -denominación que utiliza el Decreto Nº 454/72- para diferenciar de los traslados, siempre obedece a razones de servicios o a cuestiones particulares, debidamente detalladas para el último supuesto, situación en que el actor no se encuentra comprendido. El Art.5 del ordenamiento citado, señala como razón de servicios para el cambio de destino, la existencia de cargo vacante, situación que se materializó con el otorgamiento de la licencia por enfermedad familiar solicitada, y por razones de servicios, debió cubrirse el cargo dejado por el actor y como consecuencia de ello, la suspensión de los adicionales que percibía.-
La sola vacancia de Corral Quemado, donde estaba destinado el actor, por habérsele acordado licencia, justifica la cobertura por otro funcionario policial y el cambio de destino a esta ciudad, privilegiando precisamente las funciones que debe cumplirse en esa jurisdicción. Es evidente, que se privilegió las razones de servicios y no se advierte otra finalidad.-
Debe advertirse, que el propio actor, en su memorial sobre el mérito de la prueba, glosado a fs.161/165, en especial a fs.163 bajo el capítulo de conclusiones se allana a que los actos administrativos dictados por el Jefe de Policía son válidos y eficaces y están dictados dentro de las atribuciones que le son propias, calificando de ilegal y arbitrarios los efectos desencadenados al no poder el actor, continuar percibiendo los adicionales previstos para cuando el cambio de destino sea en zona desfavorable y por asignación de vivienda.-
La problemática de los adicionales, está directamente relacionada con el destino y el ejercicio de las funciones, de allí el fallo de la CSJN -Caro- señalado supra.-
Bartolome A. Fiorini, en su obra Derecho Administrativo, Tomo I, página 818, indica que es principio administrativo que si no existe en la reglamentación el traslado por razones de trabajo, que representa el servicio investido, como acontece con las actividades militares, defensa, seguridad, etc., el lugar de trabajo no puede ser cambiado sin la conformidad del agente. Es decir, que en razón del cumplimiento del servicio, el cambio de destino en las fuerzas de seguridad es inherente al mismo, más aún cuando en el caso de autos, está previsto en el ordenamiento local (Decreto 454/72).-
Para concluir, ratificando el fallo de la CSJN sobre la invariabilidad de los adicionales, me parece más que ilustrativo el criterio sustentado por este Tribunal, en la causa Bravo Rodolfo V. c. Instituto Provincial de Previsión Social y otro, sentencia de fecha 18 de diciembre de 1.997, al consignar al adicional por no asignación de vivienda como en el caso reclamado por el actor, como una compensación establecida por la ley no en el carácter de retribución o contraprestación del trabajo efectivo cumplido por el agente público, sino una suma que tiene por finalidad facilitar al personal policial en actividad el acceso al uso y goce de vivienda cuando para el cumplimiento de su programa general de acción profesional, la institución, en el ámbito de sus facultades legales, dispusiera la distribución y traslado del personal fuera del radio del asiento originario de éstos, y en tal oportunidad se vea imposibilitado de proveerle una casa habitación en forma directa para el cumplimiento del servicio… no se trata así de un suplemento patrimonial integrador del salario normal y general establecido de acuerdo a la posición escalonaria.-
En igual sentido el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en causa ROBERT Oseas G. c/ Provincia de Córdoba, sentencia nº 24 del 23/04/04, ha sentenciado, en lo referido a estos adicionales que reclama el actor en esta causa, que su percepción no reviste características de automaticidad, sino que en la mayoría de los casos sujeta su correspondencia al cumplimiento efectivo de las hipótesis previstas en el ordenamiento positivo particular, sumado a una decisión de índole discrecional de la Administración que lo afecte al cumplimiento de determinada función mediante el dictado de un acto expreso que así lo autorice… Si los suplementos particulares son accesorios a las funciones pertinentes, éstos siguen la suerte del principal, razón por la cual el derecho a percibirlos está condicionado a la efectiva realización de las tareas. Idem T.S.J. Luna Luis Alfredo c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, sentencia nº 153 del 20/9/99.-
Canasi, José, en su obra , Derecho Administrativo, Volumen I., página 639, en este sentido indica, que el sueldo básico como las demás complementaciones, que se le asignan en relación a casos especiales, constituyen en su conjunto, e individualmente, derechos subjetivos a dichas percepciones, y que se convierten en derechos adquiridos, cuando el servicio se prestó...-
Del examen exhaustivo de las constancias de la causa, no permite concluir que lo dispuesto por la Administración con respecto al actor, sea arbitrario, irrazonable y lleve encubierto otra finalidad que no sea las razones de servicios invocadas, no existiendo modificaciones al contrato de empleo público en sus aspectos sustanciales, conservando íntegramente su haber y su escalafón.-
Por ello, voto por el rechazo de la demanda.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Que examinada la causa en estudio y compartiendo el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, me inclino a la adhesión de su razonamiento y resolución, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Comparto en un todo las consideraciones formuladas por el Sr. Ministro que inaugura el Acto y adhiero a la solución final propuesta, por lo que me pronuncio en idéntico sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Que adhiero "in totum" a los fundamentos y conclusión a la que arriba el Sr. Ministro que inicia el Acuerdo, por lo que emito mi voto en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro preopinante Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Conforme lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde imponer las costas al actor en los términos del Art.65 de la Ley nº 2403.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido. -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Que adhiero a la conclusión expuesta por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, una vez más adhiero al voto de quien inaugura el Acuerdo votando en el mismo sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que adhiero a lo expresado por el Señor Ministro preopinante respecto a la presente cuestión, votando, en consecuencia, en el mismo sentido
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 05 de diciembre de 2017.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por unanimidad de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Rechazar la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. Juan Rafael Paz en contra del Estado Provincial (Policía de Catamarca).-
2) Imponer las costas a la parte actora que resulta vencida.-
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
4) Protocolícese, hágase saber, por Secretaría procédase a devolver los Expedientes Administrativos, agregados por cuerda, al Organismo correspondiente y oportunamente archívense.-
Fdo: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Dra. Vilma Juana Molina (Ministro), Dr. Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro),José Ricardo Cáceres (Ministro) . Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- |
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