| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Veintiséis
San Fernando del Valle de Catamarca, 04 de diciembre de 2017.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 078/2017 "BULACIOS, Daniel Ezequiel - c/Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP) - s/ Acción de Amparo", llamándose autos para Sentencia a fs.82.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.-
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs.83, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. VILMA JUANA MOLINA, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, JOSÉ RICARDO CÁCERES LUIS RAÚL CIPPITELLI y CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme el acta de sorteo obrante a fs.83, debo pronunciarme en primer término respecto de la acción de amparo que promueve el Sr. Daniel Ezequiel Bulacios, quien comparece con patrocinio letrado, en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), en procura de obtener la entrega de un medicamento original que le resulta indispensable para continuar el tratamiento de la enfermedad que padece, que fue iniciado en el mes de octubre de 2014 con excelentes respuestas, destacando que debe tomarlo diariamente y que la falta de provisión del medicamento original podría generar que su enfermedad revirtiese con alto riesgo de muerte.-
Relata que en el año 2014 se le diagnosticó Leucemia Mieloide Crónica, que es una patología conocida como cromosoma de Filadelfia, consistente en el aumento extraordinario de glóbulos blancos en sangre, provocados por una proteína (Bcr-Abl). Es, se indica, un cáncer de la sangre y de la médula ósea. Que, inició el tratamiento en la ciudad de Córdoba, luego lo continuó en esta ciudad y que la medicación recetada fue suministrada mensualmente y en un cien por ciento, por la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), figurando allí sus antecedentes. Que, la droga recetada es Imatinib 400mg., su nombre comercial es Glivec del Laboratorio Novartis. Dicha droga fue suministrada desde el inicio por OSEP con demoras y retrasos, pero de forma ininterrumpida; que, la caja de dicha medicación es para treinta días y que su tratamiento requiere una toma diaria. Destaca las vicisitudes a las que se encuentra sometido cada vez que gestiona la droga en la Obra Social, hasta que finalmente se ordena su compra. Que, en el mes de setiembre de este año se presenta a solicitar la medicación y se encuentra con que no solo no se estaba disponible en la farmacia, sino que las autoridades se negaron a suministrarla, ofreciéndole en su lugar copias genéricas, las cuales no tiene, a la fecha, estudios clínicos que demuestren, con rigor científico, que surtan el mismo efecto. Que, en la actualidad su enfermedad se encuentra en etapa de remisión y la droga es requerida por el término de 10 años. Que en tres años de tratamiento con la medicación aludida tuvo excelente respuesta, que era la esperada. Que, la posición de la obra social de no proveerle la medicación y la posibilidad de que a futuro sea reemplazada por una copia genérica con el único fin de ahorrar dinero y abaratar costos, pone en evidencia su despreocupación, lo que coloca en riesgo su salud, pues la ausencia de medicación puede revertir su enfermedad imposibilitándole llevar una vida normal, con alto riesgo de muerte. Que ello ocasionaría la necesidad de una nueva medicación mucho más costosa y reduce en forma drástica su calidad y esperanza de vida, tal como sucedía con los pacientes que padecían la enfermedad, previo a la creación de la droga en cuestión. Solicita medida cautelar con el fin de que se ordene la inmediata entrega del medicamento. Ofrece prueba documental, documentación en poder de terceros y funda su derecho en los Tratados Internacionales de aplicación, en la Ley 23.611 y la CP.-
A fs.52/53, se agrega la Sentencia Interlocutoria Nº 149/17, en la que, previo dictamen de la Procuración General, se declara formalmente procedente la Acción de Amparo y se hace lugar a la medida cautelar solicitada.-
A fs.59/81 se agrega la presentación de la demandada, OSEP, por la que se brinda el Informe previsto en el Art 7º de la Ley 4642. Allí se solicita el rechazo de la acción por no cumplir con los recaudos mínimos para su viabilidad. Formula una negativa general de los hechos, para luego sostener que su parte no desconoció el derecho a la salud del actor, constitucionalmente amparado por el Art.33 de la CN, ya que atendiendo a su patología y gravedad de la misma, se le proveyó de la medicación en forma regular, tal como lo reconoce el amparista y así surge de la documental que adjunta -tiket de farmacia e informe elaborado por la Jefa de División de Farmacia y Médica Auditora de Osep-. Que, en el caso no ha existido en el actuar del Organismo, lesión actual ni inminente ya que el medicamento fue suministrado al interesado, al tiempo que, resultan infundados los dichos del amparista en torno a la negativa de su parte de proveer la droga en cuestión.-
A fs.82 obra llamado de autos para sentencia, quedando los autos en estado de emitir pronunciamiento.-
Conforme lo expresé en los autos Expte. Nº 081/16 "Pinto Robles, Ángel c/ Municipalidad de Valle Viejo s/ Acción de Amparo", la acción de amparo es un proceso excepcional, solo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiestas que configuren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esa acción urgente y expeditiva (CSJN, Fallos, 301:1061).-
Sabido es que el derecho a la salud es un derecho personalísimo indiscutible que goza de raigambre constitucional dado que su reconocimiento y protección se desprende de varias disposiciones de la Carta Magna y de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (Art.75 inc.22), entre ellos, los Arts.12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica-, y 6, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De este modo, al ser el derecho a la salud receptado explicita e implícitamente en el texto de nuestra Constitución Nacional (Arts.33, 42) y en los tratados de derechos humanos a ella incorporados, el mismo queda comprendido dentro de los derechos cuya tutela puede ser requerida mediante la vía del amparo (Silvia Y. Tanzi, Juan M. Papillú, Juicio de Amparo en Salud, Ed. Hammurabi, 2013, pág. 31). En el orden Provincial, Art.64 de la CP.-
Cuadra señalar también que la acción de que se trata exige la concurrencia de ciertos recaudos de admisibilidad que se prevén en la Ley 4642. Así la acción será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos explícita o implícitamente reconocidos en la Constitución de la Nación o de la Provincia.-
A mi criterio tales presupuestos no concurren en la especie. Es que y conforme quedó expuesto, el actor reclama la entrega de un medicamento original que resulta vital para su salud. Concretamente se trata de la droga llamada Imatinib 400mg, cuyo nombre comercial es Glivec, producida por el laboratorio Novartis, que según lo señala, ha sido negada por la Obra Social para el mes de septiembre de 2017, proponiéndosele en su reemplazo una copia genérica y que al promover la acción se encuentra sin el medicamento de toma diaria. El hecho de la propuesta de reemplazo del medicamento original por copia genérica ha sido negado por la demandada y no se encuentra probado por el actor ya que ninguna constancia de la causa lo acredita. Contrariamente surge de lo actuado, esto es, de la documental que se agrega a fs.62/76, que la medicación en cuestión, ha sido regularmente suministrada al afiliado; en particular el informe de fs.62 pone en evidencia los días exactos de entrega, del que surge que en algunos casos ha sido entregada antes de los treinta días. No se aprecia que la demandada haya actuado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, sino que ha dado cumplimiento con el deber que como entidad estatal de la salud está llamada a prestar, cual es de brindar los servicios médicos y farmacológicos necesarios para proteger y recuperar la salud de los afiliados (decreto Ley 3509 y leyes modificatorias). No se observa el comportamiento denunciado, negativa de proveer el medicamento original, con capacidad para lesionar o vulnerar el derecho a la salud del amparista, que como se remarcó posee protección constitucional.-
Es principio recibido el que sostiene que en las acciones de amparo cabe sentenciar conforme a la situación existentes al momento de dictar la sentencia definitiva (Sentencia nº 14/14 "Artaza c/ Obra social de los Empleados Públicos", entre otras); por lo que teniendo en cuenta el panorama fáctico de autos, del que surge que la demanda se ha deducido el día 15 de setiembre del año en curso (fs.48); y que la medicación cuya entrega se reclama ha sido proveída por la Obra Social el día 18 de igual mes y año (fs.62), es claro que el reclamo ha quedado sin materia, por haberse extinguido su objeto. De ello se sigue que la cuestión sometida a conocimiento del Tribunal deviene abstracta y así debe declararse.-
Por lo dicho propongo a los Sres. Ministros que me siguen en el uso de la palabra, que la acción de amparo se declare abstracta. Así voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Comparto en un todo las consideraciones formuladas por el Sr. Ministro que inaugura el Acto y adhiero a la solución final propuesta, por lo que me pronuncio en idéntico sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Que adhiero "in totum" a los fundamentos y conclusión a la que arriba la Sra. Ministro que inicia el Acuerdo, por lo que emito mi voto en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Me adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro preopinante, Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Que examinada la causa en estudio y compartiendo el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Molina, me inclino a la adhesión de su razonamiento y resolución, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Da. Molina dijo:
Conforme lo resuelto en la primera cuestión planteada, con costas por el orden causado, atento lo previsto por el Art.17 de la Ley 4642.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que una vez más adhiero a la conclusión expuesta por la Sra. Ministro que inaugura el Acuerdo, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Que adhiero a lo expresado por la señora Ministro preopinante respecto a la presente cuestión, votando, en consecuencia, en el mismo sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, una vez más adhiero al voto de quien inaugura el Acuerdo votando en el mismo sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Que una vez mas adhiero al voto de la Sra. Ministro, Dra. Molina, votando en el mismo sentido.-
Por ello y por unanimidad de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Declarar abstracta la presente causa por haber operado la sustracción de la materia justiciable.-
2) Costas por el orden causado (Art.17 de la Ley 4642).-
3) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívense.-
Fdo: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Dra. Vilma Juana Molina (Ministro), Dr. Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro),José Ricardo Cáceres (Ministro) . Ante mi: Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - |
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