| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: CUARENTA
San Fernando del Valle de Catamarca, 28 de diciembre de 2018.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 032/2018 "REINOSO Julio Andrés c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP) s/ Acción de Amparo", llamándose autos para Sentencia a fs.48.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?
2) Costas. -
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs.49, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, LUIS RAÚL CIPPITELLI, VILMA JUANA MOLINA, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
A fs. 14/28 el Sr. Julio Andrés Reinoso por intermedio de apoderado promueve acción de amparo en contra de la Obra Social de los empleados Públicos -OSEP- con el objeto de que se ordene la entrega en tiempo y forma, es decir con la -periodicidad mensual- del medicamento que le fuera recetado para el tratamiento del cáncer de próstata en estadio IV que padece.-
En cuanto a los hechos, informa que en año 2001 le diagnostican la enfermedad, que en el año 2015 atento al avance de la ciencia le prescribieron -xtandi 40 mg enzalutamida- como nueva medicación que permite cronificar la enfermedad, reduciendo la mortalidad y el avance de la misma. Que hasta el mes de noviembre de 2017 no tuvo inconveniente con la entrega de la medicación, pero que a partir de dicho mes la demandada comenzó a demorar el suministro del mismo lo que generó la suspensión del tratamiento con consecuencias agravantes para su enfermedad. Que el medicamento tiene un valor aproximado de $180.000, que dicho monto le resulta imposible de afrontar por carecer de medios económicos, por lo que la negligencia de la demandada constituye una condena a la muerte. Que la accionada pretendió excusarse de su responsabilidad con argumentos falaces -como que la demora era ajena a su responsabilidad-. Que desde el mes de noviembre de 2017 hasta abril de 2018 estuvo sin medicación, que ante ello envió el día 16 de marzo de 2018 carta documento, intimando la entrega del medicamento, y haciéndolo responsable al Director de la Obra Social de los daños y perjuicios que tal incumplimiento pudiera causar, además de denunciarlo penalmente por abandono de persona, e incumplimiento de los deberes de funcionario público. En respuesta a ello, la accionada informó que la medicación había sido comprada, y que se encontraba a la espera de su provisión por parte de la droguería proveedora. Es así que ante la intimación, obtuvo la medicación el día 6/4/18, lo cual no excluye el hecho cierto de que las demoras se deben a la falta de cumplimiento de las obligaciones entre OSEP y Produmed, que es el droguería. Que nuevamente el día 6/5/18 se encuentra a la espera de la medicación. Que la gravedad de la enfermedad incurable que sufre lo coloca frente a la vida en un estado de absoluta vulnerabilidad, que al carecer de capacidad laborativa, pues no se encuentra en condiciones de afrontar un nuevo puesto de trabajo y siendo escasos sus ingresos mensuales de $9000, no le permiten afrontar el alto costo del medicamento, ni siquiera pensar en la hipótesis de ser reembolsado por la obra social. Por todo ello y teniendo presente, que los derechos en que se sustenta la presente acción están relacionados con la preservación de la salud y la integridad física como el derecho a la vida, solicita en carácter de urgente y como medida cautelar la provisión y cobertura integral, regular y mensual del medicamento recetado, cuya ingesta no admite demoras. Finalmente invocando prestigiosa doctrina y citando jurisprudencia, concluye su presentación denunciando la conducta de la demandada toda vez que a raíz de la falta de cobertura total del medicamento se lesionan sus derechos constitucionales. Por último hace reserva del caso federal, ofrece prueba documental, informativa, pericial médica, y solicita se haga lugar a la demanda, con costas.-
A fs. 32/34 este Tribunal resuelve declarar formalmente procedente la acción interpuesta, como hacer lugar a la medida cautelar solicitada y solicitar a la Obra Social de los Empleados Públicos, informe circunstanciado acerca de los antecedentes del caso y fundamentos de la falta de provisión del medicamento solicitado.-
A fs. 41/43 vta. los apoderados de la Obra Social contestan el informe requerido, en el cual señalan que la medicación solicitada por el recurrente se encuentra disponible en la farmacia central de la obra social desde el día 17/10/2018, que el afiliado tiene plena cobertura para el tratamiento de la enfermedad que padece. Que el recurrente no ha precisado cual es el acto u omisión por parte de la obra social que dé lugar al amparo como tampoco precisa la fechas en que sucedieron. Que el actor tampoco ha aportado prueba que sustente los dichos por él afirmado en la demanda, y que por el contrario existe prueba de que el actor retiró de la farmacia central la medicación indicada. Que al momento de contestar este informe -esto es 18/10/18- no existe falta de entrega del medicamento, por lo que la falta de entrega invocada como sustento de la acción, resulta abstracta, ya que el reclamo fue satisfecho con la provisión y retiro del medicamento ocurrido los días 19 de junio de 2018, 7 y 23 de agosto, y el 14 de septiembre del año en curso. Que si bien al día 6/5/18 el medicamento no había sido entregado, y por ello la demanda se presenta, si tomamos que las cartas documento enviadas por el actor intimando su entrega, son del 16/3/18 y que esa es la fecha en que toma conocimiento de los actos u omisiones lesivos, el día 9/4/18 era la fecha límite para deducir la acción de amparo, por lo que la interposición en junio de 2018 supera ampliamente el plazo legal de 15 días. Aducen que todo lo manifestado por el actor es falso, que en el expediente no hay elementos de prueba que demuestren la negativa u omisión lesiva de su derecho. Que la vía del amparo no era la apropiada, toda vez si el afiliado entendió que había cierto retraso en la entrega del medicamento, lo que se encuentra justificado por la gran demanda que tiene la demandada, debió antes que deducir la acción, iniciar reclamo administrativo previo intimando la entrega en tiempo y forma. Por todo ello, solicita el rechazo de la acción, con costas.-
A fs. 47 la parte actora, informa del cumplimiento de la medida cautelar, al entregársele la medicación recetada, no obstante ello, resalta que del informe circunstanciado surge la falta de periodicidad en la entrega de la medicación, es decir, existe un cumplimiento irregular por parte de la Obra Social, lo cual justifica por sí misma la procedencia de la acción.-
A fs.48 obra el llamado de autos, con lo que la causa queda en condiciones de ser resuelta.-
Siendo ello así, he de apuntar que por la presente acción de amparo, el recurrente solicita que este órgano judicial, ordene a la Obra Social demandada -OSEP- el suministro en forma mensual del medicamento que le fuera recetado para el tratamiento del cáncer de próstata avanzado que padece. Esgrime que desde el mes de noviembre de 2017 hasta el mes abril de 2018, la demandada incumplió su obligación de suministrarle mensualmente la medicación –Xtandi 40 mg, Enzalutamida-. Que la suspensión de su ingesta agrava su enfermedad, que la medicación tiene el objeto retrasar o disminuir el progreso de la misma y que con sus ingresos como jubilado, le resulta imposible acceder a la medicación -cuyo valor oscila en aproximadamente $180.000-.-
Que ante la demora se vio obligado el día 16/3/18 a cursar carta documento, intimando su entrega, que en respuesta la Obra social informó sobre la compra del medicamento y que se encontraba a la espera de su provisión por parte de la droguería. Que a consecuencia de tal intimación, logró que el día 6/4/18, le entreguen la medicación, pero que al mes siguiente -esto es día 6/5/18-, nuevamente la demandada incurrió en incumplimiento, por lo que se vió obligado a promover la presente acción de amparo.-
A su turno y como fuera anticipado, la accionada señaló que la causa ha quedado sin materia, porque la medicación le fue suministrada al recurrente el día 19 de junio, el 7 y 23 de agosto, y el 14 de septiembre de 2018. Y que, al día 18 de octubre de 2018, -fecha en que se contesta este informe-, no existe falta de entrega del medicamento. Asimismo y lo que hace al supuesto acto lesivo, puntualizó que el actor no probó la omisión o negativa alegada como sustento de la acción y que del expediente no surge el incumplimiento imputado, que por el contrario, del informe de la jefa de farmacia que se adjunta como prueba, se desprende el retiro por parte del afiliado, de la medicación solicitada. Finalmente y desde otro ángulo, -añade- que la situación descripta por el afiliado puede interpretarse como de retraso en la provisión del medicamento, pero que ello, es propio a la gran demanda que tiene OSEP y que ante casos como este, debió realizarse un reclamo administrativo previo.-
Expuestas así las posturas de ambas partes, cabe ponderarlas teniendo presente las constancias que obran en la causa, como la naturaleza de la acción interpuesta, en el marco constitucional del derecho en juego de máxima jerarquía constitucional.-
Preliminarmente y en atención a que la accionada aduce que la acción resulta inadmisible por el vencimiento del plazo de 15 días, he de aclarar que la omisión en que se sustenta la pretensión, se produce a partir del mes de noviembre 2017 hasta abril de 2018, pero luego se vuelve a reiterar en mayo del corriente año.-
Siendo ello así, he de considerar que la conducta lesiva se repite mes a mes, de allí que, sea un incumplimiento continuado que traslada sus efectos a la última mensualidad.-
El recurrente -aduce en la demanda- que nuevamente el día 6/5/18, se encuentra a la espera de la medicación, por lo que todo hace pensar que a la fecha en que se deduce la acción, esto es el día 26/06/18 la lesión continuaba produciéndose. -
Sin embargo, he de apuntar que del informe que adjunta la accionada y que obra a fs. 40, se extrae que el día 19/6/2018 la medicación fue provista por la farmacia central de OSEP encontrándose entonces disponible para su retiro. En consecuencia es dable deducir, que la omisión originariamente invocada, se encontraba extinguida al tiempo de accionar -esto es el día 26/6/18-, como asimismo al tiempo en que nos toca resolver la presente cuestión.-
De allí, entonces que el conflicto si bien existió, sin embargo hoy ha perdido actualidad, y ello porque la situación fáctica originaria se modificó a tal punto, que la accionada ha puesto a disposición del recurrente la medicación solicitada. -
Bidart Campos señala, que el pasado que ni siquiera se prolonga en consecuencias tangibles, no es susceptible de regulación por vía de sentencia.-
Por lo que teniendo presente, que al momento en que debemos decidir, ha desaparecido el acto lesivo, la cuestión ha devenido abstracta, resultando por lo tanto inoficioso el pronunciamiento que pudiera dictarse sobre ello. -
Ahora bien, ello no importa negar ni desconocer el incumplimiento y/o retraso en que pudo haber incurrido la demandada, quien incluso suministra la demostración de tal incumplimiento.-
En efecto del informe que obra a fs. 40, se extrae que el recurrente retira la medicación de la farmacia sin ninguna dificultad hasta el mes de noviembre de 2017 inclusive y que, desde esa fecha, hasta el mes de abril no existe registro de la provisión del medicamento ni de su retiro por parte del recurrente; como si existe nuevamente el registro desde el 19 de junio hasta septiembre de 2018. -
La existencia de períodos en los que no se proveyó con continuidad al paciente de la medicación necesaria para su tratamiento, me obliga a recordarle a la accionada que el goce del derecho a la salud, no puede estar supeditado al cumplimiento de ningún trámite burocrático, ni menos aún condicionado al envío de cartas documentos ni de reclamos administrativos por parte del afiliado, que mes a mes le hagan saber de la necesidad de su provisión.-
Pues como tantas veces hemos dicho, en el tema del derecho a la salud aparece configurado un derecho de protección y un deber de prestación, -que exige prestaciones de dar y de hacer y conlleva lógica y necesariamente la realización de medidas adecuadas y oportunas-, a fin de hacerlo efectivo.-
Se trata de un deber primordial de cumplimiento impostergable del Estado, cuya falta, defectuoso y/o tardío cumplimiento produce sin duda un menoscabo en la salud del recurrente.-
Por lo que, este contexto de absoluta vulnerabilidad en el que se encuentra el recurrente, se ha de apelar a la sensibilidad de la demandada, a fin de que en el futuro, el suministro de la medicación que fuera recetada mensualmente por el facultativo tratante, lo sea sin demoras ni dilaciones.-
La naturaleza de los derechos involucrados y la fundada probabilidad de que el conflicto o situación se repita en el futuro, nos obliga entonces como jueces, a asumir una posición sumamente prudente antes de considerar, que este tipo pronunciamiento pertenece a un futuro meramente hipotético.-
Por lo que, en la situación planteada y a los fines de resguardar en lo sucesivo ese derecho primario fundamental, estimo oportuno exhortar a la Obra Social de los Empleados públicos a que tome o adopte los recaudos previos y necesarios e implemente todos los medios a su alcance, para que el recurrente reciba oportunamente la medicación necesaria para el tratamiento.-
En conclusión, conforme a lo expuesto, y sin perjuicio de señalar que al momento del dictado de esta resolución no se verifica un nuevo incumplimiento por parte de la Obra Social y que no existe, desde tal mirada, un acto lesivo que reparar, corresponde rechazar la acción interpuesta; haciendo la aclaración, de que en lo sucesivo, la Obra Social, debe tomar anticipadamente las previsiones necesarias para garantizar en el futuro, la continua y regular provisión de la medicación necesarias para el tratamiento de la grave enfermedad oncológica que padece el recurrente, bajo apercibimiento de imponer astreintes por cada día de demora en cumplir esa obligación de hacer (arts. 666 bis Cod.Civ. y Com. art.37 Código Procesal Civil y Comercial).-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro preopinante Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Atento, a que antes del plazo fijado para la contestación del informe ha cesado la omisión denunciada, no habrá condena en costas, de conformidad al art. 17 de la Ley 4642.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez más comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Que una vez más comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Que una vez más comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que una vez más comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido.-
Por ello y por unanimidad de votos.
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Rechazar la acción de amparo interpuesta por el Sr. Julio Andrés Reinoso en contra de Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP); haciendo la aclaración, de que en lo sucesivo, la Obra Social, debe tomar anticipadamente las previsiones necesarias para garantizar en el futuro, la continua y regular provisión de la medicación necesarias para el tratamiento de la grave enfermedad oncológica que padece el recurrente, bajo apercibimiento de imponer astreintes por cada día de demora en cumplir esa obligación de hacer (arts. 666 bis Cod.Civ. y Com. art. 37 Código Procesal Civil y Comercial).-
2) Sin costas de conformidad a lo establecido por el art.17 de la Ley 4642.-
3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese.-
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Vilma Juana Molina (Ministro), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Ante mi:Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia). |
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