| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Treinta y nueve.-
San Fernando del Valle de Catamarca, 30 de noviembre de 2018.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 062/2018 "BRIZUELA, Antonio Ceferino y PACHECO, Anahí Vanesa (en representación del menor B.B.P.) - c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE CATAMARCA - s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.121.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?
2) Costas. –
Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs.124, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, LUIS RAÚL CIPPITELLI, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, VILMA JUANA MOLINA y AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
A fs.29/35 comparece la abogada María Inés Sigampa, en carácter de apoderada de Antonio Ceferino Brizuela y Anahí Vanesa Pacheco -quiénes actúan en nombre y representación de su hijo menor de edad-, promoviendo acción de amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos de la Provincia de Catamarca, con el objeto de que dicho organismo provea urgente al menor Benicio Brizuela Pacheco "la cobertura asistencial integral de implante coclear y la cobertura de la cirugía necesaria para su implante".-
Luego de justificar el cumplimiento de los requisitos formales de la acción que intenta, comienza el relato de los antecedentes del caso expresando que el niño Benicio Brizuela Pacheco, nació el 07/02/2016, siendo internado durante 72 hs. por episodios de ALTE (apneas) motivo por el cuál requirió oxígeno, pero sin mayores complicaciones y sin antecedentes familiares de hipoacusia.-
Informa que en noviembre de 2017, atento a que Benicio no emitía ninguna palabra ni respondía a estímulos sonoros, sus padres comenzaron a sospechar que no escuchaba. Que realizados los estudios pertinentes, se determinó que el menor presentaba respuesta negativa a las otoemisiones acústicas, motivo por el cuál sus progenitores decidieron consultar en el Centro Modelo de Otorrinolaringología (CeMo) de la Provincia de Córdoba, en donde la Dra. Carina Valeriani, cirujana especialista en ORL cumplió con la evaluación pre implante coclear, diagnosticándole hipoacusia neurosensorial bilateral profunda. Manifiesta que los estudios realizados fueron: audiometría a campo libre, otoemisiones acústicas y potenciales avocados de tronco, selección de otoamplífonos y tomografía de alta resolución en ambos oídos en donde se observó partición incompleta de ambas cócleas.-
Expresa que realizada una interconsulta el Dr. Tristán Carignani (otólogo e implantólogo) se concluyó que el único tratamiento para Benicio es el equipamiento con implantes cocleares bilaterales de manera secuencial, es decir primero se solicita el implante para oído derecho y a posterior del encendido se solicitará el segundo dispositivo para el oído izquierdo. Aduce que todo ello fue volcado por la médica tratante de Benicio, Dra. Valeriani, en un informe que fue presentado a la demandada junto con presupuestos del costo del aparato y la historia clínica del menor, formándose los expedientes Nº 5497/18 y 8259/18 de fechas 18 de mayo y 26 de julio, respectivamente sin que hasta la fecha hayan obtenido respuesta alguna por parte de la Obra Social.-
Esgrime que Benicio se encuentra en la etapa de mayor desarrollo de su lenguaje y la demora en la colocación del implante implicaría un serio atraso en su maduración, impidiéndole comenzar la escuela, afectando de manera directa su salud ante la imposibilidad de llevar adelante la vida de un niño de su edad ya que vive aislado y desconectado del mundo, pese al innumerable esfuerzo de sus progenitores.-
Manifiesta que Benicio posee certificado de discapacidad, otorgado por el Ministerio de Salud de la Provincia y constancia provisoria emitida por OSEP que da cuenta de la discapacidad sufrida a raíz de la hipoacusia.-
Por todo ello, solicita en carácter urgente la provisión del equipamiento y que la cirugía se realice en el Centro Modelo de Otorrinolaringología. Cita legislación, doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.-
Asimismo solicita que como medida cautelar se ordene a la demandada a suministrar el implante coclear de 16 electrodos para oído derecho HiRes Ultra con electrodo HiFocus Mid Scala más 1 procesador del sonido Naida CIQ 70 y la cobertura de la cirugía necesaria para su colocación. A tales fines, justifica el cumplimento de los requisitos formales para la procedencia de dicha medida.-
Ofrece prueba documental, pericial médica e informativa. Hace reserva del caso federal y concluye su presentación solicitando se haga lugar a la medida cautelar y a la acción promovida, con costas.-
Que previa vista al Ministerio Público sobre la jurisdicción, competencia y viabilidad formal de la acción y la medida cautelar, a fs.39/41 esta Corte de Justicia resolvió declarar formalmente procedente la acción de amparo interpuesta, hacer lugar a la medida cautelar solicitada previa caución juratoria de la parte actora y requirió a la Obra Social demandada informe circunstanciado de los antecedentes del caso y fundamentos de la falta de provisión de la prestación para la posterior intervención quirúrgica.-
Atento lo resuelto mediante S.I. Nº 114/18, a fs.43 los actores prestan caución juratoria.-
A fs.116/118 obra el informe circunstanciado, evacuado por el apoderado de la obra social demandada quién niega que la parte actora haya cumplimentado los requisitos exigidos, conforme observaciones obrantes a fs.35 de las actuaciones identificadas como Expte. letra B, Nº 8529, agregadas a autos (fs.114). Niega también que haya existido por parte de la OSEP actos arbitrarios o de manifiesta ilegalidad que violen derechos constitucionalmente protegidos. Aduce que el amparo ha devenido en abstracto toda vez que su mandante ha cumplimentado las etapas administrativas en tiempo y forma, recomendando la continuidad del trámite y que son los amparistas los que no reunieron ni cumplimentaron el requerimiento efectuado a fs.35 de las actuaciones administrativas, al no adjuntar la documental original solicitada. Expresa que es falso que su mandante haya negado cobertura y que las dilaciones temporales son imputables exclusivamente a la falta de diligencia de la parte actora, incumpliendo el Art.2, inc. c) de la Ley Nº 4642. Ofrece prueba documental, efectúa reserva del caso federal y solicita en definitiva el rechazo de la acción, con imposición de costas a la parte actora por su actitud temeraria.-
A fs.121 se dicta el decreto de autos para sentencia, con lo que, previo sorteo la causa queda en estado de ser resuelta.-
Siendo ello así, es del caso recordar que a través de la presente acción de amparo, los actores -padres del menor- persiguen que este Tribunal ordene a la Obra Social de los Empleados Públicos de nuestra Provincia, la realización de la cirugía de implante coclear que su hijo necesita en carácter de urgente, toda vez que padece hipoacusia neurosensorial bilateral profunda prelocutiva.-
Afirman, que ante tal diagnóstico los médicos especialistas que lo evaluaron concluyeron que el único tratamiento era el equipamiento con implantes cocleares bilaterales de manera secuencial, es decir un implante coclear para el oído derecho y a posterior del encendido se solicitara el segundo dispositivo para el oído izquierdo. Expresan que reclamaron a la demandada dicha prestación y que adjuntaron historia clínica y presupuestos del costo del aparato, pero que, pese a ello y a la innumerable cantidad de veces que acudieron a la sede de la Obra Social, no obtuvieron ninguna respuesta. Informan que se formaron dos expedientes, uno identificado con el N° 5497/18 y el otro con el N° 8259/18, en el mes de mayo y julio del presente año, y que en ambos se acompañó toda la documentación necesaria para la compra del aparato y para la realización de la cirugía de colocación sin que a la fecha pudieran tener ninguna respuesta. Que la urgencia está dada por la edad de su hijo, el que se encuentra en la etapa de mayor desarrollo de su lenguaje, próximo a cumplir 3 años.-
A su turno, los representantes de la obra social señalaron que la presente acción ha quedado sin materia toda vez que su representada ha cumplimentado las etapas administrativas en tiempo y forma, a tal punto que el servicio de auditoria médica se expide el día 24 de agosto del corriente año, recomendado la continuidad del trámite. Que son los recurrentes los que no reunieron ni cumplimentaron el requerimiento de adjuntar la documentación original exigida, toda vez que las copias simples acompañadas resultan ilegibles o imposibles de identificar los datos de los prescriptores. Que en el caso no existió negativa ni falta de cobertura, que las dilaciones temporales son imputables exclusivamente a la falta de diligencia del afiliado, que ante ello, lo que hubiera correspondido era el rechazo sin sustanciación de la acción, por lo que solicita que al momento de imponer costas ponderar cuidadosamente esta situación.-
Así expuestas las posturas de ambas partes cabe ponderarlas teniendo presente las constancias que obran en la causa como la naturaleza de la acción interpuesta, en el marco constitucional del derecho en juego de máxima jerarquía constitucional.-
La cuestión parece así estar circunscripta a una cuestión puramente formal, pues en definitiva la accionada no niega el derecho a la prestación que le corresponde al recurrente ni tampoco desde luego su deber de prestación. Entonces en esta instancia, lo que el Tribunal debe establecer es, si aún y en el marco de tal derecho constitucional en juego, puede válidamente la administración de la Obra Social aducir para justificar su actitud, que el trámite administrativo no prosiguió su curso porque los recurrentes no adjuntaron los documentos originales que les fueran requeridos.-
Ante ello, es preciso recordar que el informe circunstanciado tiene como propósito salvaguardar el principio de bilateralidad, confiriéndole al accionado la posibilidad u oportunidad de defenderse a través de un descargo. El accionado en el referido informe no sólo tiene que contestar respecto de los fundamentos y antecedentes de la medida impugnada, sino también, tiene la carga de aportar prueba.-
Afirma la doctrina que el informe implica una réplica, por lo que le son aplicables las normas generales acerca de la forma en que la demanda debe ser contestada: por ejemplo, en cuanto debe reconocer o negar categóricamente los hechos expuestos en la demanda. (Sagúes Néstor, Pedro, "Acción de Amparo" página 413).-
Punto en el que me detendré para señalar que la recurrente "denuncio" en oportunidad de presentar la demanda de amparo, el día 21/9/18, que los documentos originales se encontraban en poder de OSEP, ya que fueron solicitados por esta, a los padres del menor en ocasión de requerir el implante que nunca fue entregado. Añadiendo que dicha documentación origino los expedientes referidos.-
Este hecho -presentación de los originales ante la Obra Social- debió ser negado categóricamente por la accionada en oportunidad de evacuar el informe circunstanciado, pues se sabe, su silencio puede ser estimado, como el reconocimiento de la verdad de que ello efectivamente es así.-
Y no es un dato menor puntualizar, que en la demanda la parte recurrente denunció que los originales habían sido entregados a la Obra Social y ello seguramente porque estaba al tanto, del requerimiento que el día 27 de agosto de 2018 le efectuó el departamentos de compras y patrimonio de la Obra Social, de que presente la documentación original que se detalla por número de fojas.-
Este cuadro se termina de completar con el informe que obra a fs.122 de estas actuaciones, del cual se extrae que las fotocopias del Expte. Administrativo N° 5497/18 y del Expte. N° 8259/18 son fiel reproducción de sus originales.-
Entonces si los documentos originales requeridos a fs.114, obran como dice la actora, -y la accionada no lo niega- en poder de ésta, porque fueron acompañados en oportunidad de iniciar el trámite administrativo; no resulta razonable que esta se excuse en esta instancia y a esta altura de los acontecimientos, aduciendo que la falta de cobertura se debe a la negligencia de la recurrente, si tal como quedó expuesto, en poder de la demandada obran aquellos documentos que se necesitan para dar continuidad al trámite.-
En tal contexto de análisis, no se puede soslayar que la urgencia de realizar el implante, a fin de lograr que el paciente -niño de dos años-, desarrolle sus habilidades auditivas y cognitivas, surge de los informes que han sido suscriptos por los profesionales que evaluaron y realizaron el diagnóstico y luego recomendaron el tratamiento.-
Por lo que nos encontramos aquí frente a la imperiosa necesidad de abordar la cuestión que se plantea armonizando fundamentalmente los valores en juego, por un lado, el derecho legítimo de un paciente a recibir el tratamiento indicado por su médico tratante, y por el otro, el sistema de salud, en el que el Estado, no se puede desentender de sus obligaciones para con la sociedad en su conjunto y en particular, para con este niño que necesita en carácter de urgente el implante coclear, toda vez que se encuentra comprometida su capacidad lingüística y cognitiva.-
Bajo tal mirada, no resulta lógico ni justo, que se pretenda supeditar el derecho a la salud, a lo que determina una resolución administrativa que impone el cumplimiento o determina la realización de un trámite que resulta a todas luces burocrático, pues ha quedado en evidencia, que las constancias originales que se solicitan para obtener la cobertura, fueron entregadas en su oportunidad por los recurrentes y obran en poder de la Obra Social.-
La demora en el tiempo en la satisfacción de este "derecho prestacional", de raigambre constitucional configura una omisión inconstitucional, que debe ser subsanada por este órgano judicial, en este proceso constitucional de amparo, y ello a fin de no reducir el derecho a la salud a una mera abstracción y a la misma manda constitucional en mero catálogo de ilusiones.-
Las razones expuestas me convencen de que en la presente causa concurren los presupuestos que debe darse para que una acción como la interpuesta resulte procedente, por lo que estimo, deberá ordenarse a la Obra Social que a la mayor brevedad y en carácter de urgente, otorgue la cobertura asistencial integral de implante coclear que se requiere, como asimismo preste la cobertura de la cirugía necesaria para dicho implante.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro preopinante Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a la relación de causa y solución propuesta, por parte del Señor Ministro que inaugura el Acuerdo, sobre la procedencia de la acción, para la provisión de la cobertura médica asistencial integral de implante coclear del menor Benicio Brizuela Pacheco.-
A mayor abundamiento, acoto que no existe controversia sobre la prestación médica asistencial solicitada por los progenitores del menor por parte de la Obra Social, reprochando esta última supuestos incumplimientos formales por parte de los solicitantes de la prestación, para justificar la demora en la prestación.-
Sin perjuicio de ello, me permito señalar, que al no existir controversia por la prestación médica, debemos atender la situación del menor ya que estamos en presencia de un niño con una patología grave siendo imprescindible la prestación para su desarrollo auditivo.-
Sobre el particular, me permito consignar fallos del Máximo Tribunal del pais, citado por Adelina Loianno , en su trabajo Derecho a la Vida y a la Salud, publicado en la obra Tratado de Control de Constitucionalidad y Convencionalidad, tomo 3, bajo la dirección de Jorge Alejandro Amaya , ed. Astrea, aplicando directamente los tratados de derechos humanos.-
Como en el caso de autos, se ha señalado, que al estar comprometida la salud y el normal desarrollo de los menores, además de la atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del niño, que la convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos (fallos: 326:2906).-
En igual sentido, el Tribunal cimero ha establecido: cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encausar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional ( fallos: 327: 5210), entre otros precedentes.-
Los reparos formales que imputa la Obra Social para acceder en tiempo, por la urgencia y la minoridad del receptor de la práctica no es de recibo conforme a los lineamientos citados para exculpar su incumplimiento.-
Lo señalado y no existiendo constancia de la efectiva prestación de la práctica solicitada por los progenitores del menor, este Tribunal no puede declarar sin materia como lo solicita la Obra Social, por el solo hecho de la conformidad administrativa, es más, como lo dije en mi voto en la causa Kassab Elba Adela c/ Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP) s/ Acción de Amparo, Sentencia Nº 31 de fecha 28 de septiembre de 2018, aquí también cobra relevancia el principio de utilidad como lo expone con toda claridad G.J. Bidart Campos, en su obra Régimen Legal y Jurisprudencia el Amparo, Ed. EDIAR, pagina 433, por cuanto a este momento de emitir mi voto, y al no estar efectivizada la prestación como lo dije, no desaparece el interés de los amparistas, ya que pretenden que la Obra Social, cumpla con la prestación con la urgencia del caso en favor del menor beneficiario de la prestación.-
Por ello, voto por la procedencia de la acción de amparo.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo :
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido. -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido. -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Las costas conforme se resuelve, serán a cargo de la Obra Social -OSEP- de conformidad al Art.17 de la ley N 4642. Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, con costas a cargo de la obra social.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido. -
Por ello y por unanimidad de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la acción de amparo promovida por Antonio Ceferino Brizuela y Anahí Vanesa (en representación del menor B.B.P.) en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos de Catamarca, debiendo la accionada a la mayor brevedad y en carácter de urgente, otorgar la cobertura asistencial integral de implante coclear que se requiere, como asimismo prestar la cobertura de la cirugía necesaria para dicho implante.-
2) Las costas conforme se resuelve, serán a cargo de la Obra Social -OSEP- de conformidad al Art.17 de la ley N° 4642.-
3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese. -
Fdo.: Dres..Luis Raúl Cippitelli.(Presidente), Vilma Juana Molina, Carlos Miguel Figueroa Vicario, José Ricardo Cáceres y Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministros). Dra. Cristina Salas Martinez (Secretaria) S/L - Corte de Justicia.- |
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