Sentencia Definitiva N° 38/18
CORTE DE JUSTICIA • PEREA, Daiana Mercedes c. OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS s/ Acción de Amparo • 29-11-2018

Texto	SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: TREINTA Y OCHO San Fernando del Valle de Catamarca, 29 de noviembre de 2018.- Y VISTOS: Estos autos Corte Nº 058/2017 "PEREA, Daiana Mercedes c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.248 y vta y reanudado en Sentencia Interlocutoria Nº 15 de fs.258/259.- En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde? 2) Costas. – Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs. 249, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. VILMA JUANA MOLINA, LUIS RAÚL CIPPITELLI, JOSÉ RICARDO CÁCERES, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo: Tramita en autos la presente acción de amparo que deduce a fs. 70/76, la representante de Daiana Mercedes Perea en contra de la omisión de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP) quien opuso silencio a su reclamo de cobertura del 100% y suministro en forma continua e ininterrumpida de la dosis de la droga Elosulfase Alfa, “Vizimim” que requiere para el tratamiento de la enfermedad que padece “Morquio”, Tipo A, conforme la prescripción médica.- Relata que cuenta con 24 años de edad, es discapacitada y padece una rara enfermedad genética denominada Síndrome de Morquio o Mucopolisacaridosis Tipo IV Morquio A. Que, los mucopolisacáridos son largas cadenas de moléculas de azúcar usadas en la construcción de los tejidos conectivos del cuerpo. Existe un proceso continuo en el organismo de sustituir el material usado y romperlo para su desaparición. A las personas con síndrome de Morquio, les falta una enzima que es esencial en el corte de los mucopolisacáridos, llamada Galactosa 6 Sulfatasa. Los mucopolisacáridos no rotos completamente no se pueden usar en el desarrollo correcto de huesos y cartílagos y permanecen almacenados en las células del cuerpo causando un daño progresivo. Que, la MPS IV se caracteriza por un amplio grupo de signos y síntomas clínicos que se presentan en varios sistemas orgánicos entre los que se destacan: vértebras pequeñas y planas que pueden causar compresión de la médula espinal; talla pequeña, deformidad de la mayoría de los huesos; luxación de cadera; rodillas juntas; opacidad corneal; diversos grados de hipoacusia, obstrucción de las vías respiratorias, deformidad toráxica con restricción pulmonar, enfermedad valvular cardíaca, crecimiento de hígado y baso y hernias inguinales y umbilicales. Que fue diagnosticada a los 4 años de vida y desde entonces ha permanecido sin seguimiento médico especializado, retomando las consultas a principio de 2016. Actualmente se encuentra clínicamente estable, peso 50 kg., talla 115 cm. PC 55, inteligencia conservada, buen aspecto general, fenotipo propio de la displasia ósea espondiloepifisaria, es decir, trastorno de los huesos en crecimiento que da lugar a enanismo esquelético típico y en ocasiones problemas con la visión y la audición. Presenta talla corta a expensa del tronco, cuello corto, cifosis lumbar, pectus carinatum, costillas inferiores saliente, abdomen prominente por leve hepato esplenomegalia, genitales normales, híperlaxitud articular, miembros con epífisis deformadas, engrosamiento de todas las articulaciones, hipotonía global e hipermovilidad articular y moderada dificultad para caminar. Hipoplasia severa de apófisis odontoidea (lesión grave en cervicales, cuyo mayor riesgo es el daño en la médula espinal con consecuencia como cuadriplejia o la muerte; patonogmónica; plastiespondilia; alteraciones epifisarias en todos los huesos. Alteración importante de ambas caderas con deformación de la cavidad cotiloidea, displasia en ambas cabezas femorales y acortamiento descuello femoral.- Que, en abril de 2017 se repitió el estudio original y se confirmó su diagnóstico. Que venía recibiendo tratamiento paliativo de control de síntomas por no existir tratamiento específico para su enfermedad de base. En febrero de 2014 ha sido aprobada por la FDA (Food and Drug Administration) y 28 de abril de 2014, por EMEA (European Medicine Agency), la comercialización del fármaco VIMIZIN, droga Elosulfase Alfa, para el tratamiento de reemplazo enzimático de la enfermedad de Morquio (MPS IV) Tipo A. Este fármaco no está registrado en ANMAT para comercializarse en nuestro país. No obstante, nuestra autoridad sanitaria nacional –ANMAT-, aprobó la importación de la medicación bajo el régimen de acceso de excepción a medicamentos (RAEM) conforme a la Disposición ANMAT Nº 10401/16, cuyo trámite, señala, es muy simple, y adjunta copia de la autorización vigente. - Consta en autos que la actora es afiliada voluntaria desde el 7 de marzo de 2017, fs.5. El 11 de mayo de 2017 el médico tratante le indicó la medicación referida, previo consentimiento informado, sobre los beneficios, los riesgos y la posibilidad de efectos adversos no descriptos antes fs.32/36. El 30 de mayo de 2017 solicitó en la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP), la cobertura del 100% del tratamiento de reemplazo enzimático con la droga prescripta, fs.10, lo que dio origen al expediente Letra “V” Nº 5830; ante la falta de respuesta, con fecha 13 de junio de 2017 presentó una intimación requiriendo informe del estado del trámite y la fecha concreta de entrega del medicamento indicado, en el plazo de 72 hs., bajo apercibimiento de accionar en amparo de sus derechos fs.13. Que al no obtener respuesta alguna, el 06 de julio de 2017 promueve la presente acción de amparo, fs. 45/60. Reconoce que la medicación requerida el 30 de mayo de 2017 no se encuentra en el vademecun de la accionada porque su disponibilidad y comercialización en el exterior es relativamente reciente y porque no se trata de una droga de uso masivo ya que la enfermedad es de las denominadas huérfanas en el mundo. Sostiene que la demandada se encuentra obligada a proveerla en virtud de su propia ley de creación Decreto-Ley Nº 3509, la Ley provincial 4848, 5420 y 5404 y Ley 24901, (art 2 y 38). Solicita medida cautelar con el fin de que se ordene la inmediata entrega del medicamento. Ofrece prueba documental; informativa y pericial médica.- A fs. 81/83, se agrega la Sentencia Interlocutoria Nº 159/2017, por la que, previo dictamen de la Procuración General, se declara formalmente procedente la acción de amparo, no se hace lugar a la medida cautelar solicitada, requiriéndose a la Obra Social de Empleados Públicos, el informe circunstanciado de los antecedentes del caso.- A fs. 90/176 comparece la accionada y contesta el requerimiento formulado. Señala que su parte, a instancia de la afiliada, inicio el expediente Nº 5830/17 con fecha 30/05/2017, y luego el expediente Nº 6558/2017 en fecha 13/06/2017, los que siguieron su curso normal hasta el dictado de la Resolución OSEP Nº 8823/2017, de fecha 7 de julio de 2017, por la que no se hace lugar a la petición con sustento en los informes de auditoría de farmacia, Gerente Económico Financiero, Gerente de Prestaciones y Dictamen de Asesoría Letrada, Nº 1711. Que por vía de excepción mediante el régimen de la Disposición Nº 10401 la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT), establece un régimen de Acceso de excepción de Medicamentos (RAEM) cuya comercialización y venta no está autorizada en el país. Ello supone que los medicamentos que ingresan al país, sin que cuestiones como eficacia del tratamiento, estándares de calidad, el análisis de costo beneficio, consecuencias adversas y efectos secundarios sean analizadas por la autoridad competente del país. Resalta los recaudos establecidos por la normativa, para indicar que el médico suscriptor de la declaración jurada y el paciente son los únicos autorizados a realizar el trámite y presentación a los efectos del ingreso del medicamento. Ninguna persona, institución u obra social, tercero ajeno a la decisión del médico y paciente, puede ser obligado a realizar tramite, presentación, gestión o compra alguna de un medicamento no autorizado cuya venta y comercialización no está permitida en el país. Por lo tanto no puede obligarse a su parte otorgar lo que no está ordenado por ley, a lo que se suma que OSEP ya se expidió mediante resolución fundada, rechazando la solicitud de la afiliada. Que la supuesta declaración jurada presentada por la amparista en copia simple con sellos ilegibles, se encuentra vencida a la fecha de presentación del amparo, en agosto de 2017, por lo que no existiendo autorización para el ingreso excepcional del medicamento al momento de la presentación de la acción, ni al momento de la contestación de la misma, no puede su parte ser obligada a proveer un medicamento cuya venta y comercialización no está permitida en el país. En suma, indica, no concurren los presupuestos necesarios para su admisibilidad. No se evidencia acción u omisión que en forma pasada, actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos explicita o implícitamente reconocidos en la Constitución de la Nación y de la Provincia. Remito en lo no reproducido al pertinente escrito en honor a la síntesis.- A fs. 177 se abre la causa a prueba. A fs. 188 la accionante expresa que ha tomado debido conocimiento de la Resolución OSEP Nº 8823 de fecha 7 de julio de 2017, lo que excluye la omisión actual. A fs. 248 se tiene a la actora por desistida de la prueba informativa pendiente y se llama autos para sentencia, firme quedan estos autos en estado de emitir pronunciamiento, correspondiéndome intervenir en primer término de acuerdo al orden de votación que surge del Acta que se agrega a fs.249.- Conforme criterio que ya tengo sentado, la acción de amparo es un proceso excepcional, solo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiestas que configuren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esa acción urgente y expeditiva (CSJN, Fallo, 301:1061). Tales conceptos se encuentran explícitamente contenidos en la Ley Nº 4642, que en lo pertinente establece en el art.1º:“La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares, ya sea que actúen individual o colectivamente, como personas físicas o jurídicas que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución de la Nación o de la Provincia…”.- Tratándose el caso de un reclamo por OMISION de pronunciamiento de la Obra Social de los Empleados Públicos, ante el informe de resolución denegatoria del reclamo, previa a la promoción de la acción en esta instancia, la que fuera emitida en un plazo razonable conforme lo requerido, sin duda la vía elegida, no resulta hábil. Entonces, propongo desestimar la acción de amparo, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de la decisión aunque ellas sean sobrevinientes Fallos 306:1161; criterio de constante aplicación por parte de éste Tribunal expuesto, entre otros, en los autos, Corte Nº 039/2014 “Artaza N. del C c/ Obra Social de Empleados Públicos/Acción de Amparo” en el que se señaló que “en las acciones de amparo cabe sentenciar según la situación existente al momento de dictar sentencia definitiva”.- A más de que no existe la omisión que se endilga a la demandada, la Resolución OSEP 8823 que se agrega a fs.160 no expresa el resultado de un actuar manifiestamente ilegal o arbitrario, dado que se encuentra suficientemente motivada en los antecedentes del caso; se ha dictado previa opinión del cuerpo de asesores, médico, contable y legal que aconsejan el rechazo de la petición, conforme a los argumentos expresados fs.145/158. No obstante el derecho invocado por la amparista, la no provisión del medicamento no deriva del mero voluntarismo del ente demandado, sino de la preceptiva de aplicación, y de la opinión de los expertos, en especial de auditoria médica que no se encuentra desvirtuada en el caso por ausencia de prueba con aptitud para contraponerse.- En efecto, la normativa sobre la materia, esto es, ley Nacional Nº 16463 y sus decretos reglamentarios, en particular el Decreto Nº 150/1992 (con las modificaciones del Dec. N° 968/1992, Dec. N° 1890/1992, Dec. N° 177/1993, Dec. N° 1528/2004 y Res. Conj. N° 452/2014 y N° 1227/2014) - Normas para el registro, elaboración, fraccionamiento, prescripción, expendio, comercialización, exportación e importación de medicamentos-, establece que “La comercialización de especialidades medicinales o farmacéuticas en el mercado local estaría sujeta a la autorización previa de la autoridad sanitaria nacional. Las especialidades medicinales o farmacéuticas autorizadas para su expendio en el mercado nacional serían las inscriptas en un registro especial en el Ministerio de Salud y Acción Social de acuerdo a las disposiciones del presente decreto y su reglamentación. Prohíbese en todo el territorio nacional la comercialización o entrega a título gratuito de especialidades medicinales o farmacéuticas no registradas ante la autoridad sanitaria, salvo las excepciones que de acuerdo a la reglamentación disponga la autoridad sanitaria. Ambas partes son contestes en que la droga de que se trata, no se encuentra autorizada para su comercialización en éste país. Por Disposición de ANMAT Nº 10401 que en copia se agrega a fs.91/109 se aprueba el Régimen de Acceso de Excepción de Medicamentos (RAEM) por medio del cual se establece el procedimiento para el ingreso desde el exterior de medicamentos destinados al tratamiento de un paciente en particular para el que no exista en el país una alternativa adecuada. Allí se establecen los casos incluidos (art.2º) y los recaudos necesarios para su importación (arts.3 y 4) y demás circunstancias de trámites (arts.5/10).- Como se señala en el informe técnico de fs.154/155, los recaudos establecidos en la legislación no se encuentran cumplimentados porque no hay constancia de que el trámite que la actora dice haber iniciado, se haya autorizado por el ente competente, más allá de lo señalado en el Dictamen de fs.157/158, en cuanto se resalta que tampoco se agregó en la tramitación por ante ANMAT, ni en el trámite ante OSEP, la fundamentación de las evidencias científicas que avalen la petición.- El informe de Auditoría Médica de fs.145/147 de OSEP, en lo medular señala “luego de formular la valoración de la paciente, interpreta que, en base a la historia clínica y estudios complementarios, que la paciente presenta deformidad ostearticular permanente secuelar de un crecimiento defectuoso de la infancia, lo cual derivó en un crecimiento inadecuado en sus primeros años de vida con deformidad ósea ya perfeccionada… que en la historia clínica no consta que hubiere compromiso a nivel de órganos vitales internos y describe el intelecto conservado….Acerca de la recomendación médica la terapéutica de reemplazo enzimático, se puede aseverar que poco puede decirse a nivel de los resultados que pudieran obtenerse ya que el crecimiento a los 24 años de vida ya ha terminado y no podría de ninguna manera evitar las deformidades permanentes que la paciente en este momento presenta…Que no se adjuntaron estudios de la droga, ni las certificaciones internacionales alegada y teniendo en cuenta que la misma no está autorizada en Argentina por ANMAT, ni el Ministerio de Salud, al día de la fecha es imposible obtener cabal conocimiento sobre antecedentes, resultados obtenidos, contraindicaciones y efectos adversos…Que no adjunta elementos que permitan certificar a través de este servicio de Auditoría, la viabilidad y efectividad de éste tratamiento en el paciente seleccionada...Que la bibliografía médica y los medios de consulta, junto a la inexistencia de antecedentes certificados de manera oficial, resulta incompleta y reducida la información y experiencia sobre la droga solicitada, no permitiendo una evaluación completa e integral sobre la aplicación en el tipo de paciente que la requiere, es decir no existen estadísticas, registros, informe que fehacientemente permitan una recomendación positiva por parte de este Servicio de auditoría Médica”.- A más de ello no obra prueba que brinde información en torno a los efectos positivos que la medicación pueda surtir en la paciente y que demuestre científicamente la urgencia y conveniencia de su aplicación, por lo que considero que no existen elementos que autoricen a superar escollos de orden ritualistas, que excluyen el amparo en caso de cuestiones que requieran mayor debate o prueba, aún cuando se trata de la tutela del derecho a la salud. Comparto al respecto lo sostenido en el caso “Baricalla de Cisilotto” (Fallo 310:112), en el que si bien se reconoce el deber positivo del Estado en lo que se relaciona al derecho a la salud, lo condiciona a dos recaudos :1) que el estado materialmente cuente con la sustancia terapéutica y 2) que el tratamiento tenga eficacia probada para el fin que lo motivó y en caso de existir dictámenes desfavorables de organismos de competencia sanitaria, el interesado tiene la carga de acreditar inequívocamente inexactitud para que los jueces hagan lugar al pedido contra el Estado. (Conf. Humberto Quiroga Lavie, Miguel A Benedetti, María de las Nieves Cenicacelaya-Derecho Constitucional Argentino T I, pág. 140).- Por todo ello, dado que en el caso se pretende la provisión de un medicamento que no se produce en el país, que si bien puede ser importado por vía de excepción, no se acreditó la autorización para tal cometido, tanto como los beneficios que la droga pueda llegar a tener en la enfermedad denunciada, considero que debieron extremarse los recaudos para demostrar al Tribunal la concurrencia de las razones fundantes de la acción. Ello no ha ocurrido y en este contexto no cabe interpretar que el actuar de la obra social demandada sea manifiestamente irrazonable, ilegal o arbitraria, pues no hubo la omisión denunciada y la negativa a la provisión de la droga requerida reconoce como justificación la opinión que, en el ámbito administrativo, ha brindado su cuerpo de asesores, que no fue desvirtuada en este proceso. - Como consecuencia, por no concurrir en la especie lo presupuestos previstos por el art.1º de la Ley de Amparo provincial, propongo desestimar la acción deducida. - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro preopinante Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: A través de la presente acción de amparo la parte actora solicita que este alto Cuerpo ordene a la Obra Social de los Empleados Públicos el suministro de la droga Elosulfase Alfa Vimizim, en forma continuada e ininterrumpida en las dosis necesarias que requiere el tratamiento de la grave enfermedad que padece denominada -Sindrome de Morquio Tipo A-.- Mis colegas que votan en primer y segundo lugar, rechazan la acción interpuesta, fundamentalmente porque consideran que en el caso no concurren los presupuestos que deben darse para que una acción como la intentada resulte procedente. Hacen hincapié en la falta de acreditación de distintos extremos, como ser, la información suficiente sobre los efectos positivos de la medicación, y /o que se demuestre científicamente la urgencia y la conveniencia de su aplicación. Recalcan que el proceder de la demandada se encuentra respaldado en la opinión brindada por su cuerpo de asesores, -opinión- que no ha sido desvirtuada en el presente proceso por la parte interesada.- Mi visión del caso es completamente diferente, pues entiendo conforme surge claramente de las actuaciones que tengo a la vista, que los presupuestos de la acción concurrente en la presente causa, sin perjuicio de hacer notar que la falta de acreditación de los extremos en los que se funda el rechazo de la acción, no pueden -en mi opinión-, enrostrarse en modo alguno a la parte recurrente, quien insistentemente ha intentado producir, por ejemplo la prueba pericial ofrecida en la demanda, pero circunstancias ajenas a ella se lo han impedido.- Advertido entonces ello, es del caso apuntar en lo que a la cuestión de fondo concierne, que la recurrente al solicitar el suministro de la medicación -que implica un tratamiento de reemplazo enzimático con Elosulfase Alfa VIMIZIM-, medicación que fuera prescripta por un médico especialista en este tipo de patologías- adujo entre otras cuestiones, que es el único tratamiento para la enfermedad que la aqueja, que se utiliza en el mundo y en nuestro país desde hace 6 años, que más allá de su falta de comercialización local, su acceso ha sido reconocido por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, otorgando un subsidio específico para las obras sociales que lo hubieran solicitado, y la autorización por parte de la Administración Nacional -ANMAT- implica un trámite en el que el médico suscripto y el paciente deben presentar una declaración jurada.- A su turno y en respuesta a ello, los representantes de la obra social contestaron el informe requerido, en el que detallaron los trámites que debe realizar el médico prescriptor como el paciente para la obtención de la medicación cuya comercialización no se encuentra autorizada en el país. Expresaron que OSEP no se encuentra obligada a otorgar o suministrar lo que no está ordenado por la ley, que la Disposición N° 10401/16 que establece el régimen de acceso de excepción de medicamentos, es una solución para que a instancia del médico y del paciente se pueda acceder a tal medicamento, pero que dicho trámite concede una autorización personal y no oponible a terceros ajenos a la decisión. Que la declaración jurada que debe presentar el amparista, tiene un plazo de vencimiento de 30 días, por lo que si se presentó el 19 de mayo de 2017, a la fecha en que se deduce esta acción de amparo –agosto de 2017- se encuentra vencida, por lo cual no existe en autos, una autorización válida para el ingreso del medicamento. Que en el hipotético caso en que se autorice la compra del mismo y se obligue a OSEP a proveerlo, debería dárseles la oportunidad de ser escuchado, sobre todo cuando dicha prestación tiene un alto impacto en las finanzas, produciendo un desequilibrio presupuestario en desmedro de los derechos de los demás afiliados. Que en el caso, no existen estadísticas sobre la efectividad de la medicación, que el informe de auditoría médica, expresa con respecto a la recurrente y sobre la recomendación del tratamiento, que poco puede obtenerse, ya que el crecimiento a los 24 años ha terminado y que las deformaciones que la paciente tiene no pueden revertirse, que no puede convertirse la obra social en una financiera de ensayos. Que la complejidad de la enfermedad como del medicamento ameritan la realización o intervención del área científica-técnica del organismo de aplicación -ANMAT-. Que dicho organismo al momento de conceder la autorización debió evaluar el alto costo del medicamento, el que está ubicado entre los 5 medicamentos más caros del mundo, que el en caso no se ha seguido el protocolo y el procedimiento que el régimen establece, lo cual deja entrever la conducta irresponsable por parte de los funcionarios intervinientes.- Por todas estas consideraciones es que la administración concluye el trámite, denegando la prestación, actitud que determina el inicio de esta acción judicial de naturaleza excepcional, que procede -como se sabe- ante situaciones de manifiesta arbitrariedad.- A fin de resolver esta cuestión, es necesario traer a colación cuales son las razones o consideraciones de mayor importancia, que esgrime la administración para no hacer lugar al pedido formulado por la recurrente. En tal sentido se expresa que “...el medicamento no se comercializa en el país, ni está aprobado por la ANMAT, ni puede precisarse su correspondencia, efectividad para el caso que nos ocupa. Que ello surge con claridad del informe técnico médico obrante a fs. 27, 28, 29. Que la bibliografía resulta escasa en cuanto a la experiencia sobre la utilización de la droga y sus resultados… y que la oportunidad para evitar las consecuencias de los trastornos metabólicos son justamente antes de que se generen las alteraciones anotómicas como ya se han perfeccionado en este caso… Este cuadro -señala el director de la Obra Social- debe confrontarse con el informe económico financiero lo cual refleja un impacto financiero inadmisible (…) sumado a que quebrantaría el balance presupuestario para la adquisición de los fármacos para el resto de los afiliados…”.- Expuestas las posturas de ambas partes y teniendo presente las constancias que obran en la causa como la naturaleza de la acción interpuesta, en el marco de los derechos en juego -de máxima jerarquía constitucional- desde ya observo el actuar poco reflexivo e inhumano con el que la administración resuelve la situación de la recurrente, dejándola sin ninguna respuesta o tratamiento ante la grave enfermedad que la afecta.- En efecto surge incuestionable la afectación del derecho a la salud que invoca la amparista, el cual fuera reconocido en varias disposiciones de la Constitución Nacional, en particular en los arts. 41, 42, como en el art. 75, incs. 19 y 23, así como en tratados internacionales con rango constitucional entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc.1 arts.4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva.- Como fuera desarrollado en precedentes de este alto Cuerpo, sobre el derecho a la salud se aceptan dos versiones, ya que como derecho personalísimo, se instala en el territorio de los derechos individuales donde el demandante se presenta como “afectado”, pero también cabe considerar que expresa una garantía como un deber del Estado, imponiendo un “hacer” para la defensa de este derecho humano tan esencial. Así el deber de prestación y el deber de protección que anida en su núcleo, refiere a que el derecho a la salud exige, además de abstención del daño, muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y hacer. Y a su vez, la protección del derecho a la salud es una obligación impostergable del Estado, de inversión prioritaria, pero también de otros sujetos como las obras sociales, entidades de medicina prepaga, aseguradoras, ART, etc..- Este mandato se traduce concretamente en tratamientos de prevención, asistencia durante la enfermedad, seguimiento en el periodo de recuperación y rehabilitación, provisión de terapias y medicamentos. (Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, 2006, t.II, p, 107) (De mi voto en autos Corte N° 092/2013 “Pauletto, Diego Guillermo c/Obra Social de los Empleados Públicos de Catamarca” (OSEP) s/Accion de Amparo”). - Ahora bien la cuestión aquí controvertida, nos obliga a ponderar primordialmente el marco de protección constitucional que tiene el derecho a la salud, por lo que el control de razonabilidad que se reclama a través de la acción y que se denuncia invocando el vicio de arbitrariedad, obliga a apreciar el conflicto aplicando un criterio que permita; que el servicio se articule activamente con la prestación médica necesaria para este caso y en relación a este paciente, sin desentendernos desde luego de los fines propios y esenciales que tiene la entidad demandada.- Bajo tal mirada, no puedo dejar de considerar y de resaltar lo endeble que resulta argumentar sosteniendo que la decisión denegatoria del medicamento, se sustentó en la recomendación realizada por el cuerpo de asesores de la obra social, como es el informe de la auditoría médica -si tal como se analiza el caso en particular y lo reconoce la misma demandada en el informe que obra a fs. 166/176, -el tratamiento y la medicación- revisten características complejas o bien se trata de una situación de alta complejidad-, que requiere la intervención de áreas científicas-técnica y/o consultores externos, que no puede ser lógica y necesariamente el cuerpo de asesores de dicho organismo.- A la luz de ello, no puede entonces bajo ningún justificativo aceptarse que la recomendación genérica del cuerpo de asesores que no son especialistas en la patológica que sufre la actora, este por encima o se anteponga, al criterio del médico responsable del tratamiento, respecto al cual y en carácter de obiter dictum, se ha de decir que es, médico especialista en genética médica, bioquímica, y humana, y es doctor en medicina y cirugías.- La ponderación de la gravedad y efectos de la enfermedad, como de su carácter progresivo, se ven reflejados en el informe médico que obra a fs.33.- Por lo que ante tal cuadro, no resulta justo ni razonable que se sustituya el criterio del galeno a cargo del tratamiento del paciente -por aquella otra opinión que se formula sin otra consideración que de estadísticas generales y abstractas y que esa opinión se erija en la razón más importante, pues se sabe, el profesional que prescribe la medicación a un paciente, es el que en definitiva realiza el seguimiento de la patología, siendo responsable del diagnóstico y del tratamiento indicado. En un caso similar se sostuvo que “La negativa inmotivada del Instituto de Salud y la necesidad de garantizar el derecho a la salud de la afiliada en grave riesgo de no acceder al tratamiento con los fármacos oncológicos prescriptos por el médico tratante revelan la procedencia del amparo, es que la defensa de su salud, alegada paradójicamente y de modo genérico por el Instituto con fundamento en la arbitraria recomendación realizada por la Auditoria Oncológica, resulta inatendible, toda vez que la Corte de Justicia de la Provincia de Salta tiene dicho que debe estarse al criterio del médico tratante para la elección definitiva del medicamento para cada caso en particular, sobre todo ponderando la gravedad y efectos de la enfermedad de la afiliada, en tanto la obra social no puede sustituir eficazmente el criterio del galeno a cargo del tratamiento de un paciente, dado que el profesional no solo realiza el seguimiento de su patología sino que también es responsable del diagnóstico y tratamiento indicado” (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Salta, “C., L. c. Instituto de Salud de Salta (I.P.S.S) s/amparo).- Despejada esta primera cuestión, he de señalar que de los considerandos del acto impugnado también se extrae como fundamento para rechazar la prestación, que el cumplimiento de la misma haría quebrar el balance presupuestario y provocaría un desequilibrio prestacional en desmedro de los derechos de los demás afiliados.- En esa línea, se afirma en el informe que obra a fs. 166/176 que la autorización concedida por la ANMAT se emitió en forma irresponsable, sin considerar el alto costo que tiene la medicación, lo cual insumiría para este único paciente el 15% del presupuesto mensual de la obra social.- En torno a esta cuestión, he de señalar que esgrimir la naturaleza jurídica de la Obra Social, y el principio de solidaridad que emana de ello, es insuficiente para rechazar la prestación, toda vez que el demandado no puede eludir sus obligaciones alegando limitaciones financieras para cumplir con las prestaciones a los restantes afiliados y beneficiarios, pues el ejercicio de un derecho constitucional como lo es la preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino por el contrario, es la restricción que de ellos se haga la que debe ser justificada, de modo que es preciso fundar adecuada y convenientemente la “carencia presupuestaria” para que esta pueda ser considerada un obstáculo insalvable para el cumplimiento de la prestación. (Corte de Justicia de la Provincia de Salta -“G. de R c. Instituto Provincial de Salud de Salta s/amparo- recurso de apelación” 18/10/2017).- Es decir, el derecho a la salud de la recurrente debe prevalecer sobre el derecho de propiedad de la entidad asistencial, quien está obligada a arbitrar los medios necesarios para cumplir las prestaciones a su cargo.- En torno a ello, cabe hacer una pequeña reflexión, toda vez que invocándose como se vio, principios supremos se intenta esconder una realidad que surge incontratable y es el hecho de que la obra social que debe ser administrada por los empleados públicos, el Estado y los jubilados, se encuentra intervenida desde hace más de 30 años por el Poder Ejecutivo Provincial.- Al respecto es dable recordar lo expuesto por el Dr. Lorenzetti refiriéndose a la obras sociales, en el sentido de que “las intervenciones a que se vieron sometidas por parte de los gobiernos no democráticos, los vaivenes políticos que produjeron desviaciones de fondos, la disminución de la cantidad de trabajadores por el desempleo, la mora en el pago de los aportes, el incremento de los costos médicos (…) Sin embargo, este periodo de crisis fue superado y poco a poco se fueron recuperando tanto en su fortaleza económica como en el campo prestacional” (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “La empresa media” pag, 49).- Sin embargo, y conforme surge de distintas fuentes locales, la obra social demandada, lejos de superar su estado crítico, profundiza aún más su desequilibrio al punto de la quiebra.- No es un dato menor que el Director de dicho organismo reconozca en una publicación del día 24/02/18, -ante el diario El Esquiú- que la entidad asistencial se encuentra quebrada, porque no se aporta lo que determina la ley-, refiriéndose a que la Provincia, no aporta el 9% que le corresponde del total de las remuneraciones de los empleados públicos- y paralelamente no se arbitran, los medios necesarios para hacer cumplir la ley.- Como se anticipó, si la cuestión presupuestaria es la otra “razón” para denegar el cumplimiento de la prestación, es preciso que nos preguntemos, si acaso y conforme surge del acto que se impugna y de la norma que se dice aplicar, en particular del -art. 18 inc “b” de la Ley 3509- el Director o interventor del organismo, quien ejerce y conduce la administración de la obra social, ejecuta como es su obligación, todos los actos que sean necesarios para la realización de sus fines, representando legalmente a la OSEP, en sus relaciones con terceros y con los poderes públicos.- Y ello que parece una cuestión menor, asume particular trascendencia en el caso que nos ocupa, toda vez que se insiste en recalcar el alto costo económico que tiene el medicamento, lo que pondría en peligro el balance presupuestario de la obra social, respecto a la adquisición de fármacos para el resto de los afiliados.- Como se advertirá, la cuestión presupuestaria debe ser cuidadosamente esbozada sobre todo, si se acepta públicamente que hay incumplimiento de la ley en cuanto a la integración de los aportes.- Señalar así públicamente tal inobservancia y alegar en el caso la situación financiera o el supuesto colapso económico, importa reconocer la propia torpeza, ya que el Director de la Obra Social, como principal responsable, debió como he dicho, arbitrar los medios necesarios para cumplir las prestaciones a su cargo, reclamando el cumplimiento de los aportes de quien en definitiva resulta obligado a afrontar dicha obligación, o bien ejerciendo la actividad necesaria para lograr la adecuada participación de las autoridad locales, ya que no ha de olvidarse que si bien las obras sociales provinciales son los organismos estatales destinados a brindar cobertura integral de la salud a los agentes públicos de la administración provincial y tienen la carga de adoptar todas las medidas a su alcance para garantizar la salud de sus afiliados, la obligación principal de garantizar tal derecho a los habitantes, es del Estado.- A la luz de ello y compartiendo lo sostenido por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut en autos “B.A. C/Seguros y otra”, en el sentido que el derecho a la salud debe prevalecer sobre el derecho de propiedad de la entidad asistencial, no resulta razonable invocar en el caso aquí planteado un problema presupuestario, si como vemos concurren en él cuestiones, que nada tienen que ver con el supuesto colapso económico que acarraría el cumplimiento de la prestación. - De allí que sea el Director de dicho organismo, el obligado a reclamar los fondos que le debe el Estado Provincial en concepto de aportes, pues no hay que perder de vista que aquél se encuentra obligado a realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines. - En modo alguno puede justificarse la actitud de la demandada de dejar sin respuesta a la afiliada, máxime si como he dicho no se probó en autos el colapso económico que acarrearía el suministro del medicamento, sino por el contrario ha quedado al descubierto, la negligencia en el actuar de la demandada.- En conclusión, encontrando que el acto administrativo impugnado ha transgredido elementales principios que recalan en el derecho constitucional a la salud de la reclamante, propongo hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenando a la obra social a otorgar el medicamento prescripto por el médico especialista, para el tratamiento de la grave enfermedad que padece la actora. - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: Comparto las consideraciones formuladas por la Sra. Ministro que inaugura el Acuerdo y adhiero a la solución final propuesta.- 1.- A mayor abundamiento expongo, que la actora, por el tiempo procesal utilizado en la primera oportunidad de su planteo en la instancia inferior, esto es, demanda con cargo de recepción en mesa general de entrada con fecha 06 de julio de 2017, el fundamento de su pretensión radicaba en la omisión de la autoridad administrativa en considerar el pedido de la prestación, habida cuenta, que la Obra Social, se expide mediante acto administrativo identificado como Resolución OSEP Nº 8823 con fecha 07 de julio de 2017, siendo la omisión de la autoridad, como causal expuesta por la actora como admisibilidad del amparo en los términos del artículo 1º de la Ley Nº 4642.- Radicada la causa por ante este Tribunal, por declaración de incompetencia del Tribunal de 1ra. Instancia en lo Comercial y de Ejecución y Quiebra de 1ra. Nominación, la amparista, reedita con fecha 18/8/17 (fs.70/77) su memorial de pretensión del amparo bajo la causal de omisión de la autoridad administrativa de expedirse sobre la prestación médica solicitada, consistente en el suministro del medicamento VIMIZIN, proveído por este Tribunal, con fecha 31 de agosto de 2017.- Al momento de cumplir con el requerimiento del informe ordenado por el Tribunal, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 159 de fecha 19 de octubre de 2017, la Obra Social de los Empleados Públicos, rinde el informe y acompaña el acto administrativo (Resolución OSEP Nº 8823 del 07 de julio de 2017), donde expone las razones de la negativa de la prestación, circunstancia temporal que la amparista no pudo conocer ya que la postulación de su pretensión (6/07/2017) lo fue con anterioridad al dictado del acto (7/07/2017), por consiguiente no exhibe en su libelo las razones y justificaciones para invalidar el acto como manifiestamente arbitrario e ilegal; reeditando luego textualmente la misma presentación ante este Tribunal, ya en una fecha posterior (18/08/2017) sin haber conocido la existencia de la Resolución OSEP Nº 8823, con lo que insiste en la causal de omisión de la Administración para obtener el resguardo al supuesto derecho constitucional menoscabado. Con el dictado del acto, queda superada la causal de omisión expuesta por la actora.- Repárese que a fs.161 vta., la Obra Social hace constar por diligencia que al día 16/11/2017, la parte interesada no se ha notificado, ratificando con ello, la falta de conocimiento de la pretensora respecto a la Resolución OSEP Nº 8823 de fecha 07 de julio de 2017.- Esta ausencia de reproche y acreditación de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta, determina la improcedencia de la acción (CSJN 07/12/60, Lucio Raúl Echegoyen c/ Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones Civiles, JA reseñas 1969-813, Nº 211).- 2- Dentro de la adhesión que hago al voto inaugural del Acuerdo, en ratificar que esta vía intentada es inidónea, por cuanto la pretensora debió acreditar que la actuación de la Administración -como dije- exhiba una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en los términos y alcances del artículo 1º de la Ley Nº 4642.- El carácter excepcionalísimo del amparo, al estar de la doctrina de la CSJN -Fallos:303:422; 306:1253, entre otros) condiciona su viabilidad a que el acto cuestionado resulte notoria, inequívoca, cierta, ostensible y palmaria la arbitrariedad e ilegalidad.- Arbitrariedad o ilegalidad, entendida como aquello contrario al orden jurídico, basado en la simple voluntad del ente creador del acto que lesiona derechos y que sea manifiesta, es decir, que se de a conocer.- De ello surge sin hesitación, que el Amparo, en su faz procesal, después de la reforma constitucional del año 1994, del artículo 43 de la Constitución Nacional, sigue siendo residual, supletorio, excepcional o heroico, que exige la reunión y carga del proponente de los presupuestos clásicos de admisibilidad, los que solo permiten eludir los procedimientos judiciales cuando éstos no ofrezcan su misma idoneidad. El amparo presupone desamparo, de donde sólo es admisible ante la ineficacia de los otros procedimientos, siempre que tenga la aptitud para solucionar el problema planteado. (Tratado General de Derecho Administrativo: Juan Carlos Cassagne -Director, La Ley, Tomo II, página 494 y sgtes.).- Analizado el acto administrativo, identificado como Resolución OSEP Nº 8823 de fecha 07 de julio de 2017, el mismo exhibe motivación como uno de los requisitos del acto administrativo, en el sentido de explicitar las razones o fundamentos para denegar la prestación solicitada por la actora. En este sentido, Agustin Gordillo en su obra Tratado de Derecho Administrativo, t.3 página X-13, enseña que la garantía de la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable. Así como una sentencia no es tal si no está fundada en los hechos y en el derecho, la decisión administrativa inmotivada es abuso de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que la coloca por debajo del derecho y no por encima de los hombres.- Como lo expuse supra, advierto que el acto que deniega la prestación cumple con el requisito de la motivación, sumado, a la referencia que hace de las intervenciones médicas que exponen técnicamente las razones de la improcedencia, en especial, las constancias de fs.145/147, por lo que también podemos tomar como recaudo de motivación in aliunde en los términos expuesto en mi voto en la causa Corte Nº 083/2.017 Lio Silvina Verónica c/ Obra Social de los Empleados Públicos - OSEP s/ Acción de Amparo.- No puedo dejar de señalar, que estamos ante una situación compleja, que necesariamente debe ser ventilada por los carriles de un proceso ordinario y que podíamos entender como opinable, abstraída de este proceso (CSJN Fallos: 297:65; 300: 47).- Esta complejidad médica, se suma que no es producto de comercialización directa en el país y que no se encuentra autorizada por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología, que dentro de su normativa y por vía de excepción y dando cumplimiento a pautas por ella exigida, podría ingresar al país, procedimiento que no se acredita con su resolución final, sobre la procedencia ó no de la autorización del ingreso, por lo que cualquier decisión que se adopte sobre el otorgamiento del medicamento por parte de la Obra Social, debe necesariamente contar con la autorización de importación del citado medicamento.- Como dije, ante la ausencia de acreditación del resultado por parte de ANMAT, del trámite de autorización de importación del medicamento, necesariamente deberá tomar intervención en un proceso, en consideración a las pautas dadas por la Corte Suprema de Justicia de La Nación, en causa Laboratorio Phoenix SAIC y F. CHERNIAK, Leonardo, sentencia de fecha 20/03/2003, en el sentido que la mencionada entidad tiene legitimación procesal para intervenir en la instancia judicial en defensa de la legalidad de sus actos.- Por último debo señalar, la inasistencia de la amparista que propone la prueba pericial a la audiencia fijada para el día 07 de diciembre de 2017, conforme proveído de fecha 30 de noviembre de 2017, recién le fue notificada de la apertura a prueba el día 11 de diciembre de 2017, conforme luce cédula de fs.186, despachada por el Tribunal conforme constancia de fs.177 vta. el día 06 del mes de diciembre de 2017, lo que podría haber motivado un reparo a la notificación tardía de la audiencia prevista para el día fijado, pero luce a través de su actuación una conformidad a la celebración de la mencionada audiencia con la presentación de fs.182/183, que expone la imposibilidad de comparecer por razones de salud, acompañando un certificado médico que acredite tal situación en fecha 14 de diciembre de 2017 y pide nueva audiencia la que le es negada por extemporánea.- Si entendía que existía una nulidad en la actuación, y en consideración a que las nulidades procesales son relativas, debió articular los cuestionamientos a esa actuación, en tiempo y forma, para evitar que su inacción convalidara la supuesta irregularidad, conducta omitida por la amparista. A ello se suma, que con la firmeza del proveído de fs.248vta. ha precluido cualquier actividad tendiente a solicitar la declaración de irregularidad del proceso mismo (Alberto Luis Maurino: Nulidades Procesales, Editorial Asatrea, página 62 y sgtes.- También ha quedado consentido por la Amparista, los proveídos dictados por Presidencia de fs.184, 192, al no haber sido impugnados en tiempo y forma, lo que podría haber permitido al Tribunal en pleno ejercer su facultad de revisión del proveído en los términos del artículo 273 del C.P.C.C., de aplicación.- Por ello, considero, que esta vía especial no resulta apta para la dilucidación de la cuestión, ya que no se advierte, por las especiales circunstancias del caso, la afectación manifiesta de un derecho o garantía de rango constitucional en forma ilegal ó arbitraria, debiéndose recurrir, como lo dije a un proceso ordinario para dilucidar con una mayor amplitud de participantes y probatoria, si corresponde o no la cobertura pretendida en el caso.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo: Conforme lo resuelto en la primera cuestión planteada, con costas por el orden causado atento lo dispuesto por el art.17 de la Ley 4642. Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Molina, votando en igual sentido.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Conforme se resuelve la primera cuestión planteada, las costas serán a cargo de la Obra Social -OSEP- de conformidad al art.17 de la Ley N° 4642. Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: En cuanto a las costas, adhiero a la solución propuesta, de imponer por el orden causado en los términos del artículo 17 de la Ley Nº 4642. Es mi voto.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que una vez más comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido. - Por ello y por mayoría de votos. LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Desestimar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Daiana Mercedes Perea contra de la Obra Social de los Empleados Públicos. - 2) Costas por el orden causado (Art.17 Ley Nº 4642).- 3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese. - Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Vilma Juana Molina (Ministro), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Ante mi: Dra. Cristina del V. Salas Martinez (Secretaria Subrogante - Corte de Justicia)
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SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: TREINTA Y OCHO San Fernando del Valle de Catamarca, 29 de noviembre de 2018.- Y VISTOS: Estos autos Corte Nº 058/2017 "PEREA, Daiana Mercedes c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.248 y vta y reanudado en Sentencia Interlocutoria Nº 15 de fs.258/259.- En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde? 2) Costas. – Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs. 249, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. VILMA JUANA MOLINA, LUIS RAÚL CIPPITELLI, JOSÉ RICARDO CÁCERES, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo: Tramita en autos la presente acción de amparo que deduce a fs. 70/76, la representante de Daiana Mercedes Perea en contra de la omisión de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP) quien opuso silencio a su reclamo de cobertura del 100% y suministro en forma continua e ininterrumpida de la dosis de la droga Elosulfase Alfa, “Vizimim” que requiere para el tratamiento de la enfermedad que padece “Morquio”, Tipo A, conforme la prescripción médica.- Relata que cuenta con 24 años de edad, es discapacitada y padece una rara enfermedad genética denominada Síndrome de Morquio o Mucopolisacaridosis Tipo IV Morquio A. Que, los mucopolisacáridos son largas cadenas de moléculas de azúcar usadas en la construcción de los tejidos conectivos del cuerpo. Existe un proceso continuo en el organismo de sustituir el material usado y romperlo para su desaparición. A las personas con síndrome de Morquio, les falta una enzima que es esencial en el corte de los mucopolisacáridos, llamada Galactosa 6 Sulfatasa. Los mucopolisacáridos no rotos completamente no se pueden usar en el desarrollo correcto de huesos y cartílagos y permanecen almacenados en las células del cuerpo causando un daño progresivo. Que, la MPS IV se caracteriza por un amplio grupo de signos y síntomas clínicos que se presentan en varios sistemas orgánicos entre los que se destacan: vértebras pequeñas y planas que pueden causar compresión de la médula espinal; talla pequeña, deformidad de la mayoría de los huesos; luxación de cadera; rodillas juntas; opacidad corneal; diversos grados de hipoacusia, obstrucción de las vías respiratorias, deformidad toráxica con restricción pulmonar, enfermedad valvular cardíaca, crecimiento de hígado y baso y hernias inguinales y umbilicales. Que fue diagnosticada a los 4 años de vida y desde entonces ha permanecido sin seguimiento médico especializado, retomando las consultas a principio de 2016. Actualmente se encuentra clínicamente estable, peso 50 kg., talla 115 cm. PC 55, inteligencia conservada, buen aspecto general, fenotipo propio de la displasia ósea espondiloepifisaria, es decir, trastorno de los huesos en crecimiento que da lugar a enanismo esquelético típico y en ocasiones problemas con la visión y la audición. Presenta talla corta a expensa del tronco, cuello corto, cifosis lumbar, pectus carinatum, costillas inferiores saliente, abdomen prominente por leve hepato esplenomegalia, genitales normales, híperlaxitud articular, miembros con epífisis deformadas, engrosamiento de todas las articulaciones, hipotonía global e hipermovilidad articular y moderada dificultad para caminar. Hipoplasia severa de apófisis odontoidea (lesión grave en cervicales, cuyo mayor riesgo es el daño en la médula espinal con consecuencia como cuadriplejia o la muerte; patonogmónica; plastiespondilia; alteraciones epifisarias en todos los huesos. Alteración importante de ambas caderas con deformación de la cavidad cotiloidea, displasia en ambas cabezas femorales y acortamiento descuello femoral.- Que, en abril de 2017 se repitió el estudio original y se confirmó su diagnóstico. Que venía recibiendo tratamiento paliativo de control de síntomas por no existir tratamiento específico para su enfermedad de base. En febrero de 2014 ha sido aprobada por la FDA (Food and Drug Administration) y 28 de abril de 2014, por EMEA (European Medicine Agency), la comercialización del fármaco VIMIZIN, droga Elosulfase Alfa, para el tratamiento de reemplazo enzimático de la enfermedad de Morquio (MPS IV) Tipo A. Este fármaco no está registrado en ANMAT para comercializarse en nuestro país. No obstante, nuestra autoridad sanitaria nacional –ANMAT-, aprobó la importación de la medicación bajo el régimen de acceso de excepción a medicamentos (RAEM) conforme a la Disposición ANMAT Nº 10401/16, cuyo trámite, señala, es muy simple, y adjunta copia de la autorización vigente. - Consta en autos que la actora es afiliada voluntaria desde el 7 de marzo de 2017, fs.5. El 11 de mayo de 2017 el médico tratante le indicó la medicación referida, previo consentimiento informado, sobre los beneficios, los riesgos y la posibilidad de efectos adversos no descriptos antes fs.32/36. El 30 de mayo de 2017 solicitó en la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP), la cobertura del 100% del tratamiento de reemplazo enzimático con la droga prescripta, fs.10, lo que dio origen al expediente Letra “V” Nº 5830; ante la falta de respuesta, con fecha 13 de junio de 2017 presentó una intimación requiriendo informe del estado del trámite y la fecha concreta de entrega del medicamento indicado, en el plazo de 72 hs., bajo apercibimiento de accionar en amparo de sus derechos fs.13. Que al no obtener respuesta alguna, el 06 de julio de 2017 promueve la presente acción de amparo, fs. 45/60. Reconoce que la medicación requerida el 30 de mayo de 2017 no se encuentra en el vademecun de la accionada porque su disponibilidad y comercialización en el exterior es relativamente reciente y porque no se trata de una droga de uso masivo ya que la enfermedad es de las denominadas huérfanas en el mundo. Sostiene que la demandada se encuentra obligada a proveerla en virtud de su propia ley de creación Decreto-Ley Nº 3509, la Ley provincial 4848, 5420 y 5404 y Ley 24901, (art 2 y 38). Solicita medida cautelar con el fin de que se ordene la inmediata entrega del medicamento. Ofrece prueba documental; informativa y pericial médica.- A fs. 81/83, se agrega la Sentencia Interlocutoria Nº 159/2017, por la que, previo dictamen de la Procuración General, se declara formalmente procedente la acción de amparo, no se hace lugar a la medida cautelar solicitada, requiriéndose a la Obra Social de Empleados Públicos, el informe circunstanciado de los antecedentes del caso.- A fs. 90/176 comparece la accionada y contesta el requerimiento formulado. Señala que su parte, a instancia de la afiliada, inicio el expediente Nº 5830/17 con fecha 30/05/2017, y luego el expediente Nº 6558/2017 en fecha 13/06/2017, los que siguieron su curso normal hasta el dictado de la Resolución OSEP Nº 8823/2017, de fecha 7 de julio de 2017, por la que no se hace lugar a la petición con sustento en los informes de auditoría de farmacia, Gerente Económico Financiero, Gerente de Prestaciones y Dictamen de Asesoría Letrada, Nº 1711. Que por vía de excepción mediante el régimen de la Disposición Nº 10401 la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT), establece un régimen de Acceso de excepción de Medicamentos (RAEM) cuya comercialización y venta no está autorizada en el país. Ello supone que los medicamentos que ingresan al país, sin que cuestiones como eficacia del tratamiento, estándares de calidad, el análisis de costo beneficio, consecuencias adversas y efectos secundarios sean analizadas por la autoridad competente del país. Resalta los recaudos establecidos por la normativa, para indicar que el médico suscriptor de la declaración jurada y el paciente son los únicos autorizados a realizar el trámite y presentación a los efectos del ingreso del medicamento. Ninguna persona, institución u obra social, tercero ajeno a la decisión del médico y paciente, puede ser obligado a realizar tramite, presentación, gestión o compra alguna de un medicamento no autorizado cuya venta y comercialización no está permitida en el país. Por lo tanto no puede obligarse a su parte otorgar lo que no está ordenado por ley, a lo que se suma que OSEP ya se expidió mediante resolución fundada, rechazando la solicitud de la afiliada. Que la supuesta declaración jurada presentada por la amparista en copia simple con sellos ilegibles, se encuentra vencida a la fecha de presentación del amparo, en agosto de 2017, por lo que no existiendo autorización para el ingreso excepcional del medicamento al momento de la presentación de la acción, ni al momento de la contestación de la misma, no puede su parte ser obligada a proveer un medicamento cuya venta y comercialización no está permitida en el país. En suma, indica, no concurren los presupuestos necesarios para su admisibilidad. No se evidencia acción u omisión que en forma pasada, actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos explicita o implícitamente reconocidos en la Constitución de la Nación y de la Provincia. Remito en lo no reproducido al pertinente escrito en honor a la síntesis.- A fs. 177 se abre la causa a prueba. A fs. 188 la accionante expresa que ha tomado debido conocimiento de la Resolución OSEP Nº 8823 de fecha 7 de julio de 2017, lo que excluye la omisión actual. A fs. 248 se tiene a la actora por desistida de la prueba informativa pendiente y se llama autos para sentencia, firme quedan estos autos en estado de emitir pronunciamiento, correspondiéndome intervenir en primer término de acuerdo al orden de votación que surge del Acta que se agrega a fs.249.- Conforme criterio que ya tengo sentado, la acción de amparo es un proceso excepcional, solo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiestas que configuren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esa acción urgente y expeditiva (CSJN, Fallo, 301:1061). Tales conceptos se encuentran explícitamente contenidos en la Ley Nº 4642, que en lo pertinente establece en el art.1º:“La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares, ya sea que actúen individual o colectivamente, como personas físicas o jurídicas que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución de la Nación o de la Provincia…”.- Tratándose el caso de un reclamo por OMISION de pronunciamiento de la Obra Social de los Empleados Públicos, ante el informe de resolución denegatoria del reclamo, previa a la promoción de la acción en esta instancia, la que fuera emitida en un plazo razonable conforme lo requerido, sin duda la vía elegida, no resulta hábil. Entonces, propongo desestimar la acción de amparo, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de la decisión aunque ellas sean sobrevinientes Fallos 306:1161; criterio de constante aplicación por parte de éste Tribunal expuesto, entre otros, en los autos, Corte Nº 039/2014 “Artaza N. del C c/ Obra Social de Empleados Públicos/Acción de Amparo” en el que se señaló que “en las acciones de amparo cabe sentenciar según la situación existente al momento de dictar sentencia definitiva”.- A más de que no existe la omisión que se endilga a la demandada, la Resolución OSEP 8823 que se agrega a fs.160 no expresa el resultado de un actuar manifiestamente ilegal o arbitrario, dado que se encuentra suficientemente motivada en los antecedentes del caso; se ha dictado previa opinión del cuerpo de asesores, médico, contable y legal que aconsejan el rechazo de la petición, conforme a los argumentos expresados fs.145/158. No obstante el derecho invocado por la amparista, la no provisión del medicamento no deriva del mero voluntarismo del ente demandado, sino de la preceptiva de aplicación, y de la opinión de los expertos, en especial de auditoria médica que no se encuentra desvirtuada en el caso por ausencia de prueba con aptitud para contraponerse.- En efecto, la normativa sobre la materia, esto es, ley Nacional Nº 16463 y sus decretos reglamentarios, en particular el Decreto Nº 150/1992 (con las modificaciones del Dec. N° 968/1992, Dec. N° 1890/1992, Dec. N° 177/1993, Dec. N° 1528/2004 y Res. Conj. N° 452/2014 y N° 1227/2014) - Normas para el registro, elaboración, fraccionamiento, prescripción, expendio, comercialización, exportación e importación de medicamentos-, establece que “La comercialización de especialidades medicinales o farmacéuticas en el mercado local estaría sujeta a la autorización previa de la autoridad sanitaria nacional. Las especialidades medicinales o farmacéuticas autorizadas para su expendio en el mercado nacional serían las inscriptas en un registro especial en el Ministerio de Salud y Acción Social de acuerdo a las disposiciones del presente decreto y su reglamentación. Prohíbese en todo el territorio nacional la comercialización o entrega a título gratuito de especialidades medicinales o farmacéuticas no registradas ante la autoridad sanitaria, salvo las excepciones que de acuerdo a la reglamentación disponga la autoridad sanitaria. Ambas partes son contestes en que la droga de que se trata, no se encuentra autorizada para su comercialización en éste país. Por Disposición de ANMAT Nº 10401 que en copia se agrega a fs.91/109 se aprueba el Régimen de Acceso de Excepción de Medicamentos (RAEM) por medio del cual se establece el procedimiento para el ingreso desde el exterior de medicamentos destinados al tratamiento de un paciente en particular para el que no exista en el país una alternativa adecuada. Allí se establecen los casos incluidos (art.2º) y los recaudos necesarios para su importación (arts.3 y 4) y demás circunstancias de trámites (arts.5/10).- Como se señala en el informe técnico de fs.154/155, los recaudos establecidos en la legislación no se encuentran cumplimentados porque no hay constancia de que el trámite que la actora dice haber iniciado, se haya autorizado por el ente competente, más allá de lo señalado en el Dictamen de fs.157/158, en cuanto se resalta que tampoco se agregó en la tramitación por ante ANMAT, ni en el trámite ante OSEP, la fundamentación de las evidencias científicas que avalen la petición.- El informe de Auditoría Médica de fs.145/147 de OSEP, en lo medular señala “luego de formular la valoración de la paciente, interpreta que, en base a la historia clínica y estudios complementarios, que la paciente presenta deformidad ostearticular permanente secuelar de un crecimiento defectuoso de la infancia, lo cual derivó en un crecimiento inadecuado en sus primeros años de vida con deformidad ósea ya perfeccionada… que en la historia clínica no consta que hubiere compromiso a nivel de órganos vitales internos y describe el intelecto conservado….Acerca de la recomendación médica la terapéutica de reemplazo enzimático, se puede aseverar que poco puede decirse a nivel de los resultados que pudieran obtenerse ya que el crecimiento a los 24 años de vida ya ha terminado y no podría de ninguna manera evitar las deformidades permanentes que la paciente en este momento presenta…Que no se adjuntaron estudios de la droga, ni las certificaciones internacionales alegada y teniendo en cuenta que la misma no está autorizada en Argentina por ANMAT, ni el Ministerio de Salud, al día de la fecha es imposible obtener cabal conocimiento sobre antecedentes, resultados obtenidos, contraindicaciones y efectos adversos…Que no adjunta elementos que permitan certificar a través de este servicio de Auditoría, la viabilidad y efectividad de éste tratamiento en el paciente seleccionada...Que la bibliografía médica y los medios de consulta, junto a la inexistencia de antecedentes certificados de manera oficial, resulta incompleta y reducida la información y experiencia sobre la droga solicitada, no permitiendo una evaluación completa e integral sobre la aplicación en el tipo de paciente que la requiere, es decir no existen estadísticas, registros, informe que fehacientemente permitan una recomendación positiva por parte de este Servicio de auditoría Médica”.- A más de ello no obra prueba que brinde información en torno a los efectos positivos que la medicación pueda surtir en la paciente y que demuestre científicamente la urgencia y conveniencia de su aplicación, por lo que considero que no existen elementos que autoricen a superar escollos de orden ritualistas, que excluyen el amparo en caso de cuestiones que requieran mayor debate o prueba, aún cuando se trata de la tutela del derecho a la salud. Comparto al respecto lo sostenido en el caso “Baricalla de Cisilotto” (Fallo 310:112), en el que si bien se reconoce el deber positivo del Estado en lo que se relaciona al derecho a la salud, lo condiciona a dos recaudos :1) que el estado materialmente cuente con la sustancia terapéutica y 2) que el tratamiento tenga eficacia probada para el fin que lo motivó y en caso de existir dictámenes desfavorables de organismos de competencia sanitaria, el interesado tiene la carga de acreditar inequívocamente inexactitud para que los jueces hagan lugar al pedido contra el Estado. (Conf. Humberto Quiroga Lavie, Miguel A Benedetti, María de las Nieves Cenicacelaya-Derecho Constitucional Argentino T I, pág. 140).- Por todo ello, dado que en el caso se pretende la provisión de un medicamento que no se produce en el país, que si bien puede ser importado por vía de excepción, no se acreditó la autorización para tal cometido, tanto como los beneficios que la droga pueda llegar a tener en la enfermedad denunciada, considero que debieron extremarse los recaudos para demostrar al Tribunal la concurrencia de las razones fundantes de la acción. Ello no ha ocurrido y en este contexto no cabe interpretar que el actuar de la obra social demandada sea manifiestamente irrazonable, ilegal o arbitraria, pues no hubo la omisión denunciada y la negativa a la provisión de la droga requerida reconoce como justificación la opinión que, en el ámbito administrativo, ha brindado su cuerpo de asesores, que no fue desvirtuada en este proceso. - Como consecuencia, por no concurrir en la especie lo presupuestos previstos por el art.1º de la Ley de Amparo provincial, propongo desestimar la acción deducida. - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro preopinante Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: A través de la presente acción de amparo la parte actora solicita que este alto Cuerpo ordene a la Obra Social de los Empleados Públicos el suministro de la droga Elosulfase Alfa Vimizim, en forma continuada e ininterrumpida en las dosis necesarias que requiere el tratamiento de la grave enfermedad que padece denominada -Sindrome de Morquio Tipo A-.- Mis colegas que votan en primer y segundo lugar, rechazan la acción interpuesta, fundamentalmente porque consideran que en el caso no concurren los presupuestos que deben darse para que una acción como la intentada resulte procedente. Hacen hincapié en la falta de acreditación de distintos extremos, como ser, la información suficiente sobre los efectos positivos de la medicación, y /o que se demuestre científicamente la urgencia y la conveniencia de su aplicación. Recalcan que el proceder de la demandada se encuentra respaldado en la opinión brindada por su cuerpo de asesores, -opinión- que no ha sido desvirtuada en el presente proceso por la parte interesada.- Mi visión del caso es completamente diferente, pues entiendo conforme surge claramente de las actuaciones que tengo a la vista, que los presupuestos de la acción concurrente en la presente causa, sin perjuicio de hacer notar que la falta de acreditación de los extremos en los que se funda el rechazo de la acción, no pueden -en mi opinión-, enrostrarse en modo alguno a la parte recurrente, quien insistentemente ha intentado producir, por ejemplo la prueba pericial ofrecida en la demanda, pero circunstancias ajenas a ella se lo han impedido.- Advertido entonces ello, es del caso apuntar en lo que a la cuestión de fondo concierne, que la recurrente al solicitar el suministro de la medicación -que implica un tratamiento de reemplazo enzimático con Elosulfase Alfa VIMIZIM-, medicación que fuera prescripta por un médico especialista en este tipo de patologías- adujo entre otras cuestiones, que es el único tratamiento para la enfermedad que la aqueja, que se utiliza en el mundo y en nuestro país desde hace 6 años, que más allá de su falta de comercialización local, su acceso ha sido reconocido por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, otorgando un subsidio específico para las obras sociales que lo hubieran solicitado, y la autorización por parte de la Administración Nacional -ANMAT- implica un trámite en el que el médico suscripto y el paciente deben presentar una declaración jurada.- A su turno y en respuesta a ello, los representantes de la obra social contestaron el informe requerido, en el que detallaron los trámites que debe realizar el médico prescriptor como el paciente para la obtención de la medicación cuya comercialización no se encuentra autorizada en el país. Expresaron que OSEP no se encuentra obligada a otorgar o suministrar lo que no está ordenado por la ley, que la Disposición N° 10401/16 que establece el régimen de acceso de excepción de medicamentos, es una solución para que a instancia del médico y del paciente se pueda acceder a tal medicamento, pero que dicho trámite concede una autorización personal y no oponible a terceros ajenos a la decisión. Que la declaración jurada que debe presentar el amparista, tiene un plazo de vencimiento de 30 días, por lo que si se presentó el 19 de mayo de 2017, a la fecha en que se deduce esta acción de amparo –agosto de 2017- se encuentra vencida, por lo cual no existe en autos, una autorización válida para el ingreso del medicamento. Que en el hipotético caso en que se autorice la compra del mismo y se obligue a OSEP a proveerlo, debería dárseles la oportunidad de ser escuchado, sobre todo cuando dicha prestación tiene un alto impacto en las finanzas, produciendo un desequilibrio presupuestario en desmedro de los derechos de los demás afiliados. Que en el caso, no existen estadísticas sobre la efectividad de la medicación, que el informe de auditoría médica, expresa con respecto a la recurrente y sobre la recomendación del tratamiento, que poco puede obtenerse, ya que el crecimiento a los 24 años ha terminado y que las deformaciones que la paciente tiene no pueden revertirse, que no puede convertirse la obra social en una financiera de ensayos. Que la complejidad de la enfermedad como del medicamento ameritan la realización o intervención del área científica-técnica del organismo de aplicación -ANMAT-. Que dicho organismo al momento de conceder la autorización debió evaluar el alto costo del medicamento, el que está ubicado entre los 5 medicamentos más caros del mundo, que el en caso no se ha seguido el protocolo y el procedimiento que el régimen establece, lo cual deja entrever la conducta irresponsable por parte de los funcionarios intervinientes.- Por todas estas consideraciones es que la administración concluye el trámite, denegando la prestación, actitud que determina el inicio de esta acción judicial de naturaleza excepcional, que procede -como se sabe- ante situaciones de manifiesta arbitrariedad.- A fin de resolver esta cuestión, es necesario traer a colación cuales son las razones o consideraciones de mayor importancia, que esgrime la administración para no hacer lugar al pedido formulado por la recurrente. En tal sentido se expresa que “...el medicamento no se comercializa en el país, ni está aprobado por la ANMAT, ni puede precisarse su correspondencia, efectividad para el caso que nos ocupa. Que ello surge con claridad del informe técnico médico obrante a fs. 27, 28, 29. Que la bibliografía resulta escasa en cuanto a la experiencia sobre la utilización de la droga y sus resultados… y que la oportunidad para evitar las consecuencias de los trastornos metabólicos son justamente antes de que se generen las alteraciones anotómicas como ya se han perfeccionado en este caso… Este cuadro -señala el director de la Obra Social- debe confrontarse con el informe económico financiero lo cual refleja un impacto financiero inadmisible (…) sumado a que quebrantaría el balance presupuestario para la adquisición de los fármacos para el resto de los afiliados…”.- Expuestas las posturas de ambas partes y teniendo presente las constancias que obran en la causa como la naturaleza de la acción interpuesta, en el marco de los derechos en juego -de máxima jerarquía constitucional- desde ya observo el actuar poco reflexivo e inhumano con el que la administración resuelve la situación de la recurrente, dejándola sin ninguna respuesta o tratamiento ante la grave enfermedad que la afecta.- En efecto surge incuestionable la afectación del derecho a la salud que invoca la amparista, el cual fuera reconocido en varias disposiciones de la Constitución Nacional, en particular en los arts. 41, 42, como en el art. 75, incs. 19 y 23, así como en tratados internacionales con rango constitucional entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc.1 arts.4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva.- Como fuera desarrollado en precedentes de este alto Cuerpo, sobre el derecho a la salud se aceptan dos versiones, ya que como derecho personalísimo, se instala en el territorio de los derechos individuales donde el demandante se presenta como “afectado”, pero también cabe considerar que expresa una garantía como un deber del Estado, imponiendo un “hacer” para la defensa de este derecho humano tan esencial. Así el deber de prestación y el deber de protección que anida en su núcleo, refiere a que el derecho a la salud exige, además de abstención del daño, muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y hacer. Y a su vez, la protección del derecho a la salud es una obligación impostergable del Estado, de inversión prioritaria, pero también de otros sujetos como las obras sociales, entidades de medicina prepaga, aseguradoras, ART, etc..- Este mandato se traduce concretamente en tratamientos de prevención, asistencia durante la enfermedad, seguimiento en el periodo de recuperación y rehabilitación, provisión de terapias y medicamentos. (Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, 2006, t.II, p, 107) (De mi voto en autos Corte N° 092/2013 “Pauletto, Diego Guillermo c/Obra Social de los Empleados Públicos de Catamarca” (OSEP) s/Accion de Amparo”). - Ahora bien la cuestión aquí controvertida, nos obliga a ponderar primordialmente el marco de protección constitucional que tiene el derecho a la salud, por lo que el control de razonabilidad que se reclama a través de la acción y que se denuncia invocando el vicio de arbitrariedad, obliga a apreciar el conflicto aplicando un criterio que permita; que el servicio se articule activamente con la prestación médica necesaria para este caso y en relación a este paciente, sin desentendernos desde luego de los fines propios y esenciales que tiene la entidad demandada.- Bajo tal mirada, no puedo dejar de considerar y de resaltar lo endeble que resulta argumentar sosteniendo que la decisión denegatoria del medicamento, se sustentó en la recomendación realizada por el cuerpo de asesores de la obra social, como es el informe de la auditoría médica -si tal como se analiza el caso en particular y lo reconoce la misma demandada en el informe que obra a fs. 166/176, -el tratamiento y la medicación- revisten características complejas o bien se trata de una situación de alta complejidad-, que requiere la intervención de áreas científicas-técnica y/o consultores externos, que no puede ser lógica y necesariamente el cuerpo de asesores de dicho organismo.- A la luz de ello, no puede entonces bajo ningún justificativo aceptarse que la recomendación genérica del cuerpo de asesores que no son especialistas en la patológica que sufre la actora, este por encima o se anteponga, al criterio del médico responsable del tratamiento, respecto al cual y en carácter de obiter dictum, se ha de decir que es, médico especialista en genética médica, bioquímica, y humana, y es doctor en medicina y cirugías.- La ponderación de la gravedad y efectos de la enfermedad, como de su carácter progresivo, se ven reflejados en el informe médico que obra a fs.33.- Por lo que ante tal cuadro, no resulta justo ni razonable que se sustituya el criterio del galeno a cargo del tratamiento del paciente -por aquella otra opinión que se formula sin otra consideración que de estadísticas generales y abstractas y que esa opinión se erija en la razón más importante, pues se sabe, el profesional que prescribe la medicación a un paciente, es el que en definitiva realiza el seguimiento de la patología, siendo responsable del diagnóstico y del tratamiento indicado. En un caso similar se sostuvo que “La negativa inmotivada del Instituto de Salud y la necesidad de garantizar el derecho a la salud de la afiliada en grave riesgo de no acceder al tratamiento con los fármacos oncológicos prescriptos por el médico tratante revelan la procedencia del amparo, es que la defensa de su salud, alegada paradójicamente y de modo genérico por el Instituto con fundamento en la arbitraria recomendación realizada por la Auditoria Oncológica, resulta inatendible, toda vez que la Corte de Justicia de la Provincia de Salta tiene dicho que debe estarse al criterio del médico tratante para la elección definitiva del medicamento para cada caso en particular, sobre todo ponderando la gravedad y efectos de la enfermedad de la afiliada, en tanto la obra social no puede sustituir eficazmente el criterio del galeno a cargo del tratamiento de un paciente, dado que el profesional no solo realiza el seguimiento de su patología sino que también es responsable del diagnóstico y tratamiento indicado” (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Salta, “C., L. c. Instituto de Salud de Salta (I.P.S.S) s/amparo).- Despejada esta primera cuestión, he de señalar que de los considerandos del acto impugnado también se extrae como fundamento para rechazar la prestación, que el cumplimiento de la misma haría quebrar el balance presupuestario y provocaría un desequilibrio prestacional en desmedro de los derechos de los demás afiliados.- En esa línea, se afirma en el informe que obra a fs. 166/176 que la autorización concedida por la ANMAT se emitió en forma irresponsable, sin considerar el alto costo que tiene la medicación, lo cual insumiría para este único paciente el 15% del presupuesto mensual de la obra social.- En torno a esta cuestión, he de señalar que esgrimir la naturaleza jurídica de la Obra Social, y el principio de solidaridad que emana de ello, es insuficiente para rechazar la prestación, toda vez que el demandado no puede eludir sus obligaciones alegando limitaciones financieras para cumplir con las prestaciones a los restantes afiliados y beneficiarios, pues el ejercicio de un derecho constitucional como lo es la preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino por el contrario, es la restricción que de ellos se haga la que debe ser justificada, de modo que es preciso fundar adecuada y convenientemente la “carencia presupuestaria” para que esta pueda ser considerada un obstáculo insalvable para el cumplimiento de la prestación. (Corte de Justicia de la Provincia de Salta -“G. de R c. Instituto Provincial de Salud de Salta s/amparo- recurso de apelación” 18/10/2017).- Es decir, el derecho a la salud de la recurrente debe prevalecer sobre el derecho de propiedad de la entidad asistencial, quien está obligada a arbitrar los medios necesarios para cumplir las prestaciones a su cargo.- En torno a ello, cabe hacer una pequeña reflexión, toda vez que invocándose como se vio, principios supremos se intenta esconder una realidad que surge incontratable y es el hecho de que la obra social que debe ser administrada por los empleados públicos, el Estado y los jubilados, se encuentra intervenida desde hace más de 30 años por el Poder Ejecutivo Provincial.- Al respecto es dable recordar lo expuesto por el Dr. Lorenzetti refiriéndose a la obras sociales, en el sentido de que “las intervenciones a que se vieron sometidas por parte de los gobiernos no democráticos, los vaivenes políticos que produjeron desviaciones de fondos, la disminución de la cantidad de trabajadores por el desempleo, la mora en el pago de los aportes, el incremento de los costos médicos (…) Sin embargo, este periodo de crisis fue superado y poco a poco se fueron recuperando tanto en su fortaleza económica como en el campo prestacional” (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “La empresa media” pag, 49).- Sin embargo, y conforme surge de distintas fuentes locales, la obra social demandada, lejos de superar su estado crítico, profundiza aún más su desequilibrio al punto de la quiebra.- No es un dato menor que el Director de dicho organismo reconozca en una publicación del día 24/02/18, -ante el diario El Esquiú- que la entidad asistencial se encuentra quebrada, porque no se aporta lo que determina la ley-, refiriéndose a que la Provincia, no aporta el 9% que le corresponde del total de las remuneraciones de los empleados públicos- y paralelamente no se arbitran, los medios necesarios para hacer cumplir la ley.- Como se anticipó, si la cuestión presupuestaria es la otra “razón” para denegar el cumplimiento de la prestación, es preciso que nos preguntemos, si acaso y conforme surge del acto que se impugna y de la norma que se dice aplicar, en particular del -art. 18 inc “b” de la Ley 3509- el Director o interventor del organismo, quien ejerce y conduce la administración de la obra social, ejecuta como es su obligación, todos los actos que sean necesarios para la realización de sus fines, representando legalmente a la OSEP, en sus relaciones con terceros y con los poderes públicos.- Y ello que parece una cuestión menor, asume particular trascendencia en el caso que nos ocupa, toda vez que se insiste en recalcar el alto costo económico que tiene el medicamento, lo que pondría en peligro el balance presupuestario de la obra social, respecto a la adquisición de fármacos para el resto de los afiliados.- Como se advertirá, la cuestión presupuestaria debe ser cuidadosamente esbozada sobre todo, si se acepta públicamente que hay incumplimiento de la ley en cuanto a la integración de los aportes.- Señalar así públicamente tal inobservancia y alegar en el caso la situación financiera o el supuesto colapso económico, importa reconocer la propia torpeza, ya que el Director de la Obra Social, como principal responsable, debió como he dicho, arbitrar los medios necesarios para cumplir las prestaciones a su cargo, reclamando el cumplimiento de los aportes de quien en definitiva resulta obligado a afrontar dicha obligación, o bien ejerciendo la actividad necesaria para lograr la adecuada participación de las autoridad locales, ya que no ha de olvidarse que si bien las obras sociales provinciales son los organismos estatales destinados a brindar cobertura integral de la salud a los agentes públicos de la administración provincial y tienen la carga de adoptar todas las medidas a su alcance para garantizar la salud de sus afiliados, la obligación principal de garantizar tal derecho a los habitantes, es del Estado.- A la luz de ello y compartiendo lo sostenido por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut en autos “B.A. C/Seguros y otra”, en el sentido que el derecho a la salud debe prevalecer sobre el derecho de propiedad de la entidad asistencial, no resulta razonable invocar en el caso aquí planteado un problema presupuestario, si como vemos concurren en él cuestiones, que nada tienen que ver con el supuesto colapso económico que acarraría el cumplimiento de la prestación. - De allí que sea el Director de dicho organismo, el obligado a reclamar los fondos que le debe el Estado Provincial en concepto de aportes, pues no hay que perder de vista que aquél se encuentra obligado a realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines. - En modo alguno puede justificarse la actitud de la demandada de dejar sin respuesta a la afiliada, máxime si como he dicho no se probó en autos el colapso económico que acarrearía el suministro del medicamento, sino por el contrario ha quedado al descubierto, la negligencia en el actuar de la demandada.- En conclusión, encontrando que el acto administrativo impugnado ha transgredido elementales principios que recalan en el derecho constitucional a la salud de la reclamante, propongo hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenando a la obra social a otorgar el medicamento prescripto por el médico especialista, para el tratamiento de la grave enfermedad que padece la actora. - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: Comparto las consideraciones formuladas por la Sra. Ministro que inaugura el Acuerdo y adhiero a la solución final propuesta.- 1.- A mayor abundamiento expongo, que la actora, por el tiempo procesal utilizado en la primera oportunidad de su planteo en la instancia inferior, esto es, demanda con cargo de recepción en mesa general de entrada con fecha 06 de julio de 2017, el fundamento de su pretensión radicaba en la omisión de la autoridad administrativa en considerar el pedido de la prestación, habida cuenta, que la Obra Social, se expide mediante acto administrativo identificado como Resolución OSEP Nº 8823 con fecha 07 de julio de 2017, siendo la omisión de la autoridad, como causal expuesta por la actora como admisibilidad del amparo en los términos del artículo 1º de la Ley Nº 4642.- Radicada la causa por ante este Tribunal, por declaración de incompetencia del Tribunal de 1ra. Instancia en lo Comercial y de Ejecución y Quiebra de 1ra. Nominación, la amparista, reedita con fecha 18/8/17 (fs.70/77) su memorial de pretensión del amparo bajo la causal de omisión de la autoridad administrativa de expedirse sobre la prestación médica solicitada, consistente en el suministro del medicamento VIMIZIN, proveído por este Tribunal, con fecha 31 de agosto de 2017.- Al momento de cumplir con el requerimiento del informe ordenado por el Tribunal, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 159 de fecha 19 de octubre de 2017, la Obra Social de los Empleados Públicos, rinde el informe y acompaña el acto administrativo (Resolución OSEP Nº 8823 del 07 de julio de 2017), donde expone las razones de la negativa de la prestación, circunstancia temporal que la amparista no pudo conocer ya que la postulación de su pretensión (6/07/2017) lo fue con anterioridad al dictado del acto (7/07/2017), por consiguiente no exhibe en su libelo las razones y justificaciones para invalidar el acto como manifiestamente arbitrario e ilegal; reeditando luego textualmente la misma presentación ante este Tribunal, ya en una fecha posterior (18/08/2017) sin haber conocido la existencia de la Resolución OSEP Nº 8823, con lo que insiste en la causal de omisión de la Administración para obtener el resguardo al supuesto derecho constitucional menoscabado. Con el dictado del acto, queda superada la causal de omisión expuesta por la actora.- Repárese que a fs.161 vta., la Obra Social hace constar por diligencia que al día 16/11/2017, la parte interesada no se ha notificado, ratificando con ello, la falta de conocimiento de la pretensora respecto a la Resolución OSEP Nº 8823 de fecha 07 de julio de 2017.- Esta ausencia de reproche y acreditación de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta, determina la improcedencia de la acción (CSJN 07/12/60, Lucio Raúl Echegoyen c/ Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones Civiles, JA reseñas 1969-813, Nº 211).- 2- Dentro de la adhesión que hago al voto inaugural del Acuerdo, en ratificar que esta vía intentada es inidónea, por cuanto la pretensora debió acreditar que la actuación de la Administración -como dije- exhiba una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en los términos y alcances del artículo 1º de la Ley Nº 4642.- El carácter excepcionalísimo del amparo, al estar de la doctrina de la CSJN -Fallos:303:422; 306:1253, entre otros) condiciona su viabilidad a que el acto cuestionado resulte notoria, inequívoca, cierta, ostensible y palmaria la arbitrariedad e ilegalidad.- Arbitrariedad o ilegalidad, entendida como aquello contrario al orden jurídico, basado en la simple voluntad del ente creador del acto que lesiona derechos y que sea manifiesta, es decir, que se de a conocer.- De ello surge sin hesitación, que el Amparo, en su faz procesal, después de la reforma constitucional del año 1994, del artículo 43 de la Constitución Nacional, sigue siendo residual, supletorio, excepcional o heroico, que exige la reunión y carga del proponente de los presupuestos clásicos de admisibilidad, los que solo permiten eludir los procedimientos judiciales cuando éstos no ofrezcan su misma idoneidad. El amparo presupone desamparo, de donde sólo es admisible ante la ineficacia de los otros procedimientos, siempre que tenga la aptitud para solucionar el problema planteado. (Tratado General de Derecho Administrativo: Juan Carlos Cassagne -Director, La Ley, Tomo II, página 494 y sgtes.).- Analizado el acto administrativo, identificado como Resolución OSEP Nº 8823 de fecha 07 de julio de 2017, el mismo exhibe motivación como uno de los requisitos del acto administrativo, en el sentido de explicitar las razones o fundamentos para denegar la prestación solicitada por la actora. En este sentido, Agustin Gordillo en su obra Tratado de Derecho Administrativo, t.3 página X-13, enseña que la garantía de la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable. Así como una sentencia no es tal si no está fundada en los hechos y en el derecho, la decisión administrativa inmotivada es abuso de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que la coloca por debajo del derecho y no por encima de los hombres.- Como lo expuse supra, advierto que el acto que deniega la prestación cumple con el requisito de la motivación, sumado, a la referencia que hace de las intervenciones médicas que exponen técnicamente las razones de la improcedencia, en especial, las constancias de fs.145/147, por lo que también podemos tomar como recaudo de motivación in aliunde en los términos expuesto en mi voto en la causa Corte Nº 083/2.017 Lio Silvina Verónica c/ Obra Social de los Empleados Públicos - OSEP s/ Acción de Amparo.- No puedo dejar de señalar, que estamos ante una situación compleja, que necesariamente debe ser ventilada por los carriles de un proceso ordinario y que podíamos entender como opinable, abstraída de este proceso (CSJN Fallos: 297:65; 300: 47).- Esta complejidad médica, se suma que no es producto de comercialización directa en el país y que no se encuentra autorizada por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología, que dentro de su normativa y por vía de excepción y dando cumplimiento a pautas por ella exigida, podría ingresar al país, procedimiento que no se acredita con su resolución final, sobre la procedencia ó no de la autorización del ingreso, por lo que cualquier decisión que se adopte sobre el otorgamiento del medicamento por parte de la Obra Social, debe necesariamente contar con la autorización de importación del citado medicamento.- Como dije, ante la ausencia de acreditación del resultado por parte de ANMAT, del trámite de autorización de importación del medicamento, necesariamente deberá tomar intervención en un proceso, en consideración a las pautas dadas por la Corte Suprema de Justicia de La Nación, en causa Laboratorio Phoenix SAIC y F. CHERNIAK, Leonardo, sentencia de fecha 20/03/2003, en el sentido que la mencionada entidad tiene legitimación procesal para intervenir en la instancia judicial en defensa de la legalidad de sus actos.- Por último debo señalar, la inasistencia de la amparista que propone la prueba pericial a la audiencia fijada para el día 07 de diciembre de 2017, conforme proveído de fecha 30 de noviembre de 2017, recién le fue notificada de la apertura a prueba el día 11 de diciembre de 2017, conforme luce cédula de fs.186, despachada por el Tribunal conforme constancia de fs.177 vta. el día 06 del mes de diciembre de 2017, lo que podría haber motivado un reparo a la notificación tardía de la audiencia prevista para el día fijado, pero luce a través de su actuación una conformidad a la celebración de la mencionada audiencia con la presentación de fs.182/183, que expone la imposibilidad de comparecer por razones de salud, acompañando un certificado médico que acredite tal situación en fecha 14 de diciembre de 2017 y pide nueva audiencia la que le es negada por extemporánea.- Si entendía que existía una nulidad en la actuación, y en consideración a que las nulidades procesales son relativas, debió articular los cuestionamientos a esa actuación, en tiempo y forma, para evitar que su inacción convalidara la supuesta irregularidad, conducta omitida por la amparista. A ello se suma, que con la firmeza del proveído de fs.248vta. ha precluido cualquier actividad tendiente a solicitar la declaración de irregularidad del proceso mismo (Alberto Luis Maurino: Nulidades Procesales, Editorial Asatrea, página 62 y sgtes.- También ha quedado consentido por la Amparista, los proveídos dictados por Presidencia de fs.184, 192, al no haber sido impugnados en tiempo y forma, lo que podría haber permitido al Tribunal en pleno ejercer su facultad de revisión del proveído en los términos del artículo 273 del C.P.C.C., de aplicación.- Por ello, considero, que esta vía especial no resulta apta para la dilucidación de la cuestión, ya que no se advierte, por las especiales circunstancias del caso, la afectación manifiesta de un derecho o garantía de rango constitucional en forma ilegal ó arbitraria, debiéndose recurrir, como lo dije a un proceso ordinario para dilucidar con una mayor amplitud de participantes y probatoria, si corresponde o no la cobertura pretendida en el caso.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo: Conforme lo resuelto en la primera cuestión planteada, con costas por el orden causado atento lo dispuesto por el art.17 de la Ley 4642. Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Molina, votando en igual sentido.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Conforme se resuelve la primera cuestión planteada, las costas serán a cargo de la Obra Social -OSEP- de conformidad al art.17 de la Ley N° 4642. Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: En cuanto a las costas, adhiero a la solución propuesta, de imponer por el orden causado en los términos del artículo 17 de la Ley Nº 4642. Es mi voto.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que una vez más comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, votando en igual sentido. - Por ello y por mayoría de votos. LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Desestimar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Daiana Mercedes Perea contra de la Obra Social de los Empleados Públicos. - 2) Costas por el orden causado (Art.17 Ley Nº 4642).- 3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese. - Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Vilma Juana Molina (Ministro), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Ante mi: Dra. Cristina del V. Salas Martinez (Secretaria Subrogante - Corte de Justicia)

Materiasent

Sentencia Contencioso Definitiva

Firmantes

Dr. JOSÉ RICARDO CÁCERES
Dr. LUIS RAUL CIPPITELLI
Dra. AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA
Dra. CRISTINA DEL VALLE SALAS MARTINEZ
Dr. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO
Dra. VILMA JUANA MOLINA

Sumarios

CORTE DE JUSTICIA • PEREA, Daiana Mercedes c. OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS s/ Acción de Amparo • 29-11-2018

Acción de amparo contra (OSEP) por omisión de pronunciamiento a reclamo de cobertura de la provisión de un medicamento que no se produce ni comercializa en el país.
CORTE DE JUSTICIA • PEREA, Daiana Mercedes c. OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS s/ Acción de Amparo • 29-11-2018

Admisibilidad formal. Rechazo de Medida Cautelar. Informe circunstanciado de antecedentes del caso. Informe de resolución denegatoria del reclamo, previa a la promoción de la acción en plazo razonable. Falta de concurrencia de las razones fundantes de la acción. La vía elegida, no resulta hábil. Rechazo de la acción por mayoría de votos.

Sentencia Definitiva N° 38/18 CORTE DE JUSTICIA • PEREA, Daiana Mercedes c. OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS s/ Acción de Amparo • 29-11-2018

Firmantes

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Sentencia Definitiva N° 38/18
CORTE DE JUSTICIA • PEREA, Daiana Mercedes c. OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS s/ Acción de Amparo • 29-11-2018