| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: TREINTA Y UNO
San Fernando del Valle de Catamarca, 28 de septiembre de 2018.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 036/2017 "KASSAB, Elva Adela c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) -s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.130.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?
2) Costas. –
Practicando el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs.139, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, VILMA JUANA MOLINA, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, JOSÉ RICARDO CÁCERES, LUIS RAÚL CIPPITELLI.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Se presenta la actora, Sra. Elva Adela Kassab, con patrocinio letrado y promueve acción de amparo con medida cautelar contra la Obra Social de los Empleados Públicos.-
Señala que padece de Cáncer ramificado con afección a los huesos, que dicha patología se inició como cáncer de mama en el año 2006 y que en el año 2015 tuvo afección ósea.-
Para paliar la enfermedad terminal es necesario la provisión por parte de la Obra Social de dos drogas -Palbociclib 125 mg. comprimidos por 21 unidades y Folvestran 500 mg. Ampolla por 1 unidad -o 2 ampollas de 250 mg. cada una las que suministraba la obra social hasta el mes de enero 2017, ya que a partir de febrero del mismo año dejaron de proveerle, provocando de esta manera la suspensión del tratamiento y consecuencias gravísimas para su salud. Ante esta situación, con fecha 02 de mayo de 2017 intimó a la obra social a que le brinde la prestación mediante la provisión de las drogas, bajo apercibimiento del inicio de acción judicial.-
Ante la falta de respuesta favorable, se ve en la obligación de acudir a estos estrados judiciales en acción de amparo deducida el 10/5/2017.-
Con su presentación acompaña historia clínica, carta documento y constancias de retiro de los medicamentos, en su condición de afiliada a la Obra Social.-
Indica, que con el suministro de las drogas que reclama, hubo una excelente respuesta orgánica mientras estas se brindaron, durante los meses de noviembre y diciembre de 2016 y enero del año 2017 y desde esa fecha no le suministran las drogas.-
La historia clínica que acompaña, relata su patología y acredita las bondades de las drogas y que la falta de suministro pone en riesgo a la paciente, con ello, justifica la situación delicada, compleja y urgente.-
En un capítulo aparte, expone el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la acción, así menciona la temporalidad tomando en cuenta la fecha de la intimación, esto es 02 de mayo de 2017 (según fs. 3, la pieza postal fue entregada el 5/5/2017), la urgencia del suministro de las drogas no permite un proceso más extenso, o con un mayor ámbito de discusión, pues se trata de un problema oncológico de gravedad, en pleno curso de tratamiento, donde se encuentra comprometida la salud.-
Pide medida cautelar y ofrece prueba.-
La acción se plantea por ante los Tribunales de Primera Instancia, recayendo previo sorteo en el Juzgado Laboral de lra. Instancia y Cuarta Nominación.-
Previa vista al Ministerio Público Fiscal, el Tribunal avocado, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 10 de fecha 15 de mayo de 2017, resuelve, declarar su incompetencia, enviar a la Secretaria Contenciosa Administrativa los actuados; ordenar como medida cautelar, que la Obra Social de los Empleados Públicos suministre en el plazo de 3 días de notificada, a la actora los medicamentos: palbociclib 125 mg. por 21 unidades y Fulvestran 500 mg por una unidad o 2 ampollas de 250 mg cada una, notificando a la obra social mediante cédula con fecha 16/5/2017.-
A fs. 29/34 se presenta la Obra Social, acompañando constancias de entrega con fecha 05/05/2017 y 15/05/2017 de los medicamentos Ibrance 125 mg. por 21 caps. y Kemflud 250 mg 5 ML 2 ampollas mas Kit.-
Este Tribunal, previo a emitir resolución sobre su competencia y Jurisdicción, dicta medida de mejor proveer y requiere a la obra social si los medicamentos solicitados por la amparista están siendo suministrados en tiempo y forma. El Director de la Obra Social, informa que la actora ha retirado desde el mes de enero hasta el mes de junio (2017) los medicamentos, conforme informe del área de Farmacia de la obra social. La actora niega el suministro de la droga Palbociclib.-
A fs. 66/69 obra Sentencia Interlocutoria Nº 77 de fecha 28 de junio de 2018 de este Tribunal, declarando la jurisdicción y competencia; la admisibilidad formal de la acción de amparo; convalidar la medida cautelar, intimando a la Obra Social para que en el término de 48 hs., provea al amparista el medicamentos Palbociclib 125 mg y mantenga la provisión regular del medicamento Fulvestran 500 mg. ampolla x 1 unidad (o 2 ampollas de 250 mg. cada una); requerir informe circunstanciado de los antecedentes y fundamentos de la falta de provisión del medicamentos solicitado, el que deberá ser evacuado en el plazo de tres días.-
A fs. 127/129, la Obra Social, rinde su informe a través de su apoderado legal. -
En su responde, ratifica que la Obra Social no desconoció el derecho a la salud constitucionalmente amparado en el artículo 33 de la CN ni en el artículo 14 bis del mismo ordenamiento y que le fue otorgada la cobertura conforme a la patología que padece. Señala que los días 03;07;17 de febrero de 2017 ha retirado en su totalidad los medicamentos Palbocilic (IBRANCE) y Fulvestrand, conforme surge de las constancias agregadas como prueba documental.-
A fs. 135 la amparista señala que el medicamento Ibrance, recién figura provisto el día 03/05/18 y el medicamento Fulvestran (comercialmente Nilgaban) se proveyó recién el 11/06/2018.-
Del informe de fs. 132 del área de Farmacia de la Obra Social, la droga Palbociclib, su nombre comercial es Ibrance y la droga Fulvestrant, su nombre comercial es Nilgaban, ratificado por la actora en su presentación de fs. 135.-
A fs. 138 se provee y se ordena que rija el llamado para sentencia de fs. 130.-
A fs. 139 obra Acta de Sorteo de fecha 22 de agosto del año 2018, para el estudio y votación de la causa, resultando desinsaculado el suscripto en primer término, pasando para el primer voto con fecha 29 de agosto del corriente año.-
Sin ingresar a la teorización de la naturaleza del amparo, su carácter residual, es indudable, que la acción de amparo, para este caso, es procedente, sin perjuicio del carácter excepcional del mismo, habida cuenta, que la problemática de la salud , amerita acudir a este remedio procesal.-
La CSJN, en causa María Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Rios y Estado Provincial, 30/10/2007, Fallos: 330:4647, ha señalado entre otros fundamentos, que la remisión del examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo, ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto, sino que depende -en cada caso- de la situación concreta.-
Agregó: ..la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como la que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. Frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esta índole.-
Se ratifica con los Fallos: 323:3229; 329:2552, este último, haciendo mérito a la doctrina del Tribunal cimero, que es atendible e imprescindible ejercer la medida excepcional para la salvaguarda del fundamental derecho a la vida y a la salud.-
De allí que entiendo, que las particularidades del caso, ameritan la procedencia del amparo para pretender tutelar un derecho constitucional y convencional como es la salud.-
El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida y su reconocimiento como prerrogativa personalísima, posee expresa raigambre constitucional y convencional con la incorporación a la ley suprema de los tratados internacionales que así lo receptan. Tales pautas han sido recogidas por la CSJN que tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional -art. 75 inciso 22 de la Ley Suprema- reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 323:3229) y que en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art.14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral (Fallos: 306:178, 308: 344).-
Ambas partes son contestes en ratificar la gravedad de la patología y el derecho a la salud como una garantía constitucional.-
También señalo, y sin perjuicio de que la acción fue presentada dentro de los quince (15) días, de haber formalizado por carta documento el incumplimiento de la obligación prestacional por parte de la Obra Social, que en el caso de autos, estamos en presencia de una conducta lesiva que se prolonga en el tiempo teniendo la virtud de renovarse periódicamente como es el caso del suministro de los medicamentos en forma mensual.-
Así lo expuse en mi voto en la causa Corte Nº 037/2017, Paredes Andrés Lorenzo c/ Estado Provincial s/ Acción de Amparo, sentencia Definitiva Nº 15 de fecha 15 de mayo de 2018, citando a Augusto Morello y Carlos A. Villafin, en su obra “El amparo”, Régimen Procesal, quienes afirman: “ciertos comportamientos positivos, concitan algunas dificultades. Distingue aquellos casos en que los efectos de la conducta lesiva se prologa en el tiempo careciendo de la aptitud de renovarse periódicamente de aquellos otros en que los efectos de la conducta lesiva se prolonga en el tiempo teniendo la virtud de renovarse periódicamente. En los primeros, el plazo correrá a partir del conocimiento del acto lesivo, en los segundos, la acción podrá intentarse cada vez que la lesión se renueve. Cita las palabras del Juez De Las Carreras, quien expresa “ Los efectos dañosos de los actos administrativos, de conformidad con su contenido, pueden continuarse en el tiempo, como ocurre, por ejemplo, con la cesantía de un empleado público. El efecto nocivo está dado por su exclusión del plantel de la Administración. El sujeto queda sin trabajo (efecto lesivo continuado) como hipótesis, también existe la posibilidad de que los efectos se presenten con la virtualidad de renovarse periódicamente. Esta posibilidad existe cuanto la prestación debida se encuentra dividida por períodos, y se verifica si no se paga el sueldo de un empleado público, o el haber previsional a un jubilado, o se suprime la prestación debida por una obra social. El efecto pernicioso se renueva en cada periodo durante el cual no se realiza la prestación conforme obligación legal, quedando el ciudadano sin el sustento mismo o sin cobertura médica durante ese lapso (efecto lesivo renovable periódicamente). En el primer supuesto no existe óbice legal para la aplicación del plazo de caducidad a partir de su conocimiento cierto...o presuntivo...por el interesado de acuerdo a las circunstancias del caso. En el segundo, es posible ejercer la acción de amparo en todo momento mientras subsista la afectación a menos que el interesado haya tenido conocimiento completo y acabado de la situación, del contenido de la voluntad estatal, y de lo que irremediablemente sucederá en el futuro cuando debieran cumplirse las sucesivas prestaciones o conductas exigibles.”.-
La acción postulada por la Sra. Kassab, se encuentra presentada dentro del plazo del artículo 2º inciso e) de la Ley Nº 4642.-
Ingresando al objeto de la acción, se advierte de la propia documentación acompañada por la Obra Social, en especial la de fojas 29/31; 44/47, en lo que respeta al año 2017, la droga Palbociclib, conocida comercialmente como Ibrance, surge su provisión el día 17 de febrero de 2017, es decir, que dejo de proveerle a la afiliada durante los meses de enero, marzo y abril del mismo año.-
De los informes de fs. 55, 74 y 81, el medicamento Ibrance, surge que es provisto en el año 2018, desde el mes de Abril de ese año, sin estar cubierta la prestación durante los meses de Enero, Febrero y Marzo.-
En el esquema terapéutico esta signado su efecto positivo en la salud de la actora, en el suministro en tiempo y forma, y no en la irregularidad temporal de su suministro por parte de la obra social como exhibe las probanzas de la causa.-
Del derecho a la salud, surge que el demandante se presenta como un afectado y de ahí surge por parte del prestador de salud, un deber de prestación y un deber de protección.-
Despejadas las cuestiones formales y los antecedentes que ilustran la causa, surge evidente, que la obra social no ha sido regular en la prestación, en este caso, de los medicamentos y que así le exigiera la Sentencia Interlocutoria Nº 77 de fecha 28 de junio de 2018, en cuanto a la provisión regular de los medicamentos, que ratifica la sentencia Interlocutoria dictada por el Tribunal inferior del Trabajo, que declaro su incompetencia con el dictado de la medida cautelar Nº 10 de fecha 15 de mayo de 2017. -
De los antecedentes de la causa, surge evidente, que al momento de la notificación de la medida cautelar cautelar y el pedido de informe circunstanciado, la Obra Social estaba cumpliendo con la provisión de los medicamentos, salvo los primeros meses del año 2017 que se reitera en el año 2018, por lo que al momento de emitir este voto, la lesión que denuncia la amparista, habría cesado, por lo que el dictado de una sentencia en estas consideraciones, siguiendo los lineamientos de la CSJN seria inoficioso (Fallos, 247:469) .-
Aquí cobra relevancia el principio de utilidad, que G.J. Bidart Campos, en su obra Régimen Legal y Jurisprudencia del Amparo, Editorial EDIAR, pagina 433, lo expresa de la siguiente manera: en el amparo siempre debe existir utilidad para la persona a cuyo favor se pide; lo que significa que si el acto lesivo ha cesado en sus efectos, no existen interés ni utilidad actual en el titular del derecho que resulto agraviado. En este caso, no desaparece el interés, por cuanto la amparista pretende que la Obra Social cumpla, con la provisión de los medicamentos, y que esta provisión sea regular , por lo que aquel principio sentado por el Tribunal cimero, sobre el análisis de la situación al momento de emitir sentencia, debe ser compatibilizado a mi criterio con este principio.-
Por ello, propongo, hacer lugar a la acción de amparo, sobre la obligación de la Obra Social, de proveer los medicamentos que suministra a la afiliada, en forma regular.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Conforme al orden de votación que surge del Acta de fs.139, me corresponde intervenir en segundo término en el tratamiento y resolución en la presente acción de amparo que deduce la Sra. Elva Adela Kassab en contra de la omisión de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP) en la entrega de la medicación indicada para su tratamiento oncológico, lo que afecta de modo grave y manifiesto su derecho a la salud y a la vida.-
Teniendo presente los antecedentes de la causa comparto la solución que propone el Sr. Ministro que inaugura el Acuerdo en tanto considero que en autos concurren los recaudos necesarios para la admisibilidad del reclamo.-
La acción se sustenta en la omisión por parte de la demandada de la provisión regular de Palbociclib 125 mg, comprimidos por 21 unidades y Folvestran 500 mg. La demandada reconoce el derecho de la actora a la entrega mensual de esos medicamentos, pero niega la omisión de entrega desde el mes de febrero de 2017. Surge de dicha prueba que la entrega de la medicación no se ha realizado con la periodicidad indicada para el tratamiento y ello configura la omisión arbitraria base de la acción.-
En consecuencia, comparto la propuesta del primer voto emitido por el Dr. Carlos Miguel Figueroa Vicario de que se haga lugar a la acción de amparo y se ordene a la Obra Social demandada a la entrega regular, sin interrupciones de la medicación requerida.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa dijo:
En cuanto a las costas, no obstante que la Obra Social, antes de la notificación de la medida cautelar, y del pedido de informe circunstanciado, acreditó el cumplimiento de la obligación prestacional, con el suministro de los medicamentos, se observan defectos en la regularidad de su provisión, por lo que entiendo que las mismas deben ser soportadas por la accionada ya que tales incumplimientos dieron origen al pleito (art.17 Ley Nº 4642).Es mi voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Con costas a la vencida conforme lo preceptuado por el art. 17 de la ley 4642. Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.-
Por ello y por unanimidad de votos.
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción de Amparo interpuesta por la Sra. Elva Adela Kassab, contra Obra Social de Los Empleados Públicos (OSEP) condenándola a que provea a la actora de manera regular e ininterrumpida de los medicamentos PALVOCICLIB 125 mg. comprimidos por 21 unidades y FULVESTRAN 500mg ampolla x 1 unidad o 2 ampollas de 250 mg. cada una a la actora.-
2) Con costas (Art.17 Ley Nº 4642).-
3) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívese. -
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Vilma Juana Molina (Ministro), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Prosecretaria en lo Contencioso Administrativo- Corte de Justicia).- - |
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